Sentencia Penal 117/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 214/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados, y así se declaran los siguientes hechos: "El acusado Romualdo es mayor de edad, con DNI NUM000 y cuenta con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el acusado Rosendo es mayor de edad, con DNI NUM001 y cuenta con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y el acusado Sabino es mayor de edad, con DNI NUM002 y carece antecedentes penales.

A principios de enero de 2019, la Sra. María Rosa, contactó con el acusado Rosendo, por recomendación de un conocido de un amigo suyo, a fin de que le facilitara la compra de un inmueble, habida cuenta que le habían informado que intermediaba en la compraventa de inmuebles procedentes de los desahucios bancarios, el cual al tiempo que le explicaba el proceso de oferta, compra y desalojo, en el que precisamente intervendría la empresa del Sr. Rosendo, le proporcionó el contacto del acusado Romualdo, con el que actuaba de acuerdo, y al que presentó como gerente de la mercantil Inversions i Patrimoni Luart S.L. y quien tenía el listado de los pisos en venta, cuyo titular referían falsamente, era la SAREB o una entidad financiera.

De todos los pisos ofrecidos por el acusado Romualdo, la Sra. María Rosa se interesó por la compra del piso sito en la CALLE000 número NUM003, piso NUM004 NUM005 de Barcelona por un precio de 87.000 euros, respecto al cual el acusado le dijo que no podía visitarse al estar todavía pendiente del desahucio de su actual ocupante, a sabiendas de que dicha oferta era absolutamente mendaz, pues el piso era propiedad de la persona que lo habitaba legítimamente.

El acusado Romualdo le requirió para poder adquirir el piso que firmara rápidamente una "oferta de interés de compra", disponiendo la entidad bancaria, propietaria del inmueble, del período de un mes, para estudiar la oferta, verificar cuestiones relativas a la capacidad de la compradora y el blanqueo de capitales, tras lo cual existiría una segunda fase, en el caso de que la Generalitat de Catalunya no hiciera uso del derecho de tanteo y retracto sobre el precio ofertado, se procedería por el Sr. Rosendo al desalojo de la ocupante, todo ello inventado por los acusados para dar apariencia de veracidad a la Sra. María Rosa.

Así, el 23 de enero de 2019, el Sr. Romualdo de acuerdo con los otros dos acusados firmó un documento de reserva de inmueble y le exigió, de común acuerdo con los otros dos acusados, el pago de 30.000 euros, indicándose que, en el caso de no ser aceptada la oferta por la entidad bancaria, "la reserva de 30.000 euros le sería devuelta a la oferente".

La Sra. María Rosa completamente convencida de la legalidad de la operación propuesta, hizo el pago a través de dos transferencias, una de 20.000 euros el mismo día 23 de enero de 2019, a la cuenta número NUM006, de la entidad ING de la que era titular la sociedad del acusado Romualdo, Inversions i Patrimoni Luart, S.L. y 10.000 euros el día 13 de febrero de 2019, a la cuenta número NUM007, de la que era titular el acusado Sabino, que actuaba a sabiendas de lo que hacían los otros dos acusados y participaba en el negocio lucrativo, siendo presentado como el tercer socio.

A partir de que María Rosa realizó el pago anterior, los acusados Romualdo y Rosendo, con los que la Sra. María Rosa había mantenido el contacto, se desentendieron de los continuos requerimientos que les hacía, sin que le devolvieran el dinero pagado como reserva, consumando su plan inicial."

El acusado Sabino ha consignado la cantidad de 10.000 euros en concepto de responsabilidad civil".

SEGUNDO. - La representación procesal del acusado, Romualdo, devenido condenado, sostiene, en síntesis, como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo, al sostener que de la prueba practicada en el acto de juicio no ha quedado probado que el acusado fuera autor de los hechos que se le imputan y, en una reiteración de los argumentos esgrimidos en el acto de juicio oral, sostiene que el negocio jurídico que pretendía la denunciante era de por sí, por sus características, un negocio de alto riesgo y absolutamente nada fácil, y si sale mal, no se puede entender que constituye engaño suficiente, sino un negocio jurídico muy arriesgado, un burdo engaño, que, a juicio del apelante, no es suficiente para calificar la actuación del acusado como constitutiva de un delito de estafa.

Por su parte, la representación procesal del acusado, Sabino, devenido condenado, sostiene, como motivo de apelación, el hecho de no tener en cuenta la enfermedad del acusado, que tenía un tratamiento psiquiátrico y que tiene una incapacidad que hubiera convenido que se tuviera en cuenta ya que al recibir la cantidad de 10000 euros no era consciente de tales hechos cuando contestó que no sabía qué había hecho con el dinero, era porque en ese momento tenía problemas de salud mental, acreditables por lo que se podría aportar en un tiempo concreto.

Finalmente, la representación procesal del acusado Rosendo, devenido condenado, aduce, como motivos de apelación, por una parte infracción del art. 790.2 de la LEcrim por infracción del art 248 del CP al entender que los hechos no son constitutivos de delito de estafa, aduciendo con ello a la conducta de la denunciante para afirmar que firmó el contrato y entregó los 30.000 euros, sin visitar el inmueble ni realizar ninguna comprobación en el Registro de la Propiedad, o en la entidad bancaria que supuestamente era la titular del inmueble, y ello a pesar de no conocer al Sr. Romualdo, siendo que aquellas comprobaciones las efectuó con posterioridad a la entrega de los 30.000 euros, cercenándose rápidamente que el piso no era propiedad de un banco sino de un tercero. Invoca con ello, el principio de autotutela patrimonial. Por otra parte, infracción del art. 28 del CP, en relación con el art. 248.1 del CP, al no constar que el apelante haya actuado dolosamente y con ánimo de lucro, conociendo que el coacusado Sr. Romualdo iba a estafar a la denunciante, pues en modo alguno se consigna que la actuación del apelante lo sea con ánimo de lucro y voluntad de participar en un engaño a la denunciante.

Ministerio Fiscal impugna los recursos, interesando su desestimación, y acusación particular representada por María Rosa, sostiene igualmente su desestimación, al reseñar que en realidad los recurrentes pretenden sustituir el criterio imparcial del juzgador obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba. En este sentido, y respecto del recurso presentado por d. Sabino, se limita a hacer una breve alegación de carácter absolutamente genérico sin fundamentar dicha alegación en ninguna de las pruebas practicadas, y vuelve a insistir en que padecía de algún problema mental que no tan siquiera viene corroborado por la mas mínima prueba documental ya sea en forma de informe médico o de cualquier otro tipo. Del mismo modo se pronuncia respecto del recurso del Sr. Romualdo, que también de forma genérica, obviando la prueba practicada, efectúa alegatos exculpatorios carentes de justificación. Concluye que, en el presente caso, la declaración de hechos probados en la sentencia encuentra sustento en el resultado de la prueba testifical de cargo practicada en el plenario, así como de la prueba documental, sin que pueda estimarse errónea la apreciación del Juzgador de instancia en base al contenido de dichas declaraciones. Finalmente, respecto del recurso formulado por el Sr. Rosendo, reseña la integración de los hechos probados de la sentencia con su fundamentación jurídica (fundamento de derecho primero apartado 12), donde se recoge de manera extensa e impecable con un pormenorizado análisis el engaño y lo que la jurisprudencia considera engaño bastante, a pesar de que el apelante trate de desplazar el dolo o intencionalidad el sujeto activo, al sujeto pasivo, constituido por la victima apelada.

TERCERO. - Dicho lo cual, y en cuanto al motivo aducido, en síntesis, como decimos, error en la valoración de la prueba, no puede prosperar.

En este sentido, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, los acusados, Romualdo, Rosendo y Sabino, son condenados como autores de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los dos primeros, y concurriendo la atenuante de reparación del daño muy cualificada en el tercero, a la pena de prisión, de 9 meses, para los dos primeros, y de tres meses para el último, con accesoria legal y costas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a la Sra. María Rosa en la cuantía defraudada de 30.000 euros en los términos que define la sentencia en su fallo.

La sentencia, en su fundamento de derecho primero, realiza:

A) Un análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

B) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna, tanto en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal que se contempla.

Sostiene, así, la Sentencia de instancia, que las pruebas practicadas en el acto de plenario son, frente a la versión ofrecida por los acusados, quienes incluso llegan a contradecirse entre sí, la declaración de la denunciante, así como la documental obrante en autos, y que se reseña detalladamente, en términos de valoración probatoria, en el indicado fundamento de derecho primero de la sentencia combatida, y que integra, conversaciones de WhatsApp, la oferta de interés de compra (folio 14), la nota simple del registro de la propiedad que contradice las manifestaciones del acusado Sr. Romualdo, los pagos efectuados por la denunciante, y correos electrónicos obrantes al folio 19, reverso a 21 y mensajes de WhatsApp a los folios 23 reverso y siguientes.

No cabe admitir los alegatos de las defensas relativos a errónea valoración de la prueba, y debemos remitirnos a la extensa y exhaustiva valoración que de la prueba practicada en el acto de plenario junto con la documental obrante en autos efectúa la Magistrada de instancia para rechazar la versión exculpatoria de los acusados, sin que en modo alguno conste acreditada por documental médica o informe forense los problemas de salud que dicen aquejar al Sr. Sabino, y sin que, en contra de lo sostenido por la defensa del Sr. Rosendo, se incurra en infracción legal y/o procesal alguna, desprendiéndose de los hechos probados, no impugnados, en directa relación con la fundamentación jurídica de la sentencia, los elementos de la conducta llevada a cabo por los acusados subsumible en el tipo penal que se contempla. En este sentido, recordar que la STS, Sala 2ª, nº 366/2018 de 18 de julio, rec. 366/2018, ECLI:ES:TS:2018:2956 ya nos indicó, respecto de la posibilidad de integrar los dèficits, en su caso, de los hechos probados con la fundamentación jurídica de la sentencia, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, aunque se ha admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Conviene señalar, por demás, en este punto, que lo combatido en sede de plenario y por vía impugnatoria, en esencia, era la ausencia de engaño (al pretenderse de contrario trasladar la falta de cautela a la denunciante por razón de la naturaleza del negocio juridico que llevo a cabo) y que dicho elemento es analizado a la luz de los medios probatorios valorados de forma exhaustiva por la sentencia combatida, junto con los restantes elementos propios del tipo penal que se contempla, como son el ánimo de lucro inherente a la conducta llevada a cabo por los acusados que no dieron explicacion alguna respecto del paradero del dinero defraudado, el acto de disposición que efectivamente realizó la denunciante con sustento en el engaño precedente por la conducta desplegada por los acusados, y el efectivo perjuicio patrimonial.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación, es decir, aquella valoración probatoria efectuada, que no conculca el principio de presunción de inocencia, y por ende, los preceptos sustantivos de condena de los acusados, cuando es coherente con el contenido de los medios practicados en el acto de plenario, y documental obrante en autos, no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede más que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñados por la sentencia nada que no se derive de las testificales prestadas, en esencia, por la denunciante y la documental y no es incompatible el relato de hechos probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe fenecer.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,