Sentencia Penal 97/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 97/2022 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Iván contra la sentencia condenatoria de fecha 7/2/2022 se basa en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", alegando en apretada síntesis la parte recurrente que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no han quedado debidamente acreditados los abusos que se imputan al acusado y no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, discrepando en definitiva de la valoración probatoria de la Sala de instancia y de la especial relevancia que la misma concede tanto al testimonio de la menor perjudicada, como a los datos objetivos de los resultados de las pruebas de ADN obtenidas de los hallazgos de células epiteliales del acusado en la vagina de la menor y de restos de semen en las sábanas de la cama dónde dormían la menor y su hermano.

En cuanto al testimonio de la menor alega el apelante que de la propia grabación del juicio se desprende como la acompañante de la declarante participa activamente en el interrogatorio, aseverando ciertas respuestas e incluso aconsejando en otras, de manera que esta intervención fuerza y modifica la declaración de la menor, que se ha visto influenciada por su acompañante, por lo que sostiene la existencia de un motivo fundamentado para considerar que está viciado de nulidad, lo que le lleva a solicitar la declaración de nulidad de dicho interrogatorio de la menor, que se tenga por no practicado, y por ende la nulidad de todas las actuaciones de este proceso, toda vez que la prueba principal ha sido corrompida y debe ser declarada nula. Y, añade que, además, el testimonio de la menor resulta inconsistente, incurre en contradicciones y esta afectado de la incredibilidad subjetiva, siempre según el apelante, por lo que hay que ponerlo en prudente entredicho.

También cuestiona el apelante el valor del resultado de las pruebas de ADN, tanto del obtenido del lavado vaginal de la menor como del semen de la sábana y sostiene que no pasa de ser un mero indicio, teniendo en cuenta que según el informe del perito de la defensa no es descartable una posible contaminación, el obtenido del lavado vaginal no es espermático, por lo que puede haberse originado por transferencia de perfiles y las sabanas fueron recogidas por la madre de la menor, sin el equipo adecuado y poniendo todas las prendas en una única bolsa de plástico, lo cual pudo provocar una contaminación recíproca entre todas ellas.

Afirma el recurrente que se han valorado sectorialmente las pruebas realizadas en el momento de la vista, y se han observado como veraces aquellas que tratan de culpabilizar al acusado, mientras que aquellas dudas, incoherencias, ausencia de ratificación del informe pericial, contenido del informe pericial de la defensa y la contestación de los peritos que demuestran posibles errores en sus informes han sido puenteados y no se han tenido en consideración en ningún momento a la hora de dictar sentencia. Haciendo especial mención a la falta de ratificación de la psicóloga forense en su informe pericial, que considera vital para decretar la veracidad de la declaración inicial de la menor.

Por todo ello, la parte apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate hay que tener en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, y en función de la calidad de las grabaciones vidográficas, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, sin perjuicio de que también se cuenta con doctrina jurisprudencial restrictiva que señala que la inmediación no blinda a la resolucion impugnada del control cognitivo por aprte del tribunal superior o que la inmediacion no puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de condición prevalorativa, genuina, intransferible e incontrolable ( SSTS 24-10-22, dos, de números 840 y 841 o 27-6-22, número 648).

De ahí que el uso que haya hecho el órgano de enjuiciamiento de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Tribunal de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el órgano a quo tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Tribunal de Enjuiciamiento (con las matizaciones apuntadas en el inciso final del primer párrafo del presente fundamento).

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones".

En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4- 4; 271/2012, de 9-4, etc.) (con las matizaciones apuntadas en el inciso final del primer párrafo del presente fundamento).

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2; y 61/2005 de 14 de marzo).

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que:

Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero o 7-10-2008, núm. 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que:

Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en lo siguiente:

.El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos".

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo" la STS de fecha 23/2/2012 establece:

Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ". Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio "in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)"."

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Como señala la STS 294/2021, de fecha 8/4/2021, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, "el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar . Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras..."

Respecto al valor del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS de fecha 10/2/2012 nos dice:

... la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4; 64/1994, de 28 de febrero, FJ)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ).

Hay que tener en cuenta que conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Y, sobre la eficacia del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS 342/2017, de fecha 12/5/2017 pone de manifiesto lo siguiente:

... es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación" .

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro , pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Por su parte, STS de fecha 18/5/2022 pone de manifiesto:

En lo que respecta a la presunción de inocencia, que es el derecho fundamental que el recurrente considera vulnerado, conviene recordar la doctrina de esta Sala en nuestra función de control casacional, cuando una queja de este tipo se nos plantea, en cuyo cometido nos hemos de limitar a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) Una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione;

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) Una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae.

De manera más resumida, acudiendo a la doctrina constitucional, se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 y 23).

Asimismo, en relación con la presunción de inocencia, recordábamos en nuestra STS 724/18, de 24 de enero de 2019 que "como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre , o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena".

Sobre la declaración de la víctima, hemos de decir que es una línea que mantiene una abundante jurisprudencia de esta Sala, considerar que su testimonio puede ser tenido como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, sin que deje de ser tenida como tal, incluso aunque se aprecien en él fisuras o divergencias; si bien habrá de ser valorada con cautela, de ahí la conveniencia de someterla a criterios de máxima objetivación, acudiendo al aval que puedan aportar determinados elementos de corroboración, a valorar en cada caso, según las circunstancias que en él concurran; y, en este sentido, esto es, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, de nuestra propia doctrina, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021 en la que decíamos lo siguiente:

"Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia.

La vieja máxima de raíces judeo-cristianas "testis unus testis nullus" ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del "in dubio". Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora.

En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan".

Y más adelante continuaba la sentencia:

"La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "la creo".

En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

TERCERO: Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la Sala de Instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acervo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa apelante pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la Sala "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de la defensa recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, la Sala de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del órgano "a quo".

Así las cosas, se anticipa que la valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno de apreciación.

La sentencia condenatoria recurrida da por cumplidamente acreditado que el acusado abusó sexualmente de la denunciante con los contactos sexuales que se le imputan en la forma descrita en los hechos probados en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, destacando, fundamentalmente, la especial relevancia inculpatoria que principalmente se concede al testimonio de la propia menor víctima Modesta, periféricamente ratificado tanto por los testimonios de los/as testigos/as Julia, Aureliano y Filomena, madre, primo y amiga, respectivamente, de la perjudicada, como y sobre todo por los datos objetivos de los hallazgos de rastros de ADN y semen del acusado encontrados en en el interior de la vagina y las sábanas de la cama de la víctima, medio probatorio que adquiere singular valor por su fiabilidad técnica que se acerca a la certeza, como ha destacado la jurisprudencia ( SSTS 30-11-22, nº 427 o 28-6-23, nº 510) y ha servido de base principal para las sentencias de esta Sala, tanto de signo condenatorio, como revocatorio (sentencias de 9-12-19, rec. 51/19 o 20-12-21, rec. 110/21).

Y, la Sala asume como propio el parecer del órgano sentenciador de conceder especial relevancia probatoria al testimonio de la propia perjudicada, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene la Sala de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad del mismo, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, sin que se aprecie razón o motivo alguno para revisar su convicción sobre el testimonio anteriormente referido, en el que por lo demás no se observan mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que lo desmerezcan o desacrediten, ni motivo de resentimiento, venganza u otro igualmente espurio o ilegítimo sino todo lo contrario, reúne todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

En efecto, sobre el testimonio mencionado, la Sala de instancia expresamente destaca en su sentencia y la Sala lo comparte, la coherencia, verosimilitud, persistencia, firmeza y seguridad mostrada por la testigo en la narración del relato de lo ocurrido.

Y, no se aprecia, ni se alega, por lo demás, en la víctima, la concurrencia de móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan sensatamente la credibilidad que la Sala de instancia percibe en dicho testimonio a causa de la inmediación, siendo destacable a tal efecto como el propio acusado manifiesta la buena relación que mantenía con la menor y con su madre.

La defensa recurrente dedica buena parte de sus animosos esfuerzos impugnatorios a cuestionar la relevancia probatoria del testimonio de la víctima, cuya fiabilidad quiere poner en entredicho, y con ella de toda la prueba de cargo contra el acusado que se expone en la sentencia, so pretexto de que la declarante estuvo influenciado por su acompañante en el juicio, que a su entender intervino aconsejando y participando activamente en el interrogatorio, todo lo cual fue ya alegado en el acto del juicio en el trámite de informe y es expresa y rotundamente descartado con toda claridad por el tribunal de enjuiciamiento, que afirma en su sentencia que no observa la más mínima interferencia en la declaración de la víctima.

Pues bien, a la misma conclusión llega esta Sala en su función revisora después de visionar con el detenimiento y atención necesaria la videograbación del juicio, en la que no se advierte intervención o participación alguna de la acompañante de la menor y tía de la misma durante el interrogatorio, resultando pues totalmente gratuitas, rebuscadas y artificiales las interferencias denunciadas por la defensa con la única finalidad de comprometer, sin conseguirlo, la relevancia probatoria del testimonio referido.

La defensa apelante hace una lectura, por supuesto respetable, pero también interesada y tergiversada de lo ocurrido, que para nada se corresponde con la realidad que, a nuestro parecer, se desprende de la efectiva visualización de las imágenes del juicio, la cual permite excluir con toda seguridad esa supuesta influencia externa, verbal y/o gestual, de la testigo durante su interrogatorio.

Alega también, de otro lado, el apelante una falta de persistencia en el testimonio que en definitiva no se aprecia por el Tribunal de instancia y esta Sala lo comparte, habida cuenta que más allá de las referencias a los masajes efectuadas "ex novo" en el plenario el mismo es sustancialmente coincidente y aquellas no solo resultan insustanciales sino que son razonablemente explicadas por la testigo deponente, buscando por lo demás el apelante contradicciones entre sus distintas declaraciones donde no las hay y sin que, en cualquier caso, las mismas revistan una especial importancia a nuestro entender, para decidir sobre lo que aquí interesa, sino que serían meramente anecdóticas y propias de la falibilidad inherente a la condición humana, con lo que sensatamente no impiden, desde luego, conceder al testimonio mencionado la trascendencia probatoria que la Sala "a quo" acertadamente le otorga,

Hay que tener en cuenta que en relación a las contradicciones de la víctima, la STS de fecha 16/2/2023 pone de manifiesto que la Sala 2ª, en SSTS 585/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7, y 1016/2022, de 18-1-2023, entre las más recientes, tiene dicho:

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).

En este sentido merece la pena destacar que aquí lo realmente importante es la coincidencia de la versión de la víctima sobre la realidad de los contactos sexuales a la que fue sometida por el acusado, describiendo desde el primer momento de manera sustancialmente idéntica lo ocurrido, de suerte que las supuestas variaciones de las que habla la defensa son por completo insustanciales y en nada desvirtúan su fiabilidad, ni introducen dudas razonables sobre la verosimilitud de su versión.

En definitiva, es nuestro parecer que el testimonio de la perjudicada, reúne las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederle plena relevancia probatoria, destacando, en primer lugar, la persistencia en el relato, siendo coincidentes en lo sustancial la declaración prestada en comisaría y en el plenario, expresando la deponente su narración de modo firme y consecuente, sin vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, por las razones dichas, por lo que se mantiene incólume la certeza que puedan merecer, sobre todo teniendo presente, como antes se ha dicho, que aquella se le concede por la Sala juzgadora con pleno conocimiento de las circunstancias y a la vista de lo directamente percibido de "motu proprio" en el juicio oral.

Todo ello sin que la especial relevancia que se otorga al testimonio de la denunciante puede ser razonablemente cuestionado por la falta de ratificación del informe pericial psicológico forense evacuado sobre la verosimilitud del testimonio, asumiendo la Sala la tesis de la sentencia recurrida cuando sobre dicho particular razona que: "No tenemos el más mínimo motivo para dudar del testimonio de la menor, todo lo contrario su declaración se considera sincera, la psicóloga forense que realizó el informe junto con la médico forense y que obra a los folios 361 a 371 de la causa, no compareció a juicio por encontrarse de baja médica, el Letrado de la defensa solicitó la suspensión del juicio para que se la pudiera interrogar sobre dicho informe, el Tribunal no accedió a lo solicitado por entender que dada la edad de la menor cuando declara en el acto del juicio, 17 años a punto de cumplir 18, su testimonio podía ser perfectamente valorado por el Tribunal sin necesidad de una pericial sobre la verosimilitud del mismo.". Y, con cita de la STS de fecha 22/6/2016, añade que "Pues bien teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, debemos ratificarnos en que el Tribunal, sin despreciar los informes periciales de la acusación y de la defensa, no los considera necesarios para valorar la verosimilitud del testimonio de Modesta en el acto del juicio y con relación a la manifestación del Letrado de la defensa de que lo que interesaba era la verosimilitud que podría darse al relato de la menor cuando denunció los hechos debemos decir que según consta en el folio 216 de las actuaciones a la menor se le dio cita para el peritaje para el día 8 de abril de 2019, es decir 6 meses después de denunciar los hechos, cuando declara en el juicio tiene 17 años a punto de cumplir los 18, y teniendo en cuenta que no declaró en la fase de instrucción, la única declaración que podemos valorar es la del juicio oral con lo cual las periciales tanto de acusación como de defensa con relación a la veracidad del testimonio no se consideran necesarias."

Como destaca, en un supuesto muy parecido, la STS de fecha 31/5/2023, este informe, en el apartado de credibilidad, en contra de la consideración del recurrente, tiene muy escasa relevancia. Especialmente, en autos, cuando la menor, ya con 17 años testimonia en la vista oral y el auxilio al juicio de credibilidad, que en cortas edades presenta alguna singularidad, en el caso de autos, con la percepción directa por el Tribunal del testimonio de Modesta, se diluye el sentido de cualquier complemento pericial para este fin.

El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor, recuerda la STS 36/2020, de 6 de febrero, establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( STS 143/2017, de 7 de marzo).

Y al contrario, concorde con el contenido de la STS 592/2017, de 21 de julio aunque el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

A ello se une la escasa relevancia de la prueba sobre credibilidad de la menor, cuando el Tribunal cuenta con el testimonio directo de la misma, en un momento muy próximo a dejar de serlo, cuando contaba ya con diecisiete años.

Y, la STS de fecha 18/5/2022 pone de manifiesto que:

Decíamos en reciente sentencia 414/2022, de 28 de abril de 2022 "que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales".

Aun cuando en el asunto abordado en nuestra anterior sentencia se trataba del testimonio de una joven de 16 y en el que aquí nos ocupa es de 14 años, consideramos válida esa doctrina, porque, al margen de ser corta la diferencia de edad de la víctima entre uno y otro caso, en la sentencia de instancia hay un detallado examen del testimonio de la menor, que, en sí mismo, ha permitido dotarle de la suficiente credibilidad, que es lo que corresponde hacer, en exclusiva, al tribunal sentenciador, por ser él el que tiene encomendada esa misión, en su labor de valoración conjunta de la prueba que le encomienda el art. 741 LECrim .

En este sentido, nos parecen acertadas la palabras que recogemos del escrito del M.F. en contestación al motivo, cuando dice que "un informe pericial que se pronunciara sobre la veracidad del testimonio de la víctima, puede ser, y lo fue en este caso, un elemento "corroborador" ( SSTS 1033/2013, de 26 de diciembre ; 381/2014, de 21 de mayo ; 453/2015, de 14 de julio), de cierta utilidad cuando se trata de testigos de corta edad ( STS 10/2016, de 21 de enero) pero, en modo alguno podría desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado, integrando en todo caso una prueba impertinente e innecesaria ( SSTS 303/2016, de 12 de abril , 517/2016, de 14 de junio ; 705/2016, de 14 de septiembre; 727/2018, de 30 de enero ; 3/2020, de 16 de enero [...]".

Luego, la falta de ratificación del informe pericial psicológico sobre la veracidad del testimonio de la menor carece de mayor recorrido en este caso dada la edad de la misma y que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de todos los elementos informativos necesarios para formar su convicción sobre la credibilidad de la menor sin necesidad de mayores apoyos complementarios. A lo que hay que añadir, de nuestra propia cosecha, que no deja de ser sorprendente y le resta toda racionalidad que el apelante insista en las limitaciones probatorias que le supone la falta de ratificación de un dictamen pericial cuyas conclusiones no tienen precisamente virtualidad exculpatoria sino todo lo contrario al considerar probablemente creíble el testimonio de la perjudicada y compatible la sintomatología psíquica que la misma presenta con una vivencia como la denunciada.

De otro lado, como asi mismo precisa la sentencia recurrida, el testimonio de la menor víctima viene prudentemente confirmado por los testimonios de Aureliano, Filomena y Julia, primo, amiga y madre, respectivamente, de la menor perjudicada, merecedores de toda credibilidad y cuya fiabilidad no es ni siquiera cuestionada por la defensa apelante, los dos primeros como testigos de referencia a los que Modesta les cuenta por su relación personal de confianza los abusos sufridos y la madre como testigo de referencia y, sobre todo también directo, siendo especialmente relevante su testimonio en esta última condición pues aporta datos importantes, que son expresamente destacados por la sentencia de instancia, declarando al efecto que el día que la niña le contó lo que había pasado, le dijo al acusado que iba a ir con ella al médico por si quería acompañarlas pero sin decirle el motivo, él dijo que sí y que él no le había hecho nada, las llevó primero al Centro de Salud, donde le dijeron que tenían que ir al Materno, en el trayecto el acusado se empezó a poner nervioso, miraba por el retrovisor hacía la niña que iba sentada detrás y le decía que le mirara y ya en la puerta del hospital le pidió perdón a Modesta por si la podía haber hecho algo dormida. También es relevante su declaración por cuanto manifiesta que nunca mantuvo relaciones sexuales con el acusado en la cama de los niños y que además llevaban entre dos y tres meses sin mantener relaciones. Declaró que cada uno tenía su toalla y sus cosas de aseo y que cambiaba la ropa de cama todas las semanas. Y, añade que que después de la denuncia y un día que quedó con el acusado para devolverle un ordenador que había dejado en la casa que compartían, el acusado le dijo que era la niña la que le buscaba, lo provocaba y que la niña tenía celos de su madre. Como ya antes se dijo, la corroboración periférica no descansa más que marginalmente en estos testimonios, en su contenido casi exclusivo de referencia pura ("auditio alieno") sino en la pericial biológica, de contundencia tal que sus conclusiones se acercan a la certeza.

Por eso debe insistirse en que también comparte la Sala, el valor doblemente concluyente que, como elemento de corroboración periférica, de la versión de la víctima se concede a los datos objetivos derivados tanto del hallazgo de células epiteliales del acusado en el lavado vaginal que se le hizo a la menor Modesta el día que se interpuso la denuncia, como al de semen del acusado en las sábanas donde dormía la menor y su hermano de 5 años, sin que como destaca la sentencia recurrida el acusado haya ofrecido una explicación mínimamente satisfactoria de descargo al respecto de tan sospechosos hallazgos, limitándose a manifestar que no se explica como podía estar su ADN en el lavado vaginal y con relación al semen en la cama, manifesta que había veces que iba a su casa y tenía relaciones con su mujer en la cama de Modesta, lo que ha sido negado rotundamente por la misma, que puntualiza que cambiaba la ropa de cama todas las semanas, que nunca ha tenido relaciones sexuales con el acusado en la cama de sus hijos y que llevaban entre dos y tres meses sin mantener relaciones sexuales.

La defensa apelante cuestiona la relevancia de la prueba objetiva referida, tanto respecto a los celulas epiteliales en la vagina como al semen en las sabanas, en base a una posible contaminación por transferencia de la que no hay la menor evidencia racional y que resulta de todo punto inverosimil y carente de cualquier explicación lógica, siendo a nuestro parecer pues impecable la racionalidad discursiva de la sentencia de instancia cuando al efecto señala que el perito de la defensa manifiesta que es posible que por transferencia de perfiles pudiera aparecer el ADN del acusado en la vagina de la menor, por una toalla, de un champú y que no se puede asegurar que sea necesariamente por una agresión sexual, al margen de que tanto la menor Modesta como su madre han declarado que cada uno tenía su toalla y que además el acusado no soportaba que le tocaran sus cosas, frente a esta pericial de la defensa realizada por un psiquiatra, tenemos la pericial realizada por el facultativo de la unidad Central del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM003 que manifesta que las manchas de esperma de las sábanas eran muy densas y que difícilmente pueden ser de una transferencia. Por lo demás, considera el perito que las manchas pueden ser de eyaculaciones distintas porque estaban todas desperdigadas, y si bien el letrado de la defensa plantea que si era posible que el acusado se hubiera manchado la mano, al rozar las sabanas las podría haber esparcido a lo que manifiesta el perito que es posible, lo cierto es que en ningún momento el acusado ha mantenido que se masturbara en la cama de la niña y la madre puntualiza que llevaban entre dos o tres meses sin mantener relaciones sexuales y en la cama de sus hijos nunca, todo lo cual desmiente sensatamente la premisa exculpatoria alternativa de la que parte el apelante.

Es decir las posibilidades que plantea la defensa y su perito, no se sostienen, el perito de la defensa llegó a insinuar que se podrían haber puesto intencionadamente células epiteliales del acusado en la vagina de la menor, es decir pretenden hacer creer a la Sala que existe una confabulación en contra del acusado de forma que se obtiene semen del acusado sin que él se entere y se esparce por las sábanas y además se obtienen células epiteliales del acusado, no se sabe ni cómo ni de dónde y se introducen en la vagina de la menor, es decir además de negar lo evidente, se plantea la posibilidad de un plan perverso sobre el que no existe el más mínimo indicio y que además se contradice con toda la prueba practicada en el acto del juicio, salvo la declaración del acusado y su perito cuyas conclusiones han quedado rebatidas de forma contundente por el resto de la periciales realizadas sobre el lavabo vaginal y las sábanas de la menor y cuyos informes fueron ratificados en el acto del juicio por sus autores.

Llegados a este punto, como destaca la sentencia de instancia, el dato objetivo del hallazgo de perfil genético del acusado en el lavado vaginal de la menor y de restos de semen del acusado en las sábanas de la cama de la víctima se configura como un indicio incriminatorio de una fuerza prácticamente concluyente si se pondera que además el acusado apelante no ofrece una explicación alternativa plausible para justificar la aparición de sus células epiteliales en el interior de la vagina de la menor ni de semen en las sábanas, resultando por completo inverosímil y carente de toda lógica la probabilidad alegada de transmisión de su perfil.

Luego y concluyendo, a la vista de la testifical referida y demás prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum" de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas--.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala de instancia haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa la Sala de instancia es sensata y ecuánime, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra el acusado, ni finalmente vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto no existe en el presente caso "dubium" alguno ni duda razonable de la culpabilidad del condenado, lo que nos lleva a la desestimación de los motivo de apelación fundados en la apreciación de la prueba y en la vulneración de los principios de la presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

CUARTO: En cuanto a las costas procesales causadas en este alzada procede su declaración de oficio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación