Sentencia Penal 339/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 14/2023 de 05 de diciembre del 2023

1. Recurso de Ana

Recurre la apelante el siguiente motivo:

a. Con base en el art. 846 bis c) de la LECRIM por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta en grado de muy cualificada.

b. Con base en el art. 846 bis c) de la LECRIM improcedencia de la sustitución parcial de la pena por la expulsión de España.

Finaliza su recurso solicitando que se acuerde que la condena de la Sra. Ana como autora responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica en grado de muy cualificada a la pena de dos años y medio de prisión, y a no haber lugar a la sustitución de la pena de prisión por expulsión.

2. Recurso de la Acusación Particular, Apelación supeditada de Angustia:

Recurre esta apelante por el siguiente motivo:

a. Infracción de ley ex artículo 846 bis a) y c) de la LECRIM por haberse causado indefensión a la acusación particular por parcialidad en las instrucciones dadas al jurado, por el magistrado presidente, y por defectos en la proposición del objeto del veredicto.

b. Art. 848 bis c) b) infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y en la responsabilidad civil.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque la sentencia y acuerde que los hechos ocurridos y perpetrados por la Sra. Ana son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1.3 del CP, y que son merecedores de una pena de 20 años de prisión accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular y las resto de medidas y penas solicitadas en el escrito de conclusiones en referencia a la libertad vigilada y prohibición de comunicación y aproximación a la Sra. Angustia. Reiterando la solicitud de indemnización por responsabilidad civil en la cantidad de 76.266,04€ más los interese del art. 576 de la LEC y que se declare la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora SHAM y la subsidiaria de la fundación Althaia y el ICS, a los efectos del pago de la mencionada indemnización.

3. Recurso de la Acusación Particular, apelación supeditada de Nicanor y Landelino.

Recurre por el siguiente motivo:

a. En base al art. 846 bis c) y a)Quebranto de normas y garantías procesales que causan indefensión. Defectos en la proposición del objeto del veredicto, y parcialidad en las instrucciones dada a los jurados.

b. Art. 846 bis c) y b), infracción del precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos en la determinación de la pena y en determinación de la responsabilidad civil.

Finaliza el recurso interesando que se dicte resolución al amparo dl art. 846 bis c) a) y se devuelva la causa a la audiencia para celebrar nuevo juico.

Subsidiariamente que se modifique la sentencia recurrida condenando a la acusada como autora de un delito de asesinato a la pena de 19 años y 11 meses con la sustitución por la expulsión del territorio de conformidad con lo que impone la sentencia, también las prohibiciones de comunicación y acercamiento, y con la libertad vigilada por el plazo de 5 años a cumplir con posterioridad a la condena. Subsidiariamente se la condene como autora de un delito de homicidio doloso con la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, imponiendo la pena de 9 años y 11 meses y 29 días con sustitución por expulsión en los términos de la sentencia e igualmente las medias impuestas en la sentencia y la libertad vigilada por 5 años.

En relación a la responsabilidad civil por el daño moral a Landelino, ha de indemnizar en la cantidad de 136.305 euros. Y a Nicanor en la cantidad de 104.980,18 euros por aplicación analógica del Baremo de accidentes de circulación.

Responsabilidades de las que responden de forma directa la aseguradora SHAM y subsidiariamente Althaia Xarxa Asistencial de Manresa, EAP de Martorell y el Institut Catalá de la Salut de la Generalitat de Catalunya , con los intereses del art. 576 de la LEC.

4. El Ministerio Fiscal impugna los recursos de la defensa y de las acusaciones particulares también los apelados las impugnan en los términos reseñados, interesando la confirmación de la sentencia. La defensa impugna que se hayan admitido los recursos supeditados x de las acusaciones particulares porque habían impugnado su recurso.

5. Recurso de Ana

5.1. Primer motivo: Con base en el art. 846 bis c) de la LECRIM por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de alteración mental en grado de muy cualificada.

Alega en síntesis la parte recurrente en este punto que la sentencia aplicó solo la reducción de un grado, al estimar la concurrencia del trastorno mental o anomalía psíquica como atenuante, cuando de los informes periciales y del contenido del objeto del veredicto se deduce que el trastorno mental era de tal intensidad que prácticamente llevaba a la anulación de las facultades (abolición) según Ddr. Augusto y Bartolomé por lo que debió de rebajarse en dos grados, con la consecuencia de reducir la pena en la horquilla de dos años y medio a cuatro años y 29 días.

Apunta que son elementos que apoyan esta alegación el hecho de que en el momento de la detención la acusada no pudo prestar declaración (según Dra. Felisa), aconsejado el ingreso inmediato en una unidad de agudos, que se prolongó el ingreso en la unidad psiquiátrica penitenciaria, remitiéndose a la documental médica. Alega que todos los forenses coinciden en que hubo un DIRECCION002, DIRECCION001, introduciéndose en el juicio la posibilidad de que pudiera haber tenido flashes de conciencia. Por lo que considera justificado que se baje la pena en dos grados, aunque no se trate de una eximente completa, que no solicita.

Como se evidencia del fallo, lo recoge también el Ministerio Fiscal en su impugnación, lo que se considera por la sentencia de instancia es una eximente incompleta, pues de ser una atenuante simple (como menciona la defensa) no se hubiera bajado la pena en un grado.

Dicho ello, la solución de la sentencia de instancia de imponer la pena en la franja superior de la horquilla posible al bajar un grado en la pena aplicable, da cumplida respuesta, siendo fiel a la consideración el jurado en su proposición y argumentos al responder al punto 12 del objeto del veredicto en el que se plantea el tema, después de explicar con razonabilidad la alternativa por la que opta el magistrado presidente, lo que tiene su reflejo en la pena.

Así de la proposición 12 :"En el cas de contestarse afirmativament la proposició anterior (relativa a si padecía la acusada alteración mental que se dice si por unanimiad), al moment dels fets , aquells transtorns provocaren que la Ana es trobes en una d'aquestes tres estats o situacions, (el primer excolu els altres dos, i en cas de que no es consideri provat, el segon exclou al tercer, pero en tots els casos te la consideració de fet favorable

a) anul·lació de llurs capcitats volitives i cognitives

b) alteracio greu de llus capcitats cognitives i volitives

c) alteracio lleu de llurs capcitats cognitives i volitives

Habiendo considerado el jurado por unanimidad la propuesta b) con los siguientes argumentos en su motivación: "La metgessa forense al informe médico forense: "aquesta psicopatología va alterar de forma greu les seves capcitats i volitives respecte als fets, y la Dtra. Milagros va recalcar que: "Es cierto que la acusada sufrió una alteración grave de su capacidad si bien no la anulaba totalmente."

Tales afirmaciones las hace el jurado por unanimidad después de haber contestado la pregunta anterior sobre si padecía el trastorno mental, y lo justifica. El presidente del jurado traslade ello a la sentencia situando estas conclusiones y expresando que el debate radica en establecer la intensidad de la afectación. Da cuenta de los dos informes y las matizaciones que se hicieron en el juicio por los peritos, pues, en un informe se habla de abolidas, y en el otro de alteración grave.

Con todo, siendo fiel a lo decidido por el jurado que excluye la abolición de las facultades, se sitúa en la eximente incompleta, sobre lo que no hay duda; y se traslada a la graduación de la pena la fijación de la intensidad, estableciendo, como hace dentro de sus facultades, la proximidad a la anulación de las facultades lo que traslada a la graduación penológica. Y justifica la imposición en la sentencia que se impugna: " Essent que en l'acusada concorre la circumstància eximent incompleta d'alienació mental, de manera que d'acord amb l' article 66.1.2º Cp s'ha d'imposar una pena inferior en un o dos graus a la pena tipus (presó de 10 a 15 anys, en tractar-se d'un delicte de l' article 138.1 Cp ), i atès que al temps dels fets aquella tenia llurs facultats superiors en el límit entre l'anul·lació i la greu afectació, per les raons exposades al fonament anterior, imposem la pena en el límit entre la inferior en un grau (presó de 5 a 10 anys) i la inferior en dos graus (presó de 2 anys i 6 mesos a 5 anys) a la pena tipus, això és, 5 anys de presó."

En este caso, la sentencia efectúa la labor de individualización, en cumplimiento estricto de lo exigido por la LOTJ, esta es la exigencia, que ha concretado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia nº 18/2021 de 20 de enero, distingue claramente entre las exigencias de motivación para quien preside el jurado y para los jurados. Así en su FTO.3º indica entre otras cosas: "(...) la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) distingue entre la motivación que es exigible al Jurado y al Magistrado Presidente. Así, en la exposición de motivos explica que "la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto.

De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema."

Y a continuación se indica que "El Magistrado, vinculado también por el título jurídico de la condena, procederá a la calificación necesaria para determinar el grado de ejecución, participación del condenado y sobre la procedencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en consecuencia, a la concreción de la pena aplicable." De esta forma, en su articulado, mientras que al Jurado se le exige "una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados" ( artículo 61.1 d) de la LOTJ ), el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia "en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" ( artículo 70 LOTJ )."

En el caso que analizamos es claro que el magistrado presidente explica, en el primer párrafo del fundamento 5º de la sentencia, de forma entendible y situando el ámbito de su competencia, porqué baja la pena por el delito de homicidio en un grado por aplicación de la eximente incompleta, y porque, en la horquilla resultante, considera imponible la pena más extensa a partir del hecho que el jurado declara probado, esto es que "existía grave alteración" en la acusada cuando cometió los hechos" .

La pretensión de la defensa es reevaluar la prueba pericial para obtener el resultado que invoca, interesando la pena inferior en dos grados y en la franja mínima. La pena impuesta es la resultante de bajar un grado la pena prevista para el homicidio, dejándola en su franja máxima, por tanto, techo de la horquilla aplicable si se hubiera bajado en dos grados por mor de la eximente incompleta. En suma, estando motivada la sentencia y razonada la opción que se efectúa, la cual se incardina en la previsión legales, el motivo no puede tener acogida. Se desestima.

5.2. Segundo motivo del recurso: Con base en el art. 846 bis c) de la LECRIM improcedencia de la sustitución parcial de la pena por la expulsión de España.

Alega en este punto la recurrente que la sentencia concluye para adoptar este resolución que la acusada carece de arraigo y opone que consta que tenía una relación sentimental con Julio antes de viajar a España; que tal relación fue retomada cuando ella llegó a España, y que esta persona fue informada por el magistrado presidente en su declaración durante el juicio del art. 416 LECRIM. Que él tiene permiso de residencia, y que ella trasladó al tribunal del jurado, estando presa, la intención de casarse con el mismo para lo que solicitó el pasaporte, de lo que sigue que sí tiene arraigo.

5.3. La sentencia de instancia también es clara en la consideración de que no tiene arraigo respondiendo a la defensa de forma argumentada. Y se ha manifestado claramente excluyendo la justifican del arraigo por el solo hecho de estar en prisión.

Como ha mantenido el TEDH en reiteradas decisiones, los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8 § 1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14).

La cuestión se traslada, por tanto, a la necesidad de formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conformado una valiosa guía de criterios evaluativos de la proporcionalidad -los conocidos como criterios Boultif, cuyo nombre proviene del caso resuelto por la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273) y que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-.

Los criterios son los siguientes: 1. La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado 3. El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período 4. La nacionalidad de las distintas personas interesadas 5. La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar 6. Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

Pues bien, en el caso, la prueba practicada no permite, considerar acreditado que la recurrente tenga ese arraigo, acababa de llegar, ocasionalmente vivía en casa de la finada, no consta como empadronada, no se acredita la relación de pareja con Julio más allá de sus manifestaciones y no obtiene reflejo en los hechos que se declaran probados.

Por otro lado, no cabe obviar que el delito por el que sido condenada, aunque conste la circunstancia eximente incompleta, presenta especiales marcadores de gravedad, se trata de un homicidio, y la pena es de cinco años de prisión. Por tanto, no hay justificación alguna que se oponga a la decisión del magistrado presidente reflejada en la sentencia, cuyos argumentos son totalmente compartibles, por lo que se concluye que la medida que totalmente ajustada a derecho. El motivo no puede acogerse.

5.4. Antes de entrar a resolver sobre los recursos de las acusaciones particulares procede contestar el argumento de la impugnación del defensa referido a los recursos supeditados que estas han presentado. En síntesis, la defensa argumenta que no pueden aceptarse los recursos supeditados, porque se han articulado después de las impugnaciones y en el apartado de Otrosí; alude a la redacción del art. 846 bis LECRIM, y concluye que o se presenta impugnación o se presenta recurso supeditado, pero no caben ambas cosas.

De la redacción del artículo que dice "podrán impugnar o formular recurso supeditado", entendemos que no puede seguirse sin más la exclusión de una u otra opción, el propio artículo luego regula los trámites para el caso de que haya recurso supeditado para asegurar el traslado a las partes. Es decir, no es un óbice que se impugne el recurso principal, en este caso el de la defensa.

El tema está en los límites el de este recurso supeditado. La redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (art. 2.122) de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, incorpora a la LECrim un recurso de adhesión autónomo supeditado, art. 846 bis d).

Por medio de esta vía, quien la utiliza puede dar cauce a pretensiones diferentes o de sentido opuesto a las introducidas en el recurso principal, pues el precepto hace referencia a que pueden ejercitarse las pretensiones y alegar los motivos "que a su derecho convengan", así el precepto indica "(...) La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.(...)". El mismo precepto prevé que " las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6".

Esta previsión preserva el principio de igualdad de armas y de contradicción. La introducción de una nueva pretensión mediante la adhesión neutraliza el principio de prohibición de "reformatio in peius". En efecto, la presentación por una parte acusadora de un recurso supeditado al de la defensa solicitando una pena más grave tiene las mismas consecuencias, en lo que afecta a este principio, que si se tratara de un recurso principal no supeditado.

La STS n.º 179/2016, de 3 de marzo, especifica: (..) La pretensión adhesiva pueden ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial (...) En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor. Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal, aunque secundando sus intereses. Son posibles también (...) adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal"

Establecido lo anterior, y con la limitación que se indica sobre le alcance del recurso, dejamos constancia de que ninguna de las acusaciones ha interesado la nulidad, a pesar de denunciar defectos formales y alegar indefensión; y que las impugnaciones efectuadas a la defensa no se consideran excluidas, que precisamente al obtener traslado de los recursos supeditados formuló a su vez impugnación. Se pasa pues a la resolución de los citados recursos de las acusaciones particulares, que en el fondo encierran un desacuerdo en la valoración de la prueba efectuada por el jurado.

6. Recurso de la Acusación Particular, Apelación supeditada de Angustia:

6.1. Primer motivo del recurso: Infracción de ley ex artículo 846 bis a) y c) de la LECRIM por haberse causado indefensión a la acusación particular por parcialidad en las instrucciones dadas al jurado, por el magistrado presidente, y por defectos en la proposición del objeto del veredicto, lo que le ha causado indefensión.

Alega en este punto que el magistrado presidente en el trámite de dar las instrucciones al jurado introdujo elementos de valoración influenciando al jurado. Centra el objeto de la discusión, no tanto sobre el hecho que se acepta, sino en la concurrencia de las facultades en la acusada en si concurrían o no circunstancias de alevosía y enseñamiento, y cuáles son las exigencias de saber y conocer del actuar la persona que realiza la acción.

6.2. EL reproche de la Acusación necesariamente debe ser desestimado. Las instrucciones del Magistrado Presidente deben ser valoradas de forma global, en su conjunto, y no aisladamente y sacadas de contexto. Asimismo, para que puedan ser causa de nulidad deben ser objetivamente aptas para generar confusión en el Jurado y provocar una errónea valoración de la prueba, cuestión que no podrá valorarse en función del resultado del veredicto.

Como no puede ser de otro modo hemos escuchado las alegadas instrucciones y visualizado la grabación del juicio examinado el video nº 20, y el anterior referidos el 19 a la discusión sobre el objeto del veredicto, en el que solo una parte, y no precisamente esta recurrente es quién solicita una modificación al magistrado presidente para que se incluya en la proposición nº 8 la palabra mínimamente (en referencia a la "conciencia del acto"). Por los demás, tanto el Ministerio Fiscal como el resto de intervinientes nada se alega ni mucho menos se protesta. Por ello la alegación ha de decaer de plano.

Por lo que hace referencia a de la grabación ARCONTE, concretamente en el video nº 20 se observa la dación de las instrucciones al jurado, en las que se explican, tras indicar unas cuestiones generales sobre el cometido de los jurados, los conceptos relativos a que es el homicidio, causar la muerte de otro y las diferencias en la acción como dolosa, con dolo eventual o de forma imprudente, poniendo ejemplos para visualizar las diferencias.

Explicando luego que el asesinato solo puede cometerse dolosamente, o quiere matar, o piensa que con lo que hace puede matar.

A continuación, aborda el contenido de las circunstancias, la alevosía y el ensañamiento. En ambos casos, lee las definiciones del código penal. Explicando la finalidad de asegurar el resultado y que la otra persona no pueda defenderse. Y que, quien ataca, debe saber que el otro no se puede defender, y quiere que, quien es atacado, no se pueda defender. Indicando respecto al ensañamiento que consiste en aumentar de forma deliberada e inhumana el dolor, y tiene que ser doloso, es decir, quien realiza la acción, tiene que querer causarlo.

Se refiere luego a las preguntas formuladas en el objeto del veredicto, explica porque son favorables o desfavorables los hechos; y se refiere de forma concreta a las preguntas relativas a la muerte y a las relacionadas con el estado mental de la acusada al tiempo de los hechos; para que se determine al contestar, si en ese actuar, la acusada, era perfectamente consciente libre y voluntario, si se encontraba completamente bien o no, o, ni una cosa ni otra. Remitiéndoles a las periciales practicadas que fueron muy explicativas.

Les instó a desterrar el prejuicio, a actuar sin odio ni rencor, y a resolver sobre la prueba practicada. Les explicó el número de votos que precisaban para declarar probado, un hecho desfavorable; y un hecho favorable, así como lo que ello significa.

Finalizando con las referencias a la presunción de inocencia de la acusada que solo cederá si es declarada culpable; comentado que ello es así pese a la apariencia que pudiera darse porque haya llegado esposada y custodiada, lo puede dar la impresión de sea culpable. Aludiendo también a como tienen que resolver las dudas razonables, y como, si hay duda, no se puede afirmar un hecho desfavorable.

De la descripción, que trasladamos a esta resolución, no observamos ningún defecto en las instrucciones del magistrado Presidente que nos permita estimar el presente motivo de impugnación, pues las mismas se ajustan al contenido que dichas instrucciones deben tener de acuerdo con lo establecido en el art. 54 de la LOTJ garantizándose los derechos de las partes exponiendo adecuadamente los criterios legales y jurisprudenciales existentes sobre la valoración de la prueba.

6.3. Sobre la alegación que la recurrente, en relación a las palabradas dichas por el magistrado presidente, el hace sobre la apariencia que puede dar el hecho de que una persona acusada comparezca en el juicio esposada y custodiada, entendemos que se hace a los solos efectos de evitar la contaminación que ello podría suponer para el jurado y por la imagen que implica. La referencia efectuada por el magistrado presidente tiene total amparo en la Directiva UE 2016/343 de 9 de marzo del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se refuerza en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Así en su art. 5 en el epígrafe referido a la presentación de sospechosos y acusados establece: " Artículo 5 Presentación de los sospechosos y acusados 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para garantizar que los sospechosos y acusados no sean presentados como culpables, ante los órganos jurisdiccionales o el público, mediante el uso de medios de coerción física. 2. El apartado 1 no impedirá a los Estados miembros aplicar los medios de coerción física que sean necesarios por motivos del caso específico, relacionados con la seguridad o la necesidad de evitar que los sospechosos o acusados se fuguen o entren en contacto con terceras personas."

Por lo que ese comentario no tiene la relevancia que la parte pretende de vinculándolo al "dar por supuesto" algo, o a la intencionalidad.

De otra parte, como hemos dicho en otras ocasiones, ha de distinguirse la situación de la conducción de la persona acusada, del hecho de que esta permanezca engrilletada a lo largo del juico; la decisión de quien preside la vista sobre la adopción de medidas de sujeción física sobre la persona acusada debe ir precedida del oportuno juicio de ponderación sobre la necesidad e imprescindibilidad del aseguramiento, previo el acopio de la correspondiente información, que habrá de hacerse de modo contradictorio. Como ha destacado el TEDH en el caso Harutyunyan c. Armenia, de 15 de mayo de 2010, (..) el acuerdo de determinadas medidas, cuando no existen razones justificativas para adoptarlas ni concreto pronóstico de peligro, puede provocar sentimientos de humillación y de inferioridad en el afectado, comprometiendo su capacidad de concentración y seguimiento del propio juicio. Pero, además, su empleo puede suscitar serias dudas sobre la imparcialidad del propio proceso, en tanto en que puede implicar una suerte de prejuicio o prevención acerca de la propia responsabilidad del sujeto.

En esta línea, en determinados casos, la propia utilización como fuente de prueba de la declaración de una persona realizada en condiciones que vulneran el artículo 3 del CEDH , que proscribe el trato degradante, puede colisionar con el derecho a un proceso equitativo, aun cuando la admisión de la prueba de tal medio no haya sido determinante de la condena del acusado."

El reproche debe ser desestimado. Las instrucciones del magistrado presidente deben ser valoradas de forma global, en su conjunto, y no aisladamente y sacadas de contexto. Asimismo, para que puedan ser causa de nulidad (que no se ha solicitado) deben ser objetivamente aptas para generar confusión en el Jurado y provocar una errónea valoración de la prueba, cuestión que no podrá valorarse en función del resultado del veredicto.

En conclusión, no observamos ningún defecto en las instrucciones del magistrado presidente que nos permita estimar el presente motivo de impugnación, pues las mismas se ajustan al contenido que dichas instrucciones deben tener de acuerdo con lo establecido en el art. 54 de la LOTJ garantizándose los derechos de las partes exponiendo adecuadamente los criterios legales y jurisprudenciales existentes sobre la valoración de la prueba.

6.4. Por ultimo y en cuanto a la alegación de indefensión que en base a este argumento hace la recurrente, ha de recordarse que la indefensión constitucionalmente relevante ha sido definida por la jurisprudencia como " un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/92 , 270/94 , 15/95). (...) Así el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que la indefensión constitucional solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus correspondientes derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe el interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba o haberse evitado la infracción denunciada" ( STS 1 de marzo de 2005) . Aplicando al caso la doctrina expresada significamos que no se constata indefensión alguna, por lo que, el motivo se rechaza.

6.5. Segundo motivo del recurso: Art. 848 bis c) b) infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en la determinación de la pena y en la responsabilidad civil. Alga en síntesis en este punto que de la prueba se deduce que los hechos son constitutivos de delito de asesinato con alevosía y ensañamiento. Y que merecen la condena de 20 años de prisión, la acusada no tenía anulada totalmente las facultades por lo que tenía conciencia y ello lo estima así el jurado. Y señala el punto octavo del objeto del veredicto (dice el jurado que estaba gravemente afectada pero no anuladas las capacidades) en el noveno por mayoría concluye el jurado que las cuchilladas le causaron gran dolor, y en el doceavo, que las capacidades de la acusada estaban gravemente afectadas pero no anuladas. O abolidas totalmente, de lo que sigue le quedaba cierta conciencia sobre la gravedad de los hechos.

La impugnación, tal como viene articulada, fundamentada en infracción de ley, exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Aun así la parte cuestiona la valoración de la prueba que en la sentencia se realiza sobre este punto.

La revisión de la suficiencia de la prueba en sentencias dictadas por el tribunal del Jurado, presenta para el tribunal de apelación severas limitaciones para la revisión del juicio valorativo que sobre la prueba desplegada en el plenario se ha efectuado por los miembros del jurado, pues en otro caso estaríamos desnaturalizando la función del Tribunal del Jurado como institución, para dejarla supeditada al juicio revisorio que esa misma prueba pudiere merecer al tribunal de apelación, carente siempre de la posición privilegiada de los miembros del jurado, como receptores directos de las pruebas cuestionadas y del impacto que las mismas han de producir exclusivamente en quien las recibe personal y directamente. Precisamente por ello es constante la jurisprudencia que ha fijado estos límites, y se cita por todas la STS 300/2012, de 3 de mayo , en la que se razona "Como también señala la sentencia de esta Sala 1077/2000, de 24 de octubre , el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3 LOTJ )".

Estos límites son los que se señalan en el artículo 846 bis c) apartado e) LECrim al referirse a la impugnación referida a la vulneración de la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta", y delimitan los términos en que debemos centrar nuestro análisis.

6.6. Si examinamos los hechos a los que se refiere la recurrente, y a las justificaciones que se trasladan a la sentencia, se observa:

En el hecho octavo que cita la parte, no se refiere exactamente al argumento que esgrime. Pues se trata de la acción y si podía representarse que su acción causaría la muerte. Aunque la parte la plantea para justificar que hay alevosía.

El hecho nº 8 del objeto del veredicto: " Ana quan assesta les gvinetades , volia causar la mort de Diana, o si mes no, era consciente de que els ganivetades li causarien la mort." y el jurado lo da por probado porque considera que cuando lo hizo tenía cierta conciencia, pues espero para a que Angustia (hija de la finada) se marchara, y durante el ataque Landelino (el hijo) fue capaz de llamar la atención de la acusada, la cual se giró a mirarle y continuó.

La jurisprudencia viene aplicando la circunstancia de alevosía " a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza, recuerda esa resolución, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado. En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación". Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos: a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades" ( STS de 16 de enero de 2019). Por tanto, no puede prosperar esta afirmación relativa a la concurrencia de la circunstancia para armar la calificación de asesinato.

6.7. Respecto a la proposición novena: " Las numerosa ganivetades , produiren a Diana un gran dolor , molt mes gran del necesari perque la mort es produis ," que el jurado justifica en la pericial del SDr. Miguel Ángel forense que indica que las lesiones eran dolorosas; no puede desvincularse de la proposición décima en la que se le pregunta al jurado y lo rechaza: " Ana assesta les agnivetades a Diana amb el porposit que aquesta moris patint un dolor molt mes gran del necesari perque la mort es poduis. "

En suma, el jurado lo descarta por 8 votos a favor de la proposición y 1 en contra, alegando que el propósito no se puede saber porque estaba alienada y no sabemos si era plenamente consciente de lo que hacía con independencia del dolor que causaba. El jurado lo descarta.

La propia sentencia establece que en base alas periciales no se puede saber cuál fue primero si la herida mortal u otras.

6.8. Y finalmente respecto a la alegada proposición 12 a la que nos hemos referido al resolver el primer recurso el jurado opta por la opción "b) alteracio greu de llus capcitats cognitives i volitives"; ello por unanimidad y con la justificacion de la prueba pericial: "La metgessa forense al informe médico forense: " aquesta psicopatología va alterar de forma greu les seves capcitats i volitives respecte als fets, y la Dtra. Milagros va recalcar que: "Es cierto que la acusada sufrió una alteración grave de su capacidad si bien no la anulaba totalmente.".

En definitiva, no hay error alguno en la calificación pues ni tenia total conciencia, ni previó ni provocó la situación que impidiera la defensa, ni voluntariamente causo el dolor que requiere la agravación. Por ello la calificación de la sentencia es de homicidio.

Se rechaza este motivo pues no hay error en la calificación y por tanto tampoco en la pena impuesta. Nos remitimos en los necesario a las argumentaciones expresadas al resolver el primer recurso en relaciona las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A valoración sobre el veredicto del jurado, y su justificación, como hemos dicho en otras ocasiones, no puede realizarse en abstracto y tomando de forma separada cada una de las proposiciones, o alguna contestación aislada de un testigo y ello en la medida en que el objeto veredicto se conforma por una serie de proposiciones ordenadas de manera secuencial, de modo que las diversas premisas fácticas vienen sistemáticamente ubicadas y están interrelacionadas. La pretensión de fraccionamiento no puede dar el rendimiento que la parte pretende.

El jurado expresa su justificación y la decisión que toma que se traslada a la sentencia debidamente argumentada. Como afirma la STS 1234/2004 de 27 de octubre , "En definitiva, el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que, si bien se mira, se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia."

La sentencia, que es rica en detalles, en el ejercicio de argumentación y complementación de los argumentos del jurado, anuda la conducta con las consecuencias jurídicas, y analiza la alternativa de la defensa basada en la declaración del acusado, rechazándola como hace el jurado; se ajusta a las exigencias jurisprudenciales de motivación, y la recurrente, se limita a reiterar lo ya indicado en sus conclusiones, sin aportar dato que justifique, fuera de lo ya tomado en consideración, la decisión que expresa la sentencia.

Por lo demás, conforme a los parámetros anteriormente referidos sobre la verificación de la suficiencia de la prueba que sustenta el veredicto del jurado y las limitaciones revisoras del recurso de apelación en este tipo de procedimiento, debemos afirmar que las conclusiones referidas tienen sustento en el cuadro probatorio practicado en el plenario, particularmente en las periciales. El motivo no puede tener acogida.

6.9. Por lo que hace referencia a la responsabilidad civil, en síntesis, la parte hace un recalculo de las cantidades asignadas por la sentencia de instancia en cuanto a la indemnización, incrementándola en base a que la recurrente convivía con la víctima, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante considerando que la indemnización procedente es de 76.266,04 euros y no de 74.391 euros que establece la sentencia.

Hace la alegación de atribución de la responsabilidad directa a las entidades por ser responsables, por haber errado el diagnóstico de la acusada, que según el recurrente motivo la actuación homicida.

En el FTO. nº 6, de la sentencia se dice que no había dependencia económica entre la víctima y la hija de la misma, habiéndose tomado la cantidad indemnizatoria de forma correcta y sin error; así el perjuicio básico 59.512,81 euros, el perjuicio excepcional 25% 14.878 euros (fol. 573 vuelto), y daño emergente 476 o sea la cantidad que ha establecido en la sentencia. El motivo no puede prosperar, al no constar error aritmético ni conceptual alguno.

Sobre la RC dice xarxa asistencial, la muerte se produce en la vivienda de la acusada no en el ICS, las periciales han dicho que no podía preverse la reacción, no e ha traído al facultativo alguno que la atendiera, y las forense Dras. Virtudes y María Rosa han indicado que el DIRECCION001 aparece de forma abrupta.

La sentencia es contúndete en su rechazo, le indica a la recurrente que ni siquiera lo había pedido en las conclusiones provisionales, sino inadmisible que se aproveche el trámite de conclusiones para introducir nuevas peticiones nuca formulas , y porque el hacer suya la conclusión de la otra acusación particular en ese trámite de conclusiones, cuando la otra acusación de Landelino y Nicanor para pedir responsabilidades civiles se produce directa de la aseguradora y subsidiaria de las demás entidades parte de la base que de que la acusada cometió el delito con la concurrencia de la eximente incompleta, y que no lo habría cometido de haber recibido de la sanidad pública tratamiento médico adecuado, sanidad a la que había acudido en algunas ocasiones.

La sentencia lo rechaza por faltad e fundamento. Indicado ene l en el FTO. Séptimo que : " Les pretensions sobre responsabilitat civil d'entitats pel delicte comés per l'acusada no tenen fonament, perquè cap de les tres tenen, respecte de l'autora o el delicte comés per la mateixa alguna de les relacions que, d'acord amb els articles 117 a 121 Cp, determinen el naixement d'aquella classe de responsabilitat civil ex delicte.

El risc cobert per l'asseguradora SHAM és el derivat de l'actuació d'aquells facultatius per la que hagin de respondre, com a responsable civil subsidiàries, les entitats sanitàries per ella assegurades, Althaia i ICS, i aquestes del que responen subsidiàriament és dels danys causats pels penalment responsables dels delictes dolosos o culposos comesos pels seus facultatius i com a conseqüència directa dels serveis públics a elles encomanats. En aquest cas no s'ha atribuït a cap facultatiu d'Althaia o el ICS la més mínima responsabilitat criminal per delicte dolós o culpós, i, per tant, les entitats sanitàries no han de respondre subsidiàriament dels danys no causats pels seus facultatius, no criminalment responsables de la causació per l'acusada de la mort de Diana, ni l'asseguradora de les entitats sanitàries ha de respondre directament d'allò del que no responen subsidiàriament les seves assegurades, no essent admissible que, davant la perspectiva de no poder cobrar indemnització de l'autora del delicte, causant de la mort homicida de què deriven els danys i perjudicis, per les acusacions particulars s'atribueixi també responsabilitat a entitats solvents a les quals la llei no atribueix responsabilitat per fets aliens.

Però és més, si les acusacions particulars pretenien la responsabilitat civil de SHAM, Althaia i ICS, amb l'argument que l'acusada no hauria comés el delicte d'haver rebut de la sanitat pública, amb anterioritat als fets, l'atenció mèdica adequada quan anà als serveis mèdics en diverses ocasions, el mínim exigible és que el seu plantejament no s'esgotés en la pura al·legació per la seva part, sinó que vingués recolzat per prova pericial mèdica que hagués posat de manifest que els facultatius que atengueren l'acusada els dies i setmanes anteriors als fets actuaren sense ajustar-se a la les artis, arribant a diagnòstics i prescripcions incorrectes, i si això no hagués estat així l'acusada no hauria sofert els DIRECCION002 greus que patí al temps de cometre el delicte."

Por otra parte, y para agotar los argumentos, no hay relación de causalidad entre una cosa y otra, todas las periciales son contundentes en decir que la actuación la acusada era imprevisible, además de que, no se realizó pericial alguna ni se citó a ningún médico que hubiera intervenido en su tratamiento que padecía ansiedad e insomnio. La sentencia es contundente: "Doncs bé, el plantejament de les acusacions particulars no només no està recolzat per cap dictamen pericial, sinó que la prova pericial mèdica practicada al plenari desautoritzà completament tal plantejament, afirmant tots els pèrits als que les parts demanaren opinió al respecte, sense excepció, que les actuacions, exploracions i prescripcions, dels metges que havien atès l'acusada van ser adequades, ajustades a la les artis, i que resultava imprevisible que en la pacient es desenvolupés un trastorn com el que patí al temps dels fets."

En definitiva : (...)"Les pretensions sobre responsabilitat civil d'entitats pel delicte comés per l'acusada no tenen fonament, perquè cap de les tres tenen, respecte de l'autora o el delicte comés per la mateixa alguna de les relacions que, d'acord amb els articles 117 a 121 Cp, determinen el naixement d'aquella classe de responsabilitat civil ex delicte.

El risc cobert per l'asseguradora SHAM és el derivat de l'actuació d'aquells facultatius per la que hagin de respondre, com a responsable civil subsidiàries, les entitats sanitàries per ella assegurades, Althaia i ICS, i aquestes del que responen subsidiàriament és dels danys causats pels penalment responsables dels delictes dolosos o culposos comesos pels seus facultatius i com a conseqüència directa dels serveis públics a elles encomanats. En aquest cas no s'ha atribuït a cap facultatiu d'Althaia o el ICS la més mínima responsabilitat criminal per delicte dolós o culpós, i, per tant, les entitats sanitàries no han de respondre subsidiàriament dels danys no causats pels seus facultatius, no criminalment responsables de la causació per l'acusada de la mort de Diana, ni l'asseguradora de les entitats sanitàries ha de respondre directament d'allò del que no responen subsidiàriament les seves assegurades, no essent admissible que, davant la perspectiva de no poder cobrar indemnització de l'autora del delicte, causant de la mort homicida de què deriven els danys i perjudicis, per les acusacions particulars s'atribueixi també responsabilitat a entitats solvents a les quals la llei no atribueix responsabilitat per fets aliens.".

Ni la relación de la acusada con las entidades lo permite, ni se ha practicado prueba sobre ello, y se ha incorporado de forma incorrecta al procedimiento en el sentido de que no han sido llamados al mismo quienes podían sustentar esa inferència. Este punto no puede ser acogido en ninguna de sus peticions. Se desestima el recurso.

7. Recurso de la Acusación Particular, apelación supeditada de Nicanor y Landelino.

7.1. Primer motivo del recurso En base al art. 846 bis c) y a) Quebranto de normas y garantías procesales que causan indefensión. Defectos en la proposición del objeto del veredicto, y parcialidad en las instrucciones dada a los jurados.

La recurrente plantea en esencia las mismas cuestiones ya indicada en el recurso anterior sustentado por la hija de la finada Angustia. Por ello nos remitimos en todo a lo ya indicad en los puntos anteriores que le son de idéntica aplicación, al ser coincidentes los postulados, conclusiones y peticiones, puntos 6 a 6.10 de esta rsoluion).

7.2. Segundo motivo del recurso: Art. 846 bis c) y b), infracción del precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos en la determinación de la pena y en determinación de la responsabilidad civil.

En cuanto a la responsabilidad civil, por lo que hace referencia a las responsabilidades directas que se solicitan de las entidades y aseguradora, se rechaza por los argumentos ya indicados; nos remitimos íntegramente a lo indicado por la sentencia dictada por el magistrado presidente alguno cuyos pasajes hemos transcrito.

Por lo que hace referencia a la cuantificación indemnizatoria respecto a Landelino, también hemos de remitirnos a la sentencia, pues, aunque teóricamente pudiera haberle correspondido algo más de dinero, como calcula la sentencia de instancia en aplicación de los parámetros del baremo, concretamente 160.991,71 euros, lo cierto es que no puede accederse a ello porque la sentencia no puede superar lo que se ha pedido y la petición acusatoria fue de 136.305euros, de manera que ha de rechazarse.

Por lo que hace referencia a la indemnización que reclama Nicanor en concepto afirmado de expareja de la víctima, y al cual no le reconoce la sentencia la condición de perjudicado, nos remitimos de nuevo a la misma, con independencia de que fuera el padre del hijo menor de la víctima, no era su pareja, ésta tenía otra pareja en el momento de los hechos. Lo dice claramente la sentencia lo que se acredita es que la acusada tenía una relación con Juan Pedro con el era pareja desde la separación del padre de su hijo menor, Nicanor. Por ello se rechaza también ese punto del recurso, que se desestima.

8. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.