Sentencia Penal 13/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 52/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. - Pl anteamiento de la apelación

La parte apelante funda su recurso en los siguientes motivos:

a) El 28 de octubre de 2019, dos días después de haberse dictado contra el acusado sentencia 379/2019, de 21 de octubre de 2019 en la que se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 44 días de trabajos en beneficio de la comunidad, prohibición de tenencia y porte de armas, prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a los 300 metros y de comunicarse con la denunciante por 16 meses, la misma denunciante mandó un mensaje de WhatsApp desde el teléfono móvil de su hija a Genaro, un amigo del acusado, en el que pedía que a este que transmitiese al acusado la voluntad de la denunciante de hablar con él, no porque tuviese miedo de él, sino por su deseo de reanudar la relación sentimental. En el acto del juicio la denunciante negó haber remitido dicho mensaje y únicamente admitió este hecho cuando le fue exhibido el pantallazo de WhatsApp correspondiente. Además, y según se declara como probado en la propia sentencia, la denunciante acudió en varias ocasiones al domicilio del acusado, todo ello después de haberse dictado la sentencia en la que se imponía la orden de alejamiento. De todo ello se infiere, según el recurrente, que era la denunciante la que quería reanudar la convivencia.

b) En fase sumarial la denunciante Sra. Estefanía declaró que estando el acusado en los calabozos del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manacor la insultó y amenazó, pero lo cierto es que los agentes de la Guardia Civil, interrogados sobre estos hechos por el Juez de Instrucción, los negaron, todo lo cual apunta, en opinión del apelante, a que la denunciante actuaba en virtud de una motivación espuria: celos o rencor al haber tenido conocimiento de que el acusado había iniciado dos nuevas relaciones sentimentales.

c) La Sra. Estefanía formuló denuncia ante la Guardia Civil de Felanitx el 10 de agosto de 2020 y para ello realizó tres comparecencias. En la primera se refiere a hechos constitutivos de delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, cometidos entre las 00'00 horas y las 12:53 horas del día 10 de abril, niega la existencia de testigos y no concreta los hechos. En la segunda comparecencia relata que desde hace varios meses su expareja la insulta y amenaza, que mantuvo relaciones sexuales pese a su negativa y que le controla en todo momento, hasta el punto de haber instalado en su móvil una cámara que la observa, hechos que habrían ocurrido en el mismo período anterior y niega la denunciante tanto la existencia de testigos como de examen médico alguno. Minutos más tarde realizó una tercera comparecencia en la que fijó el inicio de los hechos en febrero de 2020, relató una detención del acusado por quebrantamiento y añadió que en el mes de marzo empezó a llamarla por números distintos, ya que la denunciante había bloqueado el del acusado, hasta que decidió ayudarle con dinero y comida y desbloqueó su número. A continuación, la denunciante narra la sustracción de su móvil y la instalación en él de una aplicación para controlarla. Añade que poco después, en junio de 2020, la agredió sexualmente y el 9 de agosto de 2020, un día anterior a la formulación de la denuncia, le sustrajo el móvil.

Según el apelante, la denunciante miente ya que el acusado no fue detenido por quebrantamiento de la orden de alejamiento pues, en tal caso, se hubieran incoado actuaciones policiales o judiciales de las que no se aporta copia. Resulta significativo para el apelante, que pese a facilitar la denunciante el número de teléfono del acusado, ni el Fiscal ni la acusación particular hayan solicitado medida de investigación alguna sobre dicho dispositivo.

Además, para el recurrente no se ha probado la mera existencia de la aplicación supuestamente instalada en el móvil de la denunciante. Añade el apelante, como elementos que merman la fiabilidad de la versión de la víctima, que ella misma cambia las fechas de los hechos, puesto que en las dos primeras comparecencias policiales fija como inicio de los hechos denunciados abril de 2020 y en la tercera febrero del mismo año; que pese a manifestar que no denunció antes los hechos por miedo, no existe dicho motivo para tal demora puesto que la Sra. Estefanía ya había presentado una denuncia en octubre de 2019, denuncia que había prosperado al culminar en sentencia condenatoria por delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género; que en la segunda comparecencia la Sra. Estefanía afirma que es víctima de amenazas e insultos, pero no concreta ni en qué consisten, ni las fechas y en la tercera comparecencia individualiza un solo insulto (hija de puta) a través de la aplicación; que cambia nuevamente las fechas en fase sumarial ya que en su declaración ante el juez de instrucción fija el inicio de los hechos en noviembre de 2019 o diciembre siguiente (en Navidades ya hablaban, según manifestó) y admite que mantenía relaciones sexuales consentidas con el acusado, lo que niega en su declaración en el juicio oral.

Además, prosigue el apelante, en su declaración en juicio oral, la afirmada víctima manifestó que el acusado la amenazaba constantemente y, en cambio, en la declaración sumarial únicamente refirió insultos y se contradijo con sus declaraciones policiales en las que, como antes se ha alegado, declaró que no había testigos de los hechos, para manifestar más tarde que su hija estaba al corriente de estos y que su amiga se enteró de la instalación de una aplicación para controlarla en su terminal móvil.

Continúa el apelante alegando que la afirmada víctima se contradijo cuando en el acto del juicio oral aseveró que no recordaba el número de teléfono del acusado, cuando lo cierto es que lo facilitó a la policía; y recuerda el recurrente que la Sra. Estefanía manifestó, respecto de la agresión sexual en el acantilado, que solo recordaba que tuvo lugar en una noche de verano y fue muy parca en sus manifestaciones, siendo la fiscal quien las extrajo resultando sorprendente, según el recurrente, que tras pedir declarar tras un biombo, la denunciante se mantuviese en la sala de juicio e incluso interrumpiese la sesión en algunos momentos.

d) Doña Julia, hija de la denunciante, se contradijo en juicio oral respecto de lo manifestado en el sumario puesto que en fase de instrucción afirmó que no podía asegurar si los insultos y amenazas eran antes o después de la sentencia de octubre de 2019, y en el juicio oral declaró que fueron posteriores y. en concreto no pudo indicar si una agresión a la madre ocurrida durante la Fira del Ram fue anterior o posterior a la sentencia mencionada.

e) Según el apelante el testimonio de doña Lorena no es creíble pues incurre en contradicción respecto de su conocimiento del acusado, ya que en fase de instrucción manifestó no haberle visto y, en cambio, en el juicio oral declaró que conocía tanto al acusado como a la víctima porque ambos trabajaban en los recreativos Orenes de Felanitx. Además, según la denunciante no contó a su amiga el episodio de la violación hasta algún tiempo después y, en cambio, la Sra. Lorena manifestó en instrucción que la llamó llorando el mismo día de los hechos.

f) Respecto al delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , el apelante reitera la contradicción de la denunciante cuando en el juicio oral negó haber tenido relaciones sexuales consentidas con el acusado previas a los hechos del acantilado y lo que había admitido en instrucción en el sentido de que habían tenido hasta diez encuentros sexuales con penetración y reprocha que no recuerde los hechos señalando en el acto del juicio oral que solo podía acordarse de que los hechos tuvieron lugar una noche de verano. Del mismo modo, el apelante reitera las contradicciones de la testigo doña Lorena respecto al momento en el que la denunciante le contó la violación.

g) Sobre el delito de revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal , el apelante sostiene igualmente que la denunciante se contradice entre su declaración ante la Guardia Civil (segunda comparecencia) en la que afirma que fue ella misma quien instaló la aplicación aunque obligada por el acusado, y lo por ella declarado ante la misma Guardia Civil (tercera comparecencia) al relatar que el teléfono móvil le fue sustraído por el acusado y fue él quien le instaló la aplicación, todo ello sin olvidar las contradicciones entre la propia denunciante y su abogado al identificar la supuesta aplicación instalada. En el momento de la denuncia se intervino el terminal del acusado y no se detectó la presencia en él de mecanismo alguno que permitiese activar la supuesta aplicación para el control de la acusada, ni se encontró dispositivo alguno con esa función en la entrada y registro que fue practicada en su domicilio.

h) Los malos tratos físicos y las amenazas de muerte, constitutivas del delito de malos tratos del artículo 153 y del artículo 171.4 º y 5º del Código Penal , supuestamente cometidos por el acusado con ocasión de la agresión sexual en el acantilado y sin solución de continuidad con esta, deben quedar absorbidas en el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal por el que también se le condena.

i) Indebida aplicación del delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal por cuanto en los hechos probados no se indica el número de mensajes ni llamadas dirigidas por el acusado a la denunciante, ni las horas en que se realizaban, ni la duración de las llamadas, lo que supone que el relato fáctico carece de la necesaria precisión, sin que se aprecie en la conducta atribuida al acusado la insistencia y reiteración que requiere la jurisprudencia para la aplicación del tipo, especialmente si se tiene en cuenta que parte de los encuentros entre el acusado y la víctima fueron propiciados por esta y que solo se ha declarado probada una amenaza en fecha indeterminada.

j) Indebida aplicación del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal ya que no se han declarado probados los hechos que se recogen en la página 23 de la sentencia para justificar esta calificación penal, ni se ha demostrado ninguna agresión física del acusado a la víctima distinta de la del acantilado, ni se ha declarado que el acusado la insultase.

k) Infracción de los artículos 9.3 y 120 de la Constitución en relación con el artículo 89.2 del Código Penal , puesto que, pese a ser la pena impuesta superior a los 6 años de prisión, no se motiva el mínimo de cumplimento de la pena (3/4,) para proceder a la sustitución de la expulsión del procesado del territorio nacional para el resto de la condena que le quede por cumplir por lo que, según la parte, procede acordar que, una vez que el acusado haya cumplido Œ parte de la pena, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, se sustituirá la parte de la pena de prisión que le quede por cumplir por su expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO. - La credibilidad de la declaración de la afirmada víctima.

Mediante los primeros motivos de su recurso de apelación el acusado pretende restar credibilidad a la declaración de la víctima. Lo cierto es, sin embargo, que no se observa que en el caso de autos el tribunal de instancia haya incurrido en apreciación arbitraria de la prueba, ni que haya sido insuficientemente razonada, ni que la declaración de la víctima, principal prueba de cargo, carezca de credibilidad o de coherencia interna, así:

a) La sentencia de primera instancia ya toma en consideración que la víctima accedió a algunos de los encuentros con el acusado e incluso que alguno de estos encuentros posteriores a la sentencia condenatoria por delitos de malos tratos fueron propiciados por la Sra. Estefanía, pero en la misma resolución se razona extensamente que dicha circunstancia no excluye el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal e incluso se cita el acuerdo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 conforme al cual el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del precepto citado. La Sra. Estefanía reconoció en su declaración en juicio oral haber consentido dichos encuentros y haberse prestado a ayudar al acusado, por lo que hemos de concluir que en este concreto extremo no existen contradicciones en su testifical. Es cierto, también, que la afirmada víctima titubeó al ser preguntada sobre el mensaje de 28 de diciembre de 2022 en el que ella muestra su interés en hablar con Rubén y adjunta una imagen de lloros, pero la Audiencia ya reseña esta circunstancia y atribuye esas dudas a los sentimientos confusos de la Sra. Estefanía hacia el acusado e incluso al miedo de esta, concluyendo que ello no priva de coherencia a su declaración, valoración en la que no se observa arbitrariedad ni falta de racionalidad.

b) Vista y oída la grabación de la declaración sumarial de la Sra. Estefanía, se ha podido detectar que, como alega el apelante, al declarar en el Juzgado la afirmada víctima manifestó que el acusado, estando en los calabozos, la había insultado (no en el minuto 21 de la grabación, como indica el apelante, sino en el 34) y obran igualmente en autos las declaraciones de los guardias civiles que custodiaban al acusado en las que niegan la existencia de tales amenazas o insultos. Ahora bien, estas declaraciones sumariales no fueron debidamente introducidas ni se hizo alusión a ellas durante el juicio.

Como es bien sabido, la declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la LECrim , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( artículo 708 párrafo segundo de la misma ley ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del mencionado artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, por lo que dichas declaraciones sumariales (tanto de la víctima como de los guardias civiles que custodiaban al acusado en el calabozo del juzgado, no pueden ser tomadas en consideración.

En cualquier caso, esta supuesta contradicción se usa por el recurrente como base de su tesis de que la Sra. Estefanía denunció los hechos de autos movida por el rencor al haber entablado el acusado nuevas relaciones, lo que sería indicativo de la existencia de móviles espurios. Se trata, sin embargo, de hechos que han quedado huérfanos de prueba.

En efecto, la defensa aportó a juicio, como documentos acreditativos de la relación del acusado Rubén, con dos mujeres, Victoria y Amelia, sendas fotografías extraídas de las redes sociales que, por sí mismas nada prueban. Correspondía a la defensa haber acreditado tales hechos, en su caso, llamando a dichas personas como testigo, lo que no hizo.

Por todo ello hemos de coincidir con la sentencia de la Audiencia en su conclusión de ausencia de móviles espurios que invaliden la declaración de la afirmada víctima y, en concreto con lo que se señala en ella en la que, tras hacer referencia al informe sicológico practicado a la Sra. Estefanía señala que no detectamos la presencia de móviles espurios o resentimiento al acusado más allá del deseo lógico que se haga justicia por los hechos sufridos».

c) Con independencia de que la denuncia de los hechos ante la Guardia Civil de Felanitx se hiciese o no en un acto único, lo cierto es que en las comparecencias de la Sra. Estefanía se hace alusión a los hechos que serían objeto de investigación policial, sumarial y del juicio. No se consideran esenciales las contradicciones en las fechas de inicio de la relación (febrero o abril de 2019), ni la referencia a una supuesta detención por quebrantamiento de condena, o la confusión sobre el episodio de la sustracción del móvil ya que se trata de datos circunstanciales que no afectan al núcleo del relato de los hechos denunciados por los que se juzgó al acusado.

El apelante pone énfasis en las supuestas contradicciones de la denunciante en las tres comparecencias que efectuó ante la Guardia Civil el 10 de agosto de 2020, pero lo cierto es que en el juicio, la defensa le preguntó sobre su número de teléfono entonces, a lo que la afirmada víctima declaró que no lo recordaba, lo que puede entenderse por el paso del tiempo y falta de uso del terminal y en cuanto a sus manifestaciones ante la fuerza policial actuante, la Sra. Estefanía especificó que su declaración se extendió durante tres horas y que ignora si se recogió en una o en varias comparecencias seguidas. Lo cierto es que no fue preguntada en juicio sobre eventuales contradicciones entre sus comparecencias, por lo que el atestado no se puede considerar debidamente introducido en juicio a efectos de tomarlas en consideración, más allá de lo señalado sobre su número de teléfono.

El apelante echa en falta una investigación sobre el teléfono móvil del acusado cuyo número fue señalado por la denunciante. Pero esa posible deficiencia probatoria no impide que los hechos imputados a Rubén pudieran ser investigados por otros medios, como efectivamente ocurrió.

La parte apelante niega que se haya acreditado que el acusado instalase en el teléfono móvil de la denunciante una aplicación con una cámara para controlarla y vigilarla, con posterioridad a la condena de alejamiento. Lo cierto es, sin embargo, que la testigo Julia, hija de la denunciante manifestó que después de la sentencia de 21 de octubre de 2019 comprobó que se había instalado una aplicación espía en el móvil de su madre por medio de la cual podía vigilar en todo momento, que cuando entraban en el domicilio tenía que hacer vídeo de todas las habitaciones de la casa al momento para que él pudiera ver que no estaba con otro hombre y que incluso cuando se iba a dormir tenía que colocar el móvil hacia ella y que no podía desconectar dicha aplicación ya que siempre le amenazaba de que si lo hiciera mataría a su hija o a su madre.

La testigo doña Lorena, amiga de la denunciante, manifestó que la instalación de la aplicación era anterior a la orden de detención y en este extremo se contradice con lo declarado por la anterior testigo Julia, pero este tribunal da mayor credibilidad a esta última, no solo por la contradicción en que incurrió la Sra. Lorena respecto al conocimiento que tenía del acusado, a la que se hace referencia en la página 21 de la sentencia de primera instancia, dado que en el juicio se puso de manifiesto que en su declaración sumarial la testigo había dicho que nunca había visto al acusado y en juicio había manifestado que sí le había visto en diversas ocasiones, lo que lleva al tribunal de instancia a apreciar que su declaración «presenta más aristas».

El documento núm. 1 aportado por la acusación particular al impugnar el recurso que consiste en un pantallazo de WhatsApp en el que se Rubén exige a la Sra. Estefanía, «activa lacamira» y tras responder la Sra. Estefanía «nunca», el acusado replica «hija de pota». Sin embargo, dicho documento no ha sido adverado y carece de la garantía de autenticidad necesaria para su valoración como prueba de cargo.

Finalmente, y por lo que se refiere a este grupo de motivos de impugnación, vista la grabación del juicio, no se observa anomalía alguna en el comportamiento de la Sra. Estefanía durante dicha sesión. Por otro lado, aunque se hubiese demostrado la conducta atribuida por el apelante a la afirmada víctima, consistente en presencia en el juicio tras su declaración e interrupciones del acto, resultaría venturado extraer de tales actos una conclusión de falta de credibilidad de la víctima.

d) Respecto al testimonio de doña Julia, hija de la denunciante, no existe contradicción entre lo manifestado por ella en juicio y en la fase sumarial en relación con los episodios de agresiones del acusado a su madre pues lo cierto es que tales contradicciones se habrían producido en su misma declaración en juicio en la que, a preguntas de la defensa sobre este extremo, manifestó que había presenciado como Rubén pegaba a su madre tanto antes como después de la orden de alejamiento, pero a nueva pregunta de la misma parte rectificó en el sentido de que no recordaba si tanes episodios violentos habían sido anteriores o posteriores a la sentencia, lo que es, hasta cierto punto comprensible si se tiene en cuenta que nos estamos refiriendo a una relación entre el acusado y su víctima en la que prácticamente, no hubo solución de continuidad, en la que la sentencia por malos tratos no significó una verdadera interrupción.

TERCERO. - El delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal .

Como señaló la representante del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas sus conclusiones, para el delito de agresión sexual únicamente se cuenta con el testimonio de doña Estefanía, la afirmada víctima.

El apelante llama la atención, en este concreto punto, sobre la contradicción de la declaración de la mencionada testigo en el acto del juicio respecto de lo que dijo ante el juez en fase de instrucción con relación a un concreto punto: el de las relaciones sexuales consentidas mantenidas entre acusado y denunciante antes del dictado de la sentencia por malos tratos. Al declarar en el juicio oral, la Sra. Estefanía comenzó aseverando que desde la orden de alejamiento hasta los hechos acaecidos en las rocas de Porto Colom no había tenido relaciones sexuales con el acusado. Después de que la defensa pusiese en evidencia la contradicción con lo que había declarado en el sumario reconociendo hasta la existencia relaciones sexuales consentidas entre ambos después de la sentencia condenatoria por malos tratos en el ámbito familiar, la testigo rectificó con un «si, puede ser».

Se trata de una desviación significativa que afecta a un elemento nuclear del relato incriminador. En efecto, en el contexto de una relación de pareja altamente tóxica que había merecido ya una condena penal y que ni la misma sentencia había conseguido interrumpir, el hecho, reconocido por la propia denunciante, de que continuasen, también, con una cierta periodicidad las relaciones sexuales, hace que sea difícil distinguir las anteriores de aquella que tuvo lugar a principios de verano de 2020 en los acantilados de Porto Colom a la que, según la denunciante, habría accedido por miedo dadas las amenazas proferidas por el acusado contra ella misma y contra su familia.

Las circunstancias de que la Sra. Estefanía solo pudiera determinar de modo aproximado la fecha de los hechos (en verano y por la noche, alcanzó a decir durante el juicio), de que no diera noticia de lo acaecido al policía tutor, pese a sus reconocidas periódicas visitas y llamadas telefónicas y de que la afirmada víctima tardara meses en poner la correspondiente denuncia, retraso que difícilmente podía justificarse en el miedo, ya que con anterioridad había denunciado a Rubén por malos tratos en el ámbito familiar, denuncia que había culminado en sentencia condenatoria, y que la mera sustracción del móvil fue el desencadenante de la nueva denuncia que ha dado lugar al presente proceso.

Estas contradicciones y la ausencia de corroboraciones externas sobre estos concretos hechos generan dudas en el tribunal sobre la fiabilidad del testimonio en este episodio de la agresión sexual por la que viene condenado el acusado, estado de incertidumbre del tribunal sobre los hechos en los que se basa en este extremo la acusación que debe dar lugar a la aplicación de la regla in dubio pro reo ( STC 125/2017, de 13 de noviembre ) ante la insuficiencia de la prueba para crear una convicción sobre la responsabilidad criminal más allá de toda duda razonable ( STC 10/2017, de 30 de enero FJ 4), regla cuya aplicación es determinante de la absolución por el delito de agresión sexual previsto en el artículo 179 del Código Penal .

La absolución por este delito hace inútil examinar la cuestión de la incidencia que hubiera podido tener en el caso de autos la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre .

CUARTO. - De lito de revelación de secretos del artículo 197.1º del Código Penal

En las manifestaciones de la Sra. Estefanía, integrantes de la denuncia ante la Guardia Civil, no se observa la contradicción a la que se refiere el apelante sobre la instalación de una cámara en el teléfono móvil de la denunciante. Es coherente el relato de la segunda y tercera comparecencia en el sentido de que fue el acusado quien le sustrajo temporalmente el móvil y se lo devolvió con la aplicación ya instalada y del temor que le inspiraba a la denunciante desinstalar dicha aplicación.

Las divergencias sobre la denominación de dicha aplicación no se consideran que afecten al núcleo esencial de la narración incriminatoria afectante a los hechos constitutivos del delito de revelación de secretos.

QUINTO. - De lito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153. 1 º y 3º del Código Penal

La sentencia de primera instancia sitúa la conducta constitutiva de este delito consistente en propinar cuatro golpes a la denunciante, sin que conste que ocasionasen lesiones, como parte del episodio de supuesta agresión sexual que habría tenido lugar en fecha indeterminada del verano de 2020 en los acantilados de Porto Colom. Sin embargo, como ya se ha argumentado, la prueba de tales hechos ha sido insuficiente para formar la convicción del tribunal razón por la cual, en aplicación de lo ya sentado en el anterior fundamento jurídico tercero, procede absolver al acusado de este delito de maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153. 1 º y 3º del Código Penal por el que fue condenado como autor en la sentencia recurrida.

SEXTO. - De lito de amenazas del artículo 171.4 º y 5º del Código Penal

Contrariamente a lo que sostiene el apelante, los hechos probados recogen amenazas no solo en el episodio de la relación sexual en el acantilado de Porto Colom, sino también al describir la conducta del acusado para obligar a la Sra. Estefanía a mantener en funcionamiento la aplicación instalada en el móvil para controlarla manifestándole : «Si te quitas la aplicación, te mataré delante de los ojos de tus hijas» (hecho probado segundo), por lo que procede mantener la condena por este delito de amenazas.

SÉPTIMO. - De lito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal

Las exigencias típicas de desvalor de acción y de resultado del delito del artículo 172 ter del Código Penal se colman por la acreditación de comportamientos atentatorios de la libertad, honor, integridad física y la seguridad que, por su habitualidad, supongan un plus denigrador de la dignidad de las personas especialmente protegidas, lo que, sin duda, a la luz de los hechos que se declaran probados, acontece en el caso de autos.

En efecto, la Sra. Estefanía, durante gran parte del tiempo en que mantuvo relación con el hoy recurrente tras la sentencia condenatoria por malos tratos en el ámbito familiar, estuvo sometida a un marco de dominación mediante una continua actuación coactiva por parte del acusado, aprovechándose de la vulnerabilidad situacional de la víctima, lo que se proyectó en continuas limitaciones de los aspectos más personales de su vida, mediante la instalación de una cámara en el móvil, con los insultos y amenazas que se recogen en los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia de instancia. La aplicación del artículo 172 ter del Código Penal tiene lugar no solo cuando se producen graves o notables menoscabos físicos sino también cuando la persona ha sufrido una situación de alienación continuada. Como se afirma en la reciente STEDH, caso Galovic c. Croacia, de 31 de agosto de 2021 :

«[...] la violencia doméstica rara vez es un incidente aislado; por lo general, abarca el abuso físico, psicológico, sexual, emocional, verbal y financiero acumulado e interrelacionado respecto al otro miembro de la pareja u otro miembro de la familia que trasciende las circunstancias de un caso individual (véase Volodina c. Rusia, nº 41261/17, § 71, 9 de julio de 2019). La recurrencia de episodios sucesivos de violencia dentro de las relaciones personales o circuitos afectivos responde al contexto y a la dinámica particulares de ese tipo de violencia».

Por todo ello, la debida aplicación del artículo 172 ter del Código Penal no exige, como sostiene el apelante, la concreción ni del número de mensajes ni del número llamadas dirigidas por el acusado a la denunciante, ni las horas en que se realizaban, ni la duración de las llamadas, habiendo quedado suficientemente acreditado que no se trata de una relación con episodios esporádicos de acoso, sino más bien de un estado de violencia síquica mediante la cual el acusado consiguió infundir temor a la víctima durante meses, hasta la ruptura definitiva tras la denuncia de 10 de agosto de 2020, consiguiendo una «docilidad" de la víctima que no puede ser interpretada ni como aceptación ni como un natural desarrollo de la relación de pareja deteriorada sino como un evidente indicativo de la alta dosis de lesividad que debe atribuirse a la situación de temor creada y prolongada en el tiempo.

OCTAVO. - Delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal

Es cierto que, como antes se ha dicho, el relato de hechos probados no recoge episodios concretos de ejercicio de violencia física o síquica sobre la víctima, pero como bien recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, la habitualidad a la que se refiere el artículo ha de ser entendida como la creación de una situación permanente en la que la víctima vive en un estado de tensión, vejación u otros similares, en un atmósfera de dominación que afecta al tipo de relación ya que la violencia física o síquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos hechos violentos aisladamente considerados y dado que el bien jurídico protegido es más amplio que la integridad quedando afectados valores inherentes a la persona ( SSTS 981/2013, de 23 de diciembre y 663/2015, de 28 de octubre ), situación que aparece suficientemente descrita en el relato de hechos probados leído en su conjunto.

NOVENO. - Ap licación del artículo 89.2 del Código Penal

La sentencia de primera instancia refiere en la letra I de su fundamento jurídico cuarto la falta de arraigo y de familia del acusado añadiendo que carece de permiso de residencia en España, todo lo cual es suficiente motivación para entender justificada la sustitución de las penas impuestas por la expulsión del territorio nacional, según lo que dispone artículo 89.4 del Código Penal que precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ). De dicha motivación se deduce, a sensu contrario, que sí cabe la expulsión.

Por lo demás, el caso de autos queda comprendido en el apartado 2 del mismo artículo 89 del Código Penal cuando prevé que, si la pena es superior a los cinco años de prisión, todo o parte de esta ha de ser cumplida en España.

La decisión del tribunal de instancia de imponer al acusado el cumplimiento de Ÿ partes de la pena en España antes de proceder a su expulsión aparece suficientemente justificada por la gravedad de los hechos por los que se le condena que conlleva la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la norma infringida, parámetros que se recogen en el artículo 89.2 del Código Penal , sin que la parte apelante ofrezca otros criterios que deban ponderarse para la fijación del tiempo de cumplimiento de la pena en España distinta de la fijada por el tribunal, sin que pueda olvidarse la reincidencia del acusado en conductas similares de relevancia penal.

Por lo demás, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales pidió la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional "una vez que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o bien acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional" (acontecimiento 46), términos idénticos a los recogidos en el pronunciamiento I de la sentencia recurrida, petición frente a la que nada opuso la defensa ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas.

DÉ CIMO. - Costas.

Dado lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 123 del Código Penal , no procederá hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo