Sentencia Penal 15/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 78/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2.023, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la que se condena a Lucio como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibiciones de acercarse a menos de 500 metros a la víctima e igualmente prohibición de comunicarse con ella por cualquier por un periodo de seis años; y una medida de libertad vigilada, que habrá de cumplir tras la pena impuesta, de 5 años. Y en concepto de responsabilidad civil se establece la obligación del condenado de satisfacer a la víctima Pura una indemnización de 3.000 euros por daño moral, que devengará el interés a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y finalmente con imposición de las costas del proceso al condenado, incluidas las de la acusación particular.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León considera que nos encontramos ante un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, aplicando la redacción del Código Penal en la fecha que tiene lugar los hechos, y que es la de la LO 5/2010, ya que se produjeron entre el año 2012 a 2016, y esta regulación es más beneficiosa que la redacción proporcionada por LO 1/2015. En aquel momento se consideraban inconsentidos, todas las relaciones sexuales que se tuvieran con un menor de 13 años. Se descarta la agravación del abuso de situación de parentesco y superioridad prevista en el artículo 183.4 d ) y que era solicitado por la acusación, ya que el acusado no presenta las relaciones de parentesco que exige el tipo penal, por una parte, y, por otra, no existe aprovechamiento por parte del acusado de alguna superioridad moral o ambiental, más allá de la diferencia de edad que existía entre ellos, siendo ésta una circunstancia que ya está prevista en el tipo para agravar la pena. Una vez descartadas las cuestiones previas planteadas por la defensa, y en concreto la nulidad de la exploración de la menor en fase de instrucción por no haber intervenido el letrado de la defensa, ya que la menor volvió a declarar en el acto del juicio, se llega a la conclusión de que procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión por la abusos sexuales continuados, sobre la base fundamentalmente de la declaración testifical de la víctima, que es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y que reúne los requisitos que tradicionalmente se han exigido para elevarla a la categoría de única prueba de cargo, a la que debemos añadir los elementos objetivos de corroboración que se derivan de la testifical de la madre de la menor, el informe de la médico forense que considera a la menor creíble, y en el mismo sentido la perito psicóloga del Equipo Psicosocial, e informe emitido por la asociación DIRECCION000, a instancia de la defensa, en el que se manifiesta que la menor tiene un DIRECCION001 por estos hechos. Conclusión a la que se llega a pesar de que el acusado niega los hechos.

Se descarta la concurrencia de las dilaciones indebidas como circunstancia de atenuación de la pena, e igualmente la específica agravación del abuso de parentesco o de la situación de superioridad; y partiendo de una pena base de 2 a 6 años de prisión, el carácter continuado de los hechos obliga a colocarse en el tramo de los 4 a 6 años de prisión, considerando que debe ser impuesta la pena de 5 años por la reiteración de la conducta delictiva en un período largo de tiempo, y porque la víctima era muy pequeña y fácilmente manipulable, y ello junto con las penas accesorias que ya se han identificado. Como indemnización se establece una cuantía de €3000 a favor de la víctima como daño moral, no siendo necesaria que haya sintomatología psiquiátrica derivada del abuso, ni una secuela de tal tipo.

La defensa del acusado Lucio, solicitó se dictase una sentencia absolutoria, o subsidiariamente se rebaje la pena, invocando como motivos de impugnación:

-en primer lugar, error en la apreciación o valoración de las pruebas. Las declaraciones contradictorias de la víctima, sin concretar fechas y modificando éstas constantemente, así como introduciendo una progresiva gravedad de los abusos presuntamente cometidos y su indeterminación, unido a lo inespecífico del resultado de las pruebas testificales y periciales practicadas, y teniendo en cuenta que ni la propia madre ni los abuelos observaron comportamientos anómalos en el acusado, que niega los hechos, no son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia.

-a continuación, infracción legal por aplicación indebida del apartado d) del punto cuatro del artículo 183 del Código Penal, porque ni concurre prevalimiento de relación de superioridad, ni existe ninguno de los parentescos citados en la norma. Ello obligaría a aplicar la pena en su grado inferior de 2 a 4 años, debiendo ser la interpretación favorable al reo, porque no se sabe el tiempo que duraron los supuestos abusos ni en qué consistieron.

-y, en tercer lugar, se impugna la cuantía concedida en materia de responsabilidad civil ya que es una exageración cuantificarla en 3000€, cuando el acusado se trata de una persona sin recursos y el informe psicosocial hace referencia que la niña no tiene ningún trauma ni secuela.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, al igual que lo hace la acusación particular, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Se recurre por el acusado la sentencia dictada considerando que existe error en la valoración de las pruebas, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española , por no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para elevar la declaración de la víctima a la de única prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia, así como error en la valoración del resto de las pruebas testificales y periciales practicadas; y además infracción del principio in dubio pro reo, por no ser la prueba de cargo de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Y considera el recurrente que puede revisarse este proceso valorativo de la prueba en esta segunda instancia, y ello al contrario que el Ministerio Fiscal, que considera que facultades del Tribunal ad quem se encuentran limitadas a la hora de valorar las pruebas testificales realizadas conforme al principio de inmediación.

1. Como es de sobra conocido, el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba , frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

TERCERO. - El recurrente centra su recurso en impugnar el proceso de valoración de la prueba, viniendo a considerarlo arbitraria e irracional. A su juicio la prueba practicada, fundamentalmente la declaración de la víctima, no es suficiente para acreditar la existencia del delito objeto de condena, y desvirtuar la presunción de inocencia. Además, niega que existan elementos objeticos de corroboración. Y añade que en todo caso existirían dudas que deben de solventarse con la aplicación del principio in dubio pro reo.

1.La defensa del acusado recurrente Lucio , considera que no se ha valorado adecuadamente la prueba, y, en especial la declaración de la víctima, omitiéndose que ésta ha modificado su declaración a lo largo del procedimiento, modificando los años en los que se producen los abusos que comenzaron en un momento indeterminado entre los 4 o los 6 años y que concluyeron entre los 11 o 12 años, ya que la víctima habla de diferentes momentos en Comisaría, en el reconocimiento del médico forense, en la declaración de instrucción y en el acto del juicio, modificando los años en que se producen los abusos. Por otra parte, existe indeterminación de los abusos sexuales sufridos, pudiendo hablarse un aumento progresivo en el contenido de los hechos denunciados, ya que a medida que va declarando aumenta el volumen y gravedad de los abusos, no sabiendo la víctima contestar a la pregunta clara de si existió o no penetración... lo que se traduce en una prueba de diabólica de unos hechos ocurridos hace más de 10 años. El resto de las pruebas practicadas no corroboran la versión de la víctima, y así nos encontramos con una madre que no se entera de lo que le está pasando a su hija o que ésta se muestre preocupada cuando se quedaba en casa a solas con el tío, y no se puede perder de vista que los hechos afloran en una discusión de la menor con la madre, y que una vez que los hechos se ponen de manifiesto es muy difícil dar vuelta atrás, ya que la menor quedaría por mentirosa. No se puede basar la condena en un testimonio de la víctima que nace viciado. Tampoco podemos deducir elementos objetivos de corroboración de los informes periciales acompañados. La médico forense dice que la víctima es probablemente creíble, de lo cual puede deducirse que también es posiblemente no creíble, y lo cierto es que no podemos saber lo que realmente ocurrió, ya que la chica dice que sí y el acusado dice que no, y desde el primer momento éste ha negado los hechos con rotundidad, no dudando en no pactar una conformidad, ni habiendo optado por soluciones posibles como volver a su país. No es posible mantener una condena cuando existen dudas. Respecto a la perito psicóloga del Equipo Psicosocial, hace sus apreciaciones a la vista de lo que ve en una grabación, y aunque considera que la víctima es creíble por el elevado número de detalles que proporciona, también en su informe habla de discordancia entre el resultado de los test practicados y en la declaración clínica, y además es un hecho destacable que en este informe la psicóloga reconoce que la menor ha tenido un estilo de respuesta aumentador o de exageración de síntomas, argumento que pone en duda de nuevo la credibilidad de la víctima. Y respecto al informe de DIRECCION000, cabe decir que es de parte e interesado e incongruente con lo expuesto los informes oficiales. También se considera incoherente que se ponga en duda las declaraciones de los padres del acusado por ser padres, cuando también son abuelos de la víctima, y sospechoso que la menor nunca hablara de los hechos con la abuela con la que tenía tanta confianza. Y aunque la psicóloga indica que verbalizar estos abusos puede llevar varios años a la víctima, lo cierto es que llama la atención que no exista ningún comportamiento raro. Por todo ello, se considera que no existe credibilidad subjetiva en una víctima que tenía 4 años cuando empiezan a ocurrir los hechos, y que tiene 13 cuando los cuenta, y cuando la niña no presenta ningún trauma psicológico derivado de los abusos, y si no lo presenta es porque en su día no les dio importancia, y si no les dio importancia es porque no pasó nada. No existe persistencia en incriminación porque es evidente que sí existen ambigüedades y contradicciones, y así ha ido variando el contenido de los hechos y los ha exagerado. Y, por último, no existe verosimilitud, no solo por la exageración sino por el cúmulo de contradicciones, y llama la atención que no se haya acusado por delito de violación en grado de tentativa, si la niña dice que le intentó penetrar y si es así es porque nadie la ha creído.

2. Repasada detenidamente la sentencia, como al igual se ha hecho con el acto del juicio, se concluye que no existe irracionalidad alguna en la valoración de la prueba personal practicada en el acto del juicio, tanto la declaración de la víctima, como la testifical y las periciales practicadas, habiendo extraído de esta prueba y de los elementos objetivos que de la mismas se derivan unas conclusiones completamente lógicas y razonables. Coincidimos con la sala enjuiciadora al afirmar que estamos ante un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, aplicando la redacción del Código Penal en la fecha que tiene lugar los hechos (entre los años 2012 y 2016), y que es la de la LO 5/2010, por ser esta regulación es más beneficiosa que la redacción proporcionada por LO 1/2015. En aquel momento se consideraban inconsentidos, todas las relaciones sexuales que se tuvieran con un menor de 13 años. Partiendo de que el acusado, en el uso de los derechos que le confiere su estatuto de imputado negó haber cometido los hechos, la declaración de la víctima Pura, y los datos corroboradores que se desprenden del resto de las pruebas practicadas, testificales y periciales, se convierten a juicio de la Sala enjuiciadora y del nuestro propio, en prueba más que suficiente. La menor Pura, (que carece de incredibilidad subjetiva, no constando resentimiento u otros motivos espurios contra el acusado, ni padecimiento mental alguno que le haga percibir la realidad o variarla y no lo es la menor edad), proporciona un relato creíble y además persistente y con suficientes detalles dada la edad que tenía en el momento en el que sucede los hechos (entre los 4 y 10 años aproximadamente) y el período dilatado de tiempo en el que suceden, lo que hace imposible exigir mayor concreción. Esta declaración acredita los actos sexuales que, en varias ocasiones, y en un periodo de 6 años existieron, insistiendo la menor que esos eran los encuentros que podía recordar, y ello en la forma que se ha hecho constar en el relato de hechos probados.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva, igualmente podemos afirmar su concurrencia. Escuchada la declaración de la víctima, nos padece totalmente creíble su versión, y altamente improbable, por no decir imposible, que semejante relato de hechos pueda ser fruto de la imaginación. A preguntas del Fiscal, y en un interrogatorio que podemos llamar abierto, y a pesar de las dificultades que generaba la edad de la víctima, que tenía 4 años en el momento en el que empezaron los hechos, explicó con lógica por qué se acordaba de aquel momento en el que empezaron los abusos sexuales, manifestando que lo recordaba porque en aquella época iban a ir a Perú, su madre su abuela y ella e iba a conocer a su bisabuela; y que ello coincidió en el tiempo con el juego del caballito que le hacía su tío, cuando se encontraba en el sofá de manera que le hacía saltar sobre sus genitales, explicando que descubrió el carácter ilícito de los hechos cuando fue creciendo. Añadió que después de los juegos, los hechos pasaron a otro nivel empezando a llevarla a su habitación dónde la tocaba los pechos por debajo de la ropa y también la vagina, y rozaba sus partes entre los muslos, al mismo tiempo que le hacía ver porno, hasta el punto de que le hizo aprenderse la contraseña del portátil, y ella eran las que escribía las páginas que le dictaba (datos éstos cuyo recuerdo es muy ilustrativo) y recordando que mientras sucedían estos hechos nunca le miraba la cara. Igualmente manifestó que su tío le pedía felaciones, y ella se negaba porque le daba mucho asco, y que evidentemente no le pedía tal práctica sexual con esas palabras, sino que le decía que le chupara el pito como que fuera un chupachús o una piruleta, habiendo aprendido la palabra concreta que denomina tal práctica sexual con posterioridad. Preguntada por los momentos en que tuvieron lugar los hechos, manifestó que sucedieron varias veces y que ocurrían cuando su madre la dejaba con su tío porque tenía que ir al trabajar, y que cuando se trasladaron a la otra casa (ella y su madre se fueron a vivir a su propio domicilio) era el tío el que venía a su casa a cuidarla, habiéndole preparado su madre una de las habitaciones para que él pudiera descansar, y que su tío la llamaba para que fuera a esa habitación, se echaba a la cama y le ponía porno y le tocaba y se rozaba llegando a intentar penetrarla, a lo que ella se me negaba porque decía que le dolía y él simplemente desistía; y también en su casa le pedía felaciones y quería que le besase y cuando acababa le decía que era secreto, que no se lo dijera a nadie; y que en aquel tiempo seguía yendo a casa de su abuela, y cuando la pillaba solas le decía "no le vayas a contar a nadie nuestro secreto". Reiteró que los hechos ocurrían siempre cuando estaban a solas, y que recordaba haber estado desnuda, y cómo le bajaba los pantalones y las bragas y como le tocaba por debajo de la ropa, y como él no le miraba a la cara, y notaba por detrás cómo le hacía tocamientos y se rozaba con sus partes. Preguntada por cómo salieron a la luz los hechos manifiesta, que si bien se lo dijo a su madre en una discusión que tuvieron porque ella quería ir al centro comercial con sus amigas y en un arranque, manifestó que ya había estado pensando s contar lo hechos, porque su madre le había dicho sin dar detalles que le habían abusado cuando era niña y en un arranque se lo dijo a su madre sin más detalles y fue después cuando contó lo sucedido en Comisaría; y negó que contara los hechos como consecuencia de un enfado, sino porque su madre estaba muy preocupada por lo que podía pasar si salía; que la reacción de la madre, que estaba leyendo la Biblia, fue tirarla y ponerse a llorar, y que estuvo un rato llorando y después la dijo que solucionarían lo ocurrido juntas y de ahí fueron al hospital y luego a comisaría. También contó un acontecimiento sucedido con su abuela, que la reprochó que su tío estaba en calabozos por sus mentiras e infamias y le dijo que era por culpa de su padre, y seguidamente se fue a hablar con su madre en privado. Y al respecto de su relato manifiesta que cuenta lo que recuerda, y que si ha pasado algo más no lo recuerda, y vuelve a reiterar que los hechos ocurrían cuando se quedaba a solas con su tío porque su madre y su abuela trabajaban y que fueron seguro más de tres veces, siendo incapaz de recordar la frecuencia. Y al respecto de cuándo terminaron los hechos manifiesta que no recuerda la edad que tendría, aproximadamente 8 años, y que en aquella época en el colegio le habían hablado sobre educación sexual y su tío le preguntó un día si le había venido la regla y ella le contestó que sí, aunque no sabía lo que era exactamente y desde entonces no volvió a tocarla, si bien un día en el coche le tocó la pierna. También manifestó que a raíz de los hechos ocurridos fue a una psicóloga.

La defensa del acusado, en su interrogatorio, trató de poner en duda la credibilidad de la víctima, preguntándole sobre años o acontecimientos concretos, así por lo que se refería al inicio de los abusos y a su fin, o los concretos abusos sexuales, y del hecho de no contestar con concreción induce falta de credibilidad en la víctima, y al contrario esta Sala consideran que por la edad que tenía la menor en aquellos momentos es imposible que pudiera recordar este tipo de detalles, y esto último pone de manifiesto credibilidad y lo contrario preparación. También trató de indagar el acusado sobre la experiencia sexual de la víctima, y en este punto le contestó ésta que no había tenido antes relaciones sexuales, ni hablaba de éstas con sus amigas, ni tampoco veía porno ni en su móvil, ni en el de sus amigas ni se enviaban DIRECCION002 con motivos sexuales. Las respuestas taxativas de la víctima no dejan lugar a duda, pero para el caso de que hubiera contestado lo contrario, tampoco sería un hecho que le restara credibilidad. Igualmente se quiso poner en duda la versión de la víctima, por la indeterminación del lugar en el que ocurrían los hechos, y ésta contestó que los hechos ocurrieran en casa de la abuela normalmente y después en su casa y que fue a los 11 o 12 años cuando se empezó a dar cuenta de lo ocurrido. También quiso atacar su testimonio porque no era capaz de datar el momento en el que finalizan los hechos, dado que la menor no pudo referenciar éstos respecto de un día o año en concreto, lo cual es normal si se tiene en cuenta la edad de la víctima en el momento en el que los hechos tienen lugar, pero fue taxativa y reiterativa en contestar que sí se acordaba del momento, referenciándolo al hecho de la de que le preguntó su tío si le había bajado la regla, a lo que ella contestó que sí, y que a partir de aquel momento no volvió a molestarlo. Y también añadió que el comportamiento de su tío era muy distinto cuando se encontraba con sus padres o con su hermana, que el que mostraba cuando se encontraba con ella a solas, que era cuando se mostraba muy cariñoso y que supone que era para conseguir lo que quería.

Dada la edad que tenía la víctima en el momento en el que ocurren los hechos, entre los 4 y los 10 años aproximadamente, es normal, y lo contrario sería ilógico y no fruto del recuerdo sino de la elaboración, que ésta no sea capaza de recordar las fechas concretas en las que ocurren, cuando empiezan, cuando terminan o la frecuencia con la que ocurren. Nos encontramos con el relato de un adolescente de los hechos que la sucedieron cuando era niña, y lo ilógico sería que se acordase de años concretos, ya que si así lo hiciera sería una muestra de que ha integrado su vivencia con datos aprendidos y no por recuerdos. Tampoco cabe cuestionar la credibilidad de la víctima por el hecho de que mostrara preocupación o tristeza o no contara los hechos mientras éstos estaban sucediendo, no pudiendo olvidar que nos encontramos con una persona en el período de la niñez que carece de conocimientos sexuales, y no es capaz de percibir la negatividad de determinadas conductas, y que solo cuando llega a la adolescencia es capaz de percibir la incorrección de los hechos que le han ocurrido con anterioridad, pudiendo sentir vergüenza y culpabilidad por no haber podido reaccionar.

En resumen, manifestó la víctima, de 15 años en el acto del juicio, que su tío -el acusado- la había abusado sexualmente desde que tenía 4 años, lo cual recuerda porque coincidía con un viaje que iban a hacer a Perú, y que el acusado le hacía el juego del caballito lo que provocaba que saltara sobre sus partes, y más adelante, cuando estaban solas, la llevaba a su cuarto, le tocaba por debajo de la ropa en los pechos y en la vagina y rozaba sus partes entre sus partes, y que también le ponía películas porno y que alguna vez le pidió que le chupara el pene, y cuando cambiaron de domicilio, la llevaba en una habitación de la casa, la tumbaba, la tocaba y se rozaba con sus muslos, y la intentó penetrar, lo que no consiguió porque a ella le dolía y el desistía y que le dijo que era un secreto. En primer lugar, existe ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no existe motivaciones espurias de odio, resentimiento o venganza en la víctima respecto de su tío autor, ni tampoco dudas derivadas de las características físicas y psicorgánicas de la menor, de 15 años en la fecha del juicio (entre 4 y 8 aproximadamente cuando sucedieron los hechos), en las que ha de destacarse su grado de madurez y la ausencia de trastornos mentales. En segundo lugar, el testimonio de la víctima se considera veraz y coherente y además tiene una serie de corroboraciones periféricas; y, por último, existe persistencia en la incriminación, habiendo mantenido la menor esencialmente el mismo discurso cuando relata los hechos denunciados ante la Policía, el Equipo psicosocial, y en el acto de la vista, siendo su declaración coherente y creíble y detallada. Como elementos objetivos de corroboración nos encontramos con la declaración de la madre de la menor, que relató como su hija le contó estos hechos en el transcurso de una discusión mantenida porque no la dejaba salir con sus amigas, y que efectivamente tuvo lugar el cambio de domicilio que manifiesta la menor en su declaración, e igualmente tuvieron lugar la ocasiones relatadas por la menor, ya que algunas veces le pedía a su hermano acusado que se quedara un rato con la menor ya que ella tenía que trabajar. Igualmente, se cuenta con el informe de la médico forense, que se ratificó en su informe de fecha 8 de noviembre de 2021 y que afirma que no se aprecia sintomatología psiquiátrica en la menor como consecuencia de los hechos, lo cual no quiere decir que los hechos no hayan tenido lugar; que no es un relato patológico o inventado, y concluye en que la declaración de la menor puede ser considerada como probablemente creíble. Emitió igualmente informe la perito psicóloga del Equipo Psicosocial, que viendo la grabación de la entrevista del menor igualmente la consideró creíble, sin que el hecho de que la denuncia tuvieran lugar años después reste credibilidad, y que matizó que el hecho de que exista una discordancia entre el resultado de los test practicados y la declaración clínica afecte a la credibilidad del menor, habiendo declarado la menor con un amplio grado de detalle. Y, por último, también se ratificaría el informe emitido por la asociación DIRECCION000, a instancia de la defensa, en el que se manifiesta que la menor tiene un DIRECCION001 por estos hechos, y qué es frecuente que si los abusos se producen cuando los niños son muy pequeños, éstos no afloren hasta que los menores tengan 11 o 12 años.

A juicio de la sala enjuiciadora, no se llega a otra conclusión por la declaración de los padres del acusado, exculpatoria de su hijo, ya que los hechos se producen en momentos de intimidad y cuando los padres no estaban en la vivienda, y evidentemente como padres tienen interés en que su hijo sea absuelto. Que la abuela relate que su nieta nunca le contó nada cuando lo habitual era lo contrario, no afecta a la credibilidad de la víctima, máxime en el caso de que estos sean niños de corta edad, aflorando la verdad cuando éstos alcanzan una edad que les permite percatarse de la gravedad de los hechos.

Todo ello para que la sala enjuiciadora llegue a la conclusión, sin duda alguna, sobre la realización de actos de carácter sexual a pesar de la negación del acudo, y que nosotros confirmemos esa conclusión. Las reticencias expresadas por el recurrente respecto del testimonio de la víctima no empañan su credibilidad, ni hacen llegar a otra conclusión. Se centra sobre todo en cuestionar la credibilidad objetiva de la niña derivada del hecho de que no pudo datar el número de concretos episodios en los que se materializaron las agresiones sexuales sufridas por su parte, ni cuando empezaron, ni cuando terminaron, manifestando por su parte que fueron varias. Al respecto, cabe afirmar que resulta completamente comprensible y explicable que la víctima Pura no fuera capaz de exponer con detalles cada ocasión que recordaba en la que su tío le había agredido sexualmente, debiendo tenerse en cuenta que nos encontramos con una víctima que tenía 4 años en el momento en el que comenzaron a suceder unos hechos y que pudieron terminar cuando tenía entre 11 y 12 años, si bien en el relato de hechos probados por seguridad jurídica se acota todavía más el período de tiempo en el que tuvieron lugar. Lo normal es que ni siquiera tuviera la víctima en el momento en el que se iniciaron los hechos conciencia del carácter negativo de éstos, ya que un niño de 4 años apenas tiene conciencia de la sexualidad, y que a medida que transcurrían los años fuera capaz de percibir la perversidad de los hechos que ejecutaba su tío con ella, lo que, unido a la progresiva madurez adquirida a nivel intelectivo, con el desarrollo del mecanismo del recuerdo, empezara a fijar estos en su memoria. Además, manifestó en su declaración, que esas eran las ocasiones que era capaz de recordar, lo cual no impide que existieran más atentados contra la libertad sexual. Y por último y por lo que se refiere al cuestionamiento que se quiso hacer por la defensa de la conducta de una madre que ni siquiera se dio cuenta de lo que la estaba pasando a su hija, ni fue capaz de percibir cambio alguno en su comportamiento, cabe decir que se trata de los abusos sexuales experimentados por una menor que en el momento en el que suceden no tiene conciencia de la perversidad de los hechos, y que solo es en el tránsito de la niñez a la juventud, en la adolescencia, empieza a percibir la negatividad de estos.

Por lo tanto, el cuestionamiento que se hace de la credibilidad objetiva del testimonio de la menor, se rechazó la sentencia de instancia y se rechaza en ésta. Y a este testimonio hay que añadir las corroboraciones periféricas que existen, y que se desprenden del resto de las pruebas practicadas. Además de lo que manifestó su madre al respecto de la existencia de las ocasiones relatadas por la menor, y el cambio de domicilio, las conclusiones a las que llegan los informes periciales del médico forense y de la Psicóloga del Equipo de Valoración Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal -informe de credibilidad-, debidamente ratificadas en el acto del juicio por sus emisoras, quienes consideraron que el relato de la niña es creíble, que hizo un relato largo y con exposición de detalles. Efectivamente las conclusiones a las que llegan los peritos médicos o psicólogos al respecto de la credibilidad de las víctimas han de ser valorados en su justa medida. Como es de sobra conocido, y reiteradamente ha manifestado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y entre las más recientes, la sentencia de 3 de febrero de 2021, recordando las sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del artículo 117 de la Constitución española, no siendo menos cierto que cuando se trata de determinadas declaraciones o testimonios (menores de edad), con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de importante valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019. Por otro lado, es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración (TS 12- 6-03; 24-2-05; 19-7-07; 29-11-10). Por eso el juicio del psicólogo jamás puede sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar o no de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones, y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( TS 23-3-94; 10-9-02; 18-2-02; 1-7-02; 16-5-03).

Por su parte, el acusado se limita a negar los hechos cuestionando la credibilidad de la versión de la víctima. Y al respecto cabe decir que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993Jurispr udencia citadaSTC, Sala Segunda, 13-12-1993 ( STC 372/1993)), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurispr udencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 174/1985), 24/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997) y 45/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-03-1997 ( STC 45/1997)); b) los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-12-1988 ( STC 229/1988) y 24/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11- 02-1997 ( STC 24/1997)), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 26-04-1990 ( STC 76/1990) y 220/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998)); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995), 36/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996), 49/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998), y ATC 110/1990Jurisprudencia citadaATC, Sala Primera, 12-03-1990 ( ATC 110/1990)). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

No existe, por tanto, ninguna valoración irracional de la prueba practicada, ninguna ausencia de valoración de una prueba, y ningún apartamiento de las máximas de experiencia, coincidiendo con la sentencia de instancia en el sentido de que existe suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado al cual habría considerarse autor del delito por el que se le condena en la sentencia. Y, en segundo término, podemos afirmar que una vez valoradas dichas pruebas, no surge ninguna duda al respecto de la conclusión condenatoria. Por todo ello, coincidimos con la sentencia de instancia en el sentido de que existe suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado, al cual habría considerarse autor del delito por el que se le condena en la sentencia. Y es que, en definitiva, como dice copiosa jurisprudencia, los parámetros señalados por su parte para valorar la única declaración de la víctima, no dejan de ser eso, pautas orientativas y no requisitos de necesaria presencia, y lo importante es el proceso de valoración que lleva a dar por buena una declaración en función de las circunstancias concurrentes. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021: "La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))".

CUART O. - Como segundo motivo del recurso, se denuncia infracción legal por aplicación indebida del apartado d del punto cuatro del artículo 183 del Código Penal, porque ni concurre prevalimiento de relación de superioridad, ni existe ninguno de los parentescos citados en la norma. Ello obligaría a aplicar la pena en su grado inferior de 2 a 4 años, debiendo ser la interpretación favorable al reo, porque no sabe el tiempo que duraron los supuestos abusos ni en qué consistieron.

El motivo debe ser desestimado, ya que claramente se expone y razona con jurisprudencia en la sentencia que se descarta la agravación del abuso de situación de parentesco y superioridad prevista en el artículo 183.4 d) que era solicitado por la acusación, ya que el acusado no presenta las relaciones de parentesco que exige el tipo penal, por una parte, y, por otra, no existe aprovechamiento por parte del acusado de alguna superioridad moral o ambiental, más allá de la diferencia de edad que existía entre ellos, siendo ésta una circunstancia que ya está prevista en el tipo para agravar la pena.

En realidad, lo que parece poner en duda el recurrente es la de individualización de la pena realizada en la sentencia, considerando que debe ser impuesta la pena en su mitad inferior, y como también se razona exhaustivamente la sentencia con argumentos que aquí damos por reproducidos, y que no vamos a volver a exponer, nos encontramos sin duda con un delito continuado, y la pena debe ser impuesta en su mitad superior. Partiendo de una pena base de 2 a 6 años de prisión asignada al delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal, en la redacción proporcionada a la LO 5/2010, el carácter continuado de los hechos nos obliga a colocarnos en el tramo de los 4 a 6 años de prisión, tal y como ordena el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal. Y considera la sala enjuiciadora que debe ser impuesta la pena de 5 años, por la reiteración de la conducta delictiva en un período largo de tiempo, y porque la víctima era muy pequeña y fácilmente manipulable, y ello junto con las penas accesorias.

La individualización de la pena es tarea que le corresponde al Tribunal de instancia. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial... ".La obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española, se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad".

La sentencia de instancia contiene sin duda este fundamento, y además respeta el principio de proporcionalidad, en relación con la aplicación del principio de legalidad, por encima del principio de ley penal más favorable. No nos encontramos ante un supuesto que obligue a aplicar, la ley más favorable, sino el precepto penal que legalmente corresponde. No existiría un derecho a la pena mínima.

QUINTO. - Como tercer motivo de recurso, se impugna la cuantía concedida en materia de responsabilidad civil considerando una exageración cuantificarla en 3000€, cuando el acusado se trata de una persona sin recursos y el informe psicosocial hace referencia que la niña no tiene ningún trauma ni secuela.

La sentencia concede tal indemnización a la víctima, y estamos de acuerdo con ello, por cuanto según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben ser calificados como daños morales aquellos que no puedan ser evaluados patrimonialmente por consistir un menoscabo del ámbito moral estricto y también del ámbito psicofísico de la persona, y que el daño moral no puede calcularse directa ni indirectamente, mediante referencias pecuniarias y únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial. Y en el presente caso, aunque no puede considerarse acreditado que la perjudicada haya sufrido unas determinadas secuelas y daños psíquicos objetivables, existiría una afectación psicológica, que en todo caso se derivaría de la propia naturaleza de los hechos que ha sufrido, esto es, haber sido agredido sexualmente por una persona de su vínculo familiar, lo cual supone además un atentado contra su indemnidad sexual, una traición a las reglas mínimas de funcionamiento de cualquier familia, ya que hace daño quién en principio tiene la obligación de cuidar de ti, y además de la mutua confianza en las que se suelen desenvolver las relaciones interpersonales, más grave si se quiere porque se comete sobre una menor de edad sobre la que se tiene ascendente y autoridad. Tal acto, de por sí, lleva implícito un menoscabo a la integridad moral de la persona que lo sufre y ello es suficiente para considerar acreditado la existencia de este daño moral, concediendo una indemnización bastante moderada que asciende a la cuantía de 3.000 €, que ha de considerarse proporcional, a la vista de los hechos y su tipología.

Los hechos enjuiciados como delitos sexuales son de los que hacen surgir implícitamente una presunción de daño moral, según ha reiterado el Tribunal Supremo, y no precisan de prueba suplementaria. En este caso difícilmente puede negarse que, atendida la naturaleza y las peculiaridades de los hechos, el ámbito de confianza en el que se produjeron, que puede afirmarse sin duda que los hechos necesariamente hubieron de producir sensaciones de desasosiego, pesadumbre, preocupación y miedo...que es posible que persistan en un futuro.

SEXTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente (artículo 901 de la LCriminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,