Última revisión
05/04/2024
Sentencia Penal 397/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 30/2023 de 05 de diciembre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Diciembre de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: JULIO MANUEL RUIZ-RICO RUIZ-MORON
Nº de sentencia: 397/2023
Núm. Cendoj: 18087312012023100364
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:6902
Núm. Roj: STSJ AND 6902:2023
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 2309541P20171000726
RECURSO:
Negociado: CP
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 150/2020
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
Apelante: Bernardino y Borja
Procurador : MACARENA ORTÉGA MORALES
Abogado : FRANCISCA PERALTA PÉREZ y FRANCISCO JAVIER PULIDO MORENO
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Amelia
Procurador : CARMEN OGAYAR AMEZCUA
Abogado : MARÍA DEL PILAR RUIZ CONTRERAS
Acusación particular: Amelia
Procurador : CARMEN OGAYAR AMEZCUA
Abogado : MARÍA DEL PILAR RUIZ CONTRERAS
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D. José Luis Ruiz Martínez
D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón
Dª María Aurora González Niño
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En la ciudad de Granada, a 5 de diciembre de dos mil veintitrés.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 150/20 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 1/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villacarrillo, seguidos para el enjuiciamiento de dos presuntos delitos de agresión sexual que se imputan a los procesados:
1.- Borja, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Elias y de Carmen, nacido el NUM001-1993 en DIRECCION000 (Jaén), con antecedentes penales, de solvencia desconocida, representado por la procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendido por el letrado D. Francisco Javier Pulido Moreno.
Y 2.- Bernardino, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Fernando y de Elsa, nacido el NUM003-1997, nacido en DIRECCION000 (Jaén), sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, representado por la procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendido por la letrada Dª Francisca Peralta Pérez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadora particular Amelia, representada por la procuradora Dª Carmen Ogáyar Amezcua y asistida por la letrada Dª Mª del Pilar Ruiz Contreras.
Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
Antecedentes
"Se declara probado que, en la madrugada del 5 de septiembre de 2017, siendo las fiestas de la localidad de DIRECCION000, Amelia, de 18 años de edad, fue con su prima Inmaculada, el novio de ésta Jon, y los dos procesados arriba referenciados, a una casa de un conocido de Jon sita en dicho municipio.
Al llegar a la misma sobre las 2:45 horas, Inmaculada y Jon se fueron a una habitación, quedándose Amelia junto a los acusados Borja y Bernardino en el salón, tras lo cual, sin el consentimiento de Amelia, puestos de común acuerdo, y aprovechando que la misma estaba afectada por la ingesta de alcohol sin que ello le impidiera tener conocimiento de la realidad, los dos acusados motivados por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, llevaron a Amelia mediante empujones a la vez que manoseaban su cuerpo, a un pequeño dormitorio sin luz para mantener relaciones sexuales, no pudiendo la misma evitarlo pero expresando reiteradamente su negativa, cayendo boca arriba sobre una cama, momento en el que la desnudaron de la parte de abajo sacándole una pierna del pantalón y de las bragas.
Seguidamente, el acusado Borja la penetró vaginalmente mientras el acusado Bernardino la sujetaba por los hombros y los brazos y le chupaba el cuello y le tocaba los pechos, teniendo a Amelia inmovilizada sin que pudiera levantarse al ejercer fuerza sobre su cuerpo, después, fue el acusado Bernardino quien la penetró por vía vaginal mientras Borja la besaba y sujetaba de la misma manera, posteriormente intentó introducir su pene en la boca de Amelia lo que esta esquivó.
Mientras realizaban los hechos, Inmaculada intentó entrar a la habitación en busca de Amelia, lo que fue impedido por uno de los acusados que bloqueó la puerta.
Amelia sólo pudo estirar del pelo a uno de ellos mientras lloraba por no tener fuerzas para poder quitárselos de encima.
Tras finalizar tales hechos los acusados abandonaron la habitación y Amelia inmediatamente envió, utilizando su teléfono móvil, un mensaje a su primo Carlos José en el que le decía que la habían violado y le pedía ayuda.
Como consecuencia de los hechos Amelia sufrió sugilación en cuello, hematoma en tórax, arañazos en ambos brazos y escoración en tercio anterior de labio menor derecho así como DIRECCION001 que precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, que requirieron para su sanidad 180 días, de los cuales 30 días estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y 150 días no impeditivos, restándole un DIRECCION001 derivado de los hechos".
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Borja y D. Bernardino como autores responsables, cada uno de ellos, de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.1º CP, a la pena de 8 años de prisión por cada uno de los dos delitos, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS de Dª. Amelia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma Y COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO con la víctima durante 5 años más que la pena de prisión impuesta, así como a la pena de LIBERTAD VIGILADA durante cinco años con obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.
En concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán solidariamente a Dª. Amelia con la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL euros (45.000 €) cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenándoles igualmente al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular".
Hechos
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos
Las defensas han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia, siendo coincidentes en parte, pues ambas denuncian error en la valoración de las pruebas, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por haberse aplicado indebidamente los art. 179 y 180.1.1º del Código Penal. Además, la defensa de Borja alega infracción del principio
Por su parte, el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce Amelia solicitan la confirmación de la sentencia por considerarla ajusta a derecho.
Es sabido que la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de que goza cualquier acusado, aunque sea la única prueba que concurra, lo que es frecuente que suceda en casos de abusos o agresiones sexuales, correspondiendo valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a inmediación (así lo recuerda, por ejemplo, la STS nº 700/2021, de 16 se septiembre, que cita las nº 644/2013, de 19 de julio, nº 187/2012, de 20 de marzo, nº 688/2012, de 27 de septiembre, y nº 724/2012, de 2 de octubre).
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha prueba se establecen por la Jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, muy en síntesis, en el análisis de la credibilidad subjetiva del testigo, valorando la posible existencia de móviles espurios o abyectos (odio, resentimiento, venganza, enemistad, etc.) en función de sus relaciones anteriores con el sujeto activo; de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa); y la persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, que ha de ser concreta, sin modificaciones esenciales ni contradicciones.
En este caso, el tribunal de instancia no apreció en la denunciante ningún móvil espurio que le llevara a pensar que acusó en falso a los procesados, y tampoco consta que haya pretendido obtener con su denuncia ningún tipo de ventaja o beneficio, más allá del legítimo ejercicio de las acciones penales y civiles que reconoce la Ley.
Partiendo del hecho admitido por todas las partes de que Amelia y los acusados, además de la prima de aquella, Inmaculada, y el novio de ésta, Jon, se dirigieron en un vehículo, de común acuerdo, a la casa de un conocido de Jon, en una de cuyas habitaciones los procesados penetraron vaginalmente a la denunciante, según ellos con su consentimiento, la sentencia impugnada otorga plena credibilidad a la imputación de Amelia, valorando su total coherencia, precisión y persistencia desde el inicio de las actuaciones, sin perjuicio de la presencia de ciertas lagunas de memoria explicables por el estado de embriaguez en que se encontraba y por el DIRECCION001 que padece a consecuencia de tales hechos.
Destaca la sentencia que Amelia no conocía con anterioridad a Bernardino, lo que descarta que tuviera interés en imputarle en falso unos hechos tan graves. Y en cuanto a Borja, por el que la joven había expresado anteriormente una atracción física, no se aprecia el más mínimo indicio de un sentimiento espurio en su contra, que la defensa tampoco es capaz de identificar.
En el ámbito de la verosimilitud del testimonio, confluyen en este caso sólidas corroboraciones periféricas que vienen a avalar la imputación de la denunciante, a saber:
- Los mensajes de texto vía telefónica que Amelia remitió a su primo Carlos José cuando viajaba en el coche hacia la vivienda donde ocurrieron los hechos, uno a las 2,44 horas, expresándole que no le daba buena espina la situación en que se encontraba, y otro a las 3,36, inmediatamente después de que los acusados finalizaran su acción, pidiéndole ayuda y comunicándole que la habían violado.
- La declaración de su prima Inmaculada, en dos aspectos relevantes: quiso entrar en la habitación donde se encontraban Amelia y los acusados, pero no le fue posible porque alguien, desde dentro, bloqueó la puerta, llegando a pillarle la mano con ella; y nada más salir de la habitación, Amelia dijo en voz alta, en presencia de aquellos, mientras lloraba, que la habían violado y que iba a denunciarlos.
- La presencia de lesiones compatibles con su versión de los hechos, recogidas en el informe médico emitido por el forense que la reconoció en el centro sanitario al que acudió para ser asistida, consistentes en equimosis de succión (sugilación) de 2x2 cm en cuello, otra un poco más pequeña en la base del cuello, erosiones superficiales en parte interna de antebrazo derecho de unos 5 cm, erosiones superficiales alargadas en región externa de brazo derecho de 7 cm y, a nivel genital, erosión en el tercio anterior de la horquilla vulvar y labio mayor, de cronología reciente.
Debe recordarse en este punto que Amelia declaró que los acusados la penetraron sucesivamente, y que mientras uno lo hacía, el otro la inmovilizaba, y le besaba el cuello con brusquedad, haciéndole daño.
Las defensas alegan que estas lesiones se pudieron haber producido antes de los hechos, o con posterioridad, al ser levantada Amelia por su prima Inmaculada, tras caer al suelo. Sin embargo, no existe constancia de que en esa caída o en otras anteriores que hubieran podido existir, la denunciante se lesionara, correspondiéndose las erosiones que presentaba en una de sus extremidades con el mecanismo empleado por los acusados, descrito por ella, para inmovilizarla, sujetándole los brazos.
- La existencia de un DIRECCION001 de carácter grave, consecuencia directa de los hechos enjuiciados, acreditado gracias al informe del médico forense Sr. Imanol, del Instituto de Medicina Legal y Forense de Valencia, de fecha 6/6/2019, que fue ratificado y ampliado por su autor en el plenario.
Por último, la sentencia constata la persistencia en la incriminación, que se mantuvo invariable a lo largo del procedimiento, sin variaciones relevantes.
A ello dedican los motivos primero, segundo y parte del tercero de sus escritos, que van a ser analizados conjuntamente, por contener alegaciones similares.
Aducen que la Audiencia no ha tenido en cuenta la declaración de Jon, que se encontraba en la vivienda, ni, en su integridad, la de su entonces novia Inmaculada, prima de Amelia, y tampoco la de los cuatro testigos de la defensa que depusieron en el plenario.
Ciertamente, la sentencia omite cualquier referencia a la declaración de Jon, que expuso que Amelia acudió voluntariamente a la vivienda con la intención de mantener relaciones sexuales con los acusados, y que desde la habitación en dónde él estaba con Inmaculada solo escuchó risas.
Dicho testimonio coincide con el de Inmaculada en que ambos dijeron haber oído susurros y risas procedentes de la habitación en donde estaba Amelia, aunque ninguno de ellos pudo identificar a quién pertenecían. Sin embargo discreparon respecto de la actitud de la denunciante en el instante en que salió de la habitación, pues Inmaculada relató que estaba llorando, que inmediatamente manifestó que la habían violado y que pensaba denunciar a los procesados (anuncio que también escucharon éstos), lo que desacredita la declaración de Jon, que negó que la denunciante se encontrara en ese estado de alteración y que expresara su intención de formular denuncia. A ello se debe unir que es amigo de los acusados, lo que hace que sus manifestaciones deban ser contempladas con serias reservas.
Las defensas tratan de presentar a la denunciante como una joven proclive a mantener relaciones sexuales, y de hecho la declaración de uno de sus testigos, llamado Leoncio, tenía por objeto principal acreditar que había tenido un contacto carnal con ella dos días antes, lo que explicaría -dicen los apelantes- la presencia de semen de una tercera persona en las muestras del pantalón de la joven analizadas por la policía científica.
La Audiencia renunció a analizar en profundidad las declaraciones de los cuatro testigos de descargo, con el argumento de que sus manifestaciones ponían el acento en el comportamiento de la acusada los días inmediatamente anteriores al de autos, y después de los hechos, considerando que con ello se trataba de desviar la atención del objeto del juicio hacia su conducta privada, olvidando que lo decisivo es la existencia de consentimiento en relación al hecho concreto que se trataba de esclarecer.
Uno de tales testigos, Rafael, se presentó como militar de profesión y dijo haber escuchado a la denunciante decir públicamente que quería hacer un trío, enterándose al día siguiente de que dos chavales habían sido denunciados por violación. Desde luego, llama la atención que se presente en juicio un testigo cuya existencia se ignoraba hasta ese momento, exponiendo algo que según él había oído cinco años antes. Ello explica los reiterados apercibimientos de decir la verdad que le dirigió la presidencia, expresivos de la escasa credibilidad que le ofrecía.
En cualquier caso, si la denunciante efectivamente hubiera proferido dicha expresión, ello no demostraría, en absoluto, que en la madrugada del día 5 de septiembre de 2017 estuviera de acuerdo en mantener relaciones sexuales con los procesados.
Otro testigo, Roberto, dijo haber oído a Amelia gritando a Borja, dos días antes, delante de treinta personas, que quería que la "follara", y que estuvo tonteando con él.
Es cierto que la denunciante había mostrado interés en dicho acusado, y que pudo dirigirle determinadas frases sugestivas de que deseaba mantener con él relaciones sexuales, según ella en plan de broma. Los mensajes aportados por la defensa y reproducidos en el plenario (aunque la acusación particular los impugna por no acreditarse su autenticidad e integridad, la sentencia vino de facto a admitirlos) apuntan, también, en esta dirección.
Ahora bien, el que Amelia pronunciara estas expresiones, e incluso pudiera haberse planteado realmente mantener relaciones sexuales con el Sr. Borja (algo que ella no admite), en modo alguno demuestra que la noche de autos, en la casa a donde había ido con los acusados (según su versión para proteger a su prima Inmaculada, menor de edad), consintiera mantener relaciones sexuales con ellos, sin que se pueda aceptar la tesis de las defensas, que parecen defender la irrevocabilidad de una supuesta autorización genérica respecto de cualquier varón que lo deseara, en cualquier momento y circunstancias.
Finalmente, en cuanto a la testigo Elisabeth, que declaró por primera vez en el juicio, manifestó haber auxiliado a Amelia cuando se la encontró acompañada de sus primos, después de ocurrir los hechos, oyendo que exclamaba que la habían violado y que llamaran a la Guardia Civil, y también decía que a su prima Inmaculada la querían porque era guapa y a ella no porque era fea, comentarios que, según los apelantes, no se corresponden con la actitud esperable en quien acaba de ser agredida sexualmente.
Frente a ello cabe objetar que Amelia se encontraba bajo los efectos de una considerable intoxicación etílica, lo que puede explicar sus extravagantes comentarios sobre la belleza de Inmaculada en contraste con su supuesta fealdad. Y en cualquier caso, la testigo debió creer que algo de verdad había en lo que la joven relataba, pues llamó a su marido para que avisara a la Guardia Civil.
La Audiencia, de forma razonada, consideró acreditado el empleo de violencia física por parte de los acusados, suficiente para doblegar la resistencia de Amelia a mantener relaciones sexuales, teniendo por veraces sus manifestaciones, que se vieron corroboradas por la presencia de lesiones en su cuerpo, en concreto erosiones antebrazo y brazo derecho, además de una erosión a nivel genital en el tercio anterior de la horquilla vulvar y labio mayor, vestigio éste que como mínimo acredita la brusquedad y rudeza con que los acusados la penetraron.
Ha de tenerse en cuenta que las fuerzas y la capacidad de reacción de la denunciante se encontraban seriamente mermadas por los efectos de la intoxicación etílica que padecía, por lo que a los acusados, dos varones jóvenes, le bastó sujetarla por los hombros y los brazos para conseguir su propósito.
El Código no exige que la violencia o intimidación empleadas sean de tal grado que resulten en todo caso irresistibles para la víctima, bastando con que, dadas las circunstancias que concurran, resulten bastantes para someter o suprimir su voluntad de resistencia. Así, ha dicho la jurisprudencia que "la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" ( STS 578/2004, 26 de abril), para lo cual ha de atenderse a las características objetivas del hecho y a las circunstancias personales de la víctima, observándose en este caso que los acusados condujeron a Amelia, mediante empujones, aprovechándose de su superioridad numérica, su mayor fuerza y su embriaguez, a una habitación, lanzándola sobre la cama allí existente, y sin encender la luz, la manosearon, alternándose de modo que mientras uno la penetraba, el otro la sujetaba para que no pudiera impedirlo, por lo que no hay duda de la presencia de violencia de carácter material, detectando la Audiencia, también, el empleo de intimidación por parte de los acusados, por la concurrencia de dos agresores, cada uno de los cuales actuaba en connivencia con quien realizaba el forzado acto sexual, lo que generaba un cuadro intimidatorio que anuló, o al menos debilitó, la voluntad de la víctima para poderse resistir.
En definitiva, no competiendo a esta Sala de Apelación reexaminar la prueba practicada, como si un órgano de enjuiciamiento se tratara, sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, no se aprecia en este caso que la Audiencia incurriera en algún error manifiesto y grave que se deba rectificar, constatándose, por el contrario, la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por la misma, en una decisión bien razonada que se debe mantener.
Aduce para ello que se le ha condenado dos veces por el mismo delito, cuando lo cierto es que se le consideró autor material de la violación que él mismo llevó a cabo, y cooperador necesario de la perpetrada por Bernardino.
Con independencia de la equivocada percepción de lo que la Audiencia había resuelto, el apelante alega, sin fundamentarlo, que la sentencia infringió el principio
La sentencia recurrida dedicó a dicha la agravación específica del 181.1.1ª del Código Penal el apartado 4 de su primer fundamento de derecho, en el que tras analizar las razones que desde el punto de vista legal y jurisprudencial la justifican, concluye que su aplicación a los dos acusados respecto de los dos delitos no supone vulneración de dicho principio, en base a la doctrina que emana de la STS 462/2019, de 14 de octubre, que señala que "si por un lado se considera autor material de un delito de violación a cada uno de los partícipes que ostenta el dominio funcional del hecho, siempre que durante la ejecución realice aportaciones esenciales para la consumación, incluyendo en ellas la violencia o intimidación desplegadas para imponer a la víctima la actividad sexual que rechaza ( art. 28 párrafo 1 CP); y si, por otro lado, las penetraciones alcanzadas por distintos sujetos activos son integrantes de sendos delitos independientes de agresión sexual; puede concluirse que en los supuestos de agresiones sexuales múltiples en los que cada uno de los coautores consuma una penetración y, con intercambio de roles coopera a que sus acompañantes consumen una actuación semejante, el partícipe no solo es autor de aquella, sino coautor material de cada una de estas otras. De este modo, no existe ningún inconveniente para la apreciación de la agravante específica del artículo 180.1.2.ª del Código Penal respecto de toda una serie de delitos en los que se constituye como su autor en un sentido estricto"
Ahora bien, también ha dicho la jurisprudencia ( STS 338/2013, de 19 de abril) que han de distinguirse dos situaciones, la primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto la agravación se aplicará únicamente al autor, pues de aplicarse también al cooperador se estaría valorando doblemente una misma conducta (para apreciar la cooperación y para aplicar la agravante); y la segunda situación, cuando intervienen más de dos personas, en la que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en este caso el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple.
En este mismo sentido, la STS 1667/2002, de 20 de marzo (de la que se hace eco la nº 194/2012, de 20 de marzo), declaró que "la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S 12-03-2002, núm. 486/2002)".
Y la STS 421/2010, que dijo que "es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del "non bis in idem"".
A la vista de la anterior doctrina se ha de estimar el motivo, cuyos efectos beneficiarán también al Sr. Bernardino, por encontrarse en la misma situación que el acusado recurrente, de modo que, manteniendo la condena de ambos como autores materiales, cada uno de ellos, del delito agravado de agresión sexual que ejecutaron personalmente, se les condenará por el delito en el que fueron cooperadores necesarios, como autores de un delito de agresión sexual básico de los art. 178 y 179 del Código Penal.
En cuanto a la individualización de la pena por este delito, siguiendo el criterio mantenido por la Audiencia, se ha de aplicar la regulación introducida por la L.O. 10/2022, por resultar más beneficiosa para los acusados. De este modo, estando castigado el delito de violación en el art. 179 con pena de cuatro a doce años de prisión, se impondrá la de cinco años, un año superior al mínimo, al igual que se acordó en sentencia respecto del delito agravado por el que inicialmente fueron sancionados.
Se mantendrá la duración de la pena de alejamiento, por resultar necesaria la establecida para garantizar la tranquilidad y sosiego de la víctima, y también la medida de libertad vigilada, al haberse impuesto en el mínimo legal, conforme al art. 192 del Código Penal.
1.- Lo primero que se debe decir es que el art. 114 (que prevé que los Jueces y Tribunales pueden moderar el importe de la indemnización si la víctima ha contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido), no es aplicable en este caso, pues se refiere a los supuestos de concurrencia de culpa por parte del sujeto pasivo, ya sea de forma dolosa o imprudente, en la producción de un resultado dañoso.
En realidad, lo que el apelante plantea es que el médico forense no examinó el expediente médico de Amelia, remitido por el Departamento de Salud de Valencia, sino que se basó exclusivamente en sus manifestaciones, sin tener en cuenta que con anterioridad a estos hechos ya presentaba un DIRECCION001 derivado de anteriores experiencias vitales traumatizantes, que se recogen en el informe del Instituto Médico Forense de Valencia de 17/7/2015, tanto en el seno de su familia como en la relación con una de sus parejas, padeciendo también, con anterioridad, rasgos de personalidad clúster B, todo lo cual, se aduce, pudo contribuir al resultado de DIRECCION001 que se recoge en el informe emitido en el presente procedimiento.
Es cierto, y así se hace constar en el informe psiquiátrico forense del Dr. Imanol, que la adolescencia de Amelia estuvo marcada por una relación de pareja tóxica en la que sufrió malos tratos, insultos y humillaciones, y que anteriormente había sido asistida por la psicóloga de su colegio debido a la conflictiva relación con su abuelo, que mantenía conductas agresivas hacia ella y su abuela, fruto del cuadro demencial que dicho ascendiente había desarrollado.
Pese a lo que se alega, el autor del informe (la versión definitiva del mismo se encuentra justo antes del testimonio de la sentencia de instancia), tras la exploración psicopatológica que efectuó a la denunciante, y teniendo en cuenta, como información adicional, el informe psiquiátrico del Dr. Herminio de 5/4/18 (que la venía tratando desde 21/11/17 por presentar sintomatología ansioso depresiva a raíz del episodio de abuso sexual denunciado, con diagnóstico de DIRECCION001), y el informe psicológico forense del IML de Valencia realizado el 17/7/15, llegó a la conclusión de que presentaba un DIRECCION001, y que el mismo era consecuencia directa de los hechos denunciados.
El forense manifestó en el plenario que realizó a Amelia un test de personalidad, la exploró, dejando que relatara de manera libre y no dirigida los hechos, percibiendo su relato como creíble. Añadió que, tal y como consta en su informe, conocía que la explorada, en el pasado, había presentado cierto nivel de estrés y ansiedad, con una puntuación de 67, situada en el rango medio alto, que se le detectó en el citado informe de 17/7/15, tras realizarle una prueba psicométrica (Inventario de Evaluación de la Personalidad, PAI), lo que sugería que se había visto expuesta a una experiencia pasada relacionada con un acontecimiento traumático perturbador, que continuaba siendo fuente de malestar.
Añadió, al responder a las preguntas que se le formularon en orden a intentar desvirtuar sus conclusiones, que en el que hubiese padecido en el pasado otras experiencias traumáticas (cuya existencia, como se ha dicho, conocía el forense), y el que presentara rasgos de personalidad Clúster tipo B, en nada afectaba a las conclusiones de su informe, que mantenía en su integridad.
Con relación a la documentación médica reclamada por el juzgado mediante oficio que obra al folio 615, manifestó que si bien no se encontraba entre la documentación que se le hizo llegar, constató que en los archivos del IML de Valencia existía un informe que se le hizo a la joven cuando tenía 15 años, y en dicho informe se hacía referencia al historial médico aludido por la defensa, al que por lo tanto tuvo acceso de manera indirecta, precisando que el que la misma padeciera en aquel momento un trastorno de la personalidad Clusters tipo B (que solo hacer referencia a determinados rasgos de personalidad caracterizados por la impulsividad, asunción de riesgos o inestabilidad emocional), en nada desvirtúa sus conclusiones.
En definitiva, la única prueba pericial que se ha realizado, no contradicha por ninguna otra, acredita que el DIRECCION001 que presenta la Sra. Amelia es consecuencia directa de la agresión sexual de que fue objeto el día de autos, sin que en su aparición e intensidad influyera las anteriores experiencias traumáticas vividas por ella, cuya existencia conocía el perito al tiempo de emitir su informe.
2.- En cuanto a la cuantía de la indemnización, aduce la defensa que la Audiencia no la ha razonado debidamente, y que en cualquier caso la denunciante no sufrió ningún daño moral, pues tras los hechos ha llevado una vida completamente normal como cualquier joven de su edad.
La sentencia de instancia dedica a la cuestión su fundamento de derecho cuarto, en el que distingue como conceptos indemnizables los días invertidos en la sanidad, la secuela de DIRECCION001 resultante y el daño moral sufrido.
Para los dos primeros fijó una indemnización a tanto alzado de 20.000 euros, y si bien es cierto que se echa en falta una concreción más detallada, dicha suma no resulta excesiva si se tiene en cuenta que la joven tardó 180 días en obtener la sanidad, siendo 30 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, por lo que si se hubiese aplicado de forma orientativa el baremo existente para los accidentes de circulación le hubiera correspondido solo por estos días de curación más de siete mil euros, sin que los trece mil restante resulten excesivos para indemnizar la secuela, dada su gravedad.
En relación con los daños morales, recuerda la STS de 12-04-2019, nº 205/2019, que en los delitos contra la libertad sexual, la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, de modo que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.
Por otro lado, ataques de este tipo, requieran o no de tratamiento psicológico, provocan en quien los padece una huella psicológica permanente que puede tener en el futuro una manifestación más o menos aguda, y un sufrimiento moral que debe ser indemnizado.
Partiendo de lo anterior, resulta diáfana la existencia del daño moral reconocido en la sentencia de instancia, debiendo mantenerse la indemnización acordada para resarcirlo, cuyo importe en realidad no cuestiona el apelante, y que tampoco parece excesivo si se atiende a las circunstancias del caso, como la edad de la víctima (18 años), la actuación conjunta de dos personas que se alternaron para penetrarla, evidenciando con ello su propósito de cosificarla, o la repercusión social que los hechos tuvieron en el pueblo donde ocurrieron los hechos, en donde era muy conocida por acudir allí todos los veranos, razones todas que justifican la desestimación del motivo.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Macarena Ortega Morales, en nombre y representación de Borja, y desestimando el planteado por la misma procuradora, en nombre y representación de Bernardino, mantenemos la condena de ambos procesados por el delito de agresión sexual agravado de que cada uno fue autor material, y les condenamos por el delito de violación en el que intervinieron como cooperadores necesarios, en vez de por el tipo agravado, por el tipo básico ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de cinco (5) años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Amelia, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma y comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco (5) años más que la pena de prisión impuesta, y libertad vigilada durante cinco años, con obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.
Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su representación procesal en la forma prevenida en el art. 248.4 LOPJ, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a doce de diciembre de dos mil veintitrés. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 397/23. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-
