Sentencia Penal 63/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 80/2021 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO .- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr, entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria a favor del acusado en relación a los delitos que se le atribuyen, al entender el Tribunal que no la prueba practicada no permite alcanzar la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, respecto a los hechos se produjeron tal y como relatan las acusaciones en sus escritos de calificaciones elevadas a definitivas.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Las acusaciones imputan al acusado la comisión de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal por no haber ingresado en la Seguridad Social las cuotas de cotización de los trabajadores a cargo de las empresas JUANES HOLDING MALLORCA S.L, hasta junio de 2015, y de la LINATE MALLORCA S.L, a partir de julio de ese año, trabajadores que prestaban sus servicios en el local de restauración "MÁS QUE ESPUMA" regentado por dichas sociedades. Teniendo en cuenta que el importe de las cuotas defraudadas supera los 120.000,00 euros, se formula también acusación conforme al art. 307 bis a) de dicho Código.

El primero de dichos preceptos castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida. Como hemos apuntado la aplicación del art. 307 bis viene determinada por la cuantía de la cuota defraudada.

A partir de aquí hay que señalar que la protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno. De ahí que la Constitución considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que "Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo".

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada, y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal, con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al decir: "El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad".

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero del Código), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de "cuotas" en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina "conceptos de recaudación conjunta", que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

En el presente caso no se discute el hecho de que el acusado no ha hecho frente a las cuotas de cotización de la Seguridad Social de los trabajadores de JUANES HOLDING MALLORCA S.L que, posteriormente y sin solución de continuidad, pasaron a ser trabajadores de LINATE MALLORCA S.L. Lo que se discute es el elemento subjetivo, esto es, que haya mediado intención defraudatoria en la elusión de dichas cuotas.

En este punto conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto. Así, la STS 447/2022, de 18 de mayo señala que el delito del art. 307 es un " delito doloso caracterizado por la conducta de defraudación a la Seguridad Social, eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, según la redacción del texto penal.

El mero hecho de impagar cuotas, de obtener devoluciones o de disfrutar de deducciones indebidas no será una conducta típica. Nos encontramos con lo que la mejor doctrina denomina como un delito compuesto alternativo o acumulativo (defraudar a través de cualquiera o de más de una de las tres conductas alternativas), por lo que es imprescindible que se defraude a la Seguridad Social mediante cualquiera de las conductas comisivas por acción u omisión. El tipo restringe la relevancia penal a estas tres modalidades defraudatorias.

Y la existencia del dolo es lo que lleva a la comisión delictiva, ya que se trata de un impago ante una obligación que existe de atender este cumplimiento ante la seguridad social, a fin de que los trabajadores tengan, luego, la cobertura de la Administración Pública procedente. Y es una obligación de puntual pago periódico que tiene establecido el sistema de la seguridad social, por lo que si se tratara de una imposibilidad puntual de atender sus obligaciones de pago lo que se debe hacer es trasladar y comunicarse con la Administración acreedora para fijar aplazamientos u otras fórmulas de pago, pero no articular todo un sistema enfocado a la conducta defraudadora, que es lo que determina la condena por el tipo penal del art. 307 CP .

Pero hay que tener en cuenta que la acción típica exige que se haga además defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Por ello, la descripción típica de la conducta no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando, y aquí es donde se alcanza el proceso de inferencia del fraude y el dolo de llevarlo a cabo.

Nótese que si acudimos a la descripción del tipo penal nos encontraremos con los siguientes elementos en el art. 307 CP , a saber:

1.- Forma de ejecutarse:

Por acción u omisión,

2.- Aspecto tendencial u objetivo perseguido con la conducta.

Defraud ar a la Seguridad Social

3. Formas comisivas:

a.- Eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta,

b.- Obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o

c.- Disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida

4.- Cuantía a partir de la cual se entiende cometido el delito:

Siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

En consecuencia, nos encontramos ante un tipo penal que exige el ánimo tendencial del fraude a la Administración al exigir, no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, por lo que no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente, ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del Impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo, paga lo que procede si ello fuera posible.

Y en estos casos no se trata tanto de la aplicación del principio de intervención mínima de derecho penal, -no es ese el ámbito de un alegato defensivo en estos supuestos-, sino de que la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quién ocultando la realidad, no paga.

Con ello, la falta de pago va anudada a la finalidad defraudadora a la seguridad social que puede inferirse de los hechos que resulten probados, y de la actuación colaborativa del deudor, de su reconocimiento de deuda y búsqueda de mecanismos preconstituidos de prueba para solucionar cómo atender ese pago debido de las cotizaciones, pero de manera que se detecte una conducta colaborativa y no simplemente negándose al pago de forma sistemática, lo que podría integrar el fraude directo a la seguridad social si la conducta es de reiteración quedando palpable de una voluntad seria y persistente de no atender sus obligaciones, lo que integraría una inferencia de defraudación como objetivo ínsito en el modo de operar, u omitir para no contribuir con sus obligaciones periódicas, o pactar con la Administración cómo llevarlo a cabo cuando razones impeditivas no permitan al deudor llevarlo a cabo".

Sigue diciendo esta sentencia que " Se sanciona, así, por la vía del art. 307 CP

A.- A quien debe declarar por su actividad correctamente los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o ingresar el importe pertinente.

B.- Se exige no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación. Con ello:

1.- No puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que le corresponde, o

2.- A quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago.

3.- Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

C.- La conducta típica es "defraudar eludiendo", es decir, una acción que lleva un componente intencional, aunque sin las exigencias de los elementos de la estada y una progresividad en la acción que se demuestra con esa reiteración en la conducta.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad, no paga.

Sobre este delito del art. 307 CP hay que fijar el marco regulador al que se remite la norma penal por el Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social y el RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social

(...)

Por ello, son conductas graves, y no livianas, o meras infracciones de atender obligaciones de pago, las conductas de obligados al pago de las cotizaciones de sus trabajadores a la SS por medio de alguna de las conductas del tipo y con ámbito tendencial de defraudar que se desprenderá de la prueba practicada como ya se ha expuesto con detalle

(...)

También hay que destacar que la defraudación eludiendo el pago requiere la ocultación mendaz o engañosa, por acción u omisión, a la Seguridad Social, de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a ésta en concepto de cuotas, de tal forma que la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamenten el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente. Equivale a esquivar el pago de las cuotas, a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión). ( SSTS 582/2018, de 22 de noviembre ; 564/2018, de 19 de noviembre ; y 1046/2009, de 27 de octubre ).

Así, dijimos en Sentencia del Tribunal Supremo 582/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 2283/2017 que "Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no es no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa. ".

En parecidos términos se había pronunciado ya, en lo ateniente al elemento intencional, la STS 518/2021, de 14 de junio, al decir "La conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. Sobre esta cuestión, resulta obligado partir de la STC 120/2005 en la que el Tribunal traza una nítida frontera entre el mecanismo del fraude de ley y el fraude típico exigido por el artículo 305 CP , figura hermanada con la que hoy nos ocupa.

La acción fraudulenta, como ha sido definida de manera reiterada por esta Sala de Casación, exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, afirmamos en la sentencia 374/2017 , que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Con expresa invocación a la Convención relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 1995, hemos asumido como concepto de defraudación, mutatis mutandi trasladable al espacio de tipicidad regulado en el artículo 307 CP , el que se define en el artículo primero de dicho convenio, " como cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización y presentación de declaraciones de documentos falsos o actos completos que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Unión".

De tal modo si no existe ocultación proyectada en algunos de estos elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan haberse contraído a la luz de los tipos sancionatorios previstos en legislación sectorial -vid. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El defraudar eludiendo, como afirmábamos en nuestra sentencia 1046/2009 de 27 de octubre , implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de una realidad en la que aquel se basa u origina. Se castiga a quien, ocultando la realidad, no declarándola correctamente o simplemente no declarándola, además, no paga. Si bien ello no significa de forma necesaria que solo resulten relevantes los actos defraudatorios en la fase de pago. Cabe también identificar conducta típica en comportamientos previos que respondan a un plan destinado, precisamente, a eludir el pago aun cuando los datos liquidatarios que se presenten a la administración de la Seguridad Social, reflejen de manera adecuada las bases de cotización. Como sería, por ejemplo, situarse de manera ficticia e intencional en una situación de insolvencia, el fraccionamiento de la actividad en varias empresas o la interposición como responsables de empresas ficticias.".

SEGUNDO . - A partir de esta doctrina consideramos que las acusaciones no han acreditado de manera suficiente la intención defraudatoria que exige el tipo penal.

Como hemos apuntado, el acusado no discute el no haber abonado las cuotas obreras de sus trabajadores por las que debía haber cotizado a la Seguridad Social. El acusado ha explicado que se hizo cargo de la sociedad JUANES HOLDING MALLORCA S.L (en adelante, JUANES) -empresa especialmente constituida para gestionar el local en el que se ubicaba el bar "MÁS QUE ESPUMA"- a raíz de que su hija, una de las dos socias y administradora mancomunada de aquélla, empezó a tener problemas personales. Tras adquirir las participaciones de ésta, pocos meses después adquirió las que tenía el otro socio, Jose Daniel, de tal manera que el acusado reunió la totalidad de las participaciones.

Dijo que esta empresa gestionó el negocio hasta que en julio de 2015 llevó a cabo el cambio de empresa titular de la explotación del mismo, pasando a ser LINATE MALLORCA S.L (en adelante, LINATE) la nueva empresa propietaria del negocio, algo que comunicó a los trabajadores.

Según relató, decidió pasar el negocio a esta segunda sociedad a raíz de recibir una denuncia por parte de la Patrulla Verde de la Policía Local, a consecuencia de la cual recibieron un requerimiento para el cierre del local. Según manifestó, pensó en ese momento que era mejor, para la explotación del negocio, que éste fuera gestionado por una sociedad que ya estaba constituida y en la que él podría estar más implicado en la gestión del negocio.

El acusado reconoció que cuando llevó a cabo ese cambio de empresas, y que notificó de forma inmediata a la Seguridad Social, ya era consciente de la deuda que la sociedad JUANES mantenía con dicho organismo por el impago de las cuotas, razón por la cual habló con la Unidad de Recaudación, en concreto con Noemi, con quien trató el asunto de la deuda pendiente. Relató el acusado que, a raíz de esas negociaciones, y siendo ya la empresa LINATE la que estaba gestionando el local, por recomendación de la recaudadora se pagaron los atrasos que había por cuotas impagadas -la deuda de 2013 se abonó y no es objeto de reclamación- y se abonaron 6.500,00 euros de la deuda que mantenía JUANES con la Seguridad Social por las cuotas impagadas.

A preguntas de su abogado, ya que se negó a contestar a las preguntas de las acusaciones, manifestó que se impagaron las cuotas de la Seguridad Social, principalmente, por problemas de liquidez, ya que teniendo en cuenta que había un decreto de cierre del local en un plazo de cuarenta y ocho horas, y gracias a las negociaciones mantenidas con el Departamento de Actividades del Ayuntamiento, acordaron realizar una serie de cambios en el local para adaptarlos a las exigencias administrativas. Para ello desmotaron la terraza cubierta con una estructura metálica que había en el local, y montaron un sistema nuevo adaptado a esas exigencias municipales. Y ante esa disyuntiva -se entiende, pagar las cuotas sociales o acometer las reformas y mantener el local abierto- optó por llevar a cabo las reformas sugeridas y desmontar la terraza. Añadió que esa obra conllevó la intervención de múltiples profesionales, lo que repercutió en el negocio durante un mes o mes y pico, ya que desde fuera daba la impresión de que el local estaba en obras y, por eso, los clientes no acudían al local, lo que supuso un descenso de más del cincuenta por ciento de la recaudación. Dijo que esto, lógicamente, repercutió en el sistema de pagos.

Añadió que después de esta importante pérdida de clientela hubo que volver a promocionar el negocio, y aunque no dio de baja a ningún trabajador, sí que iba "muy justo" para poder pagar a los proveedores y a los trabajadores, generándose problemas de liquidez.

Según relató, comunicó esta circunstancia a la recaudadora y solicitó una extensión del plazo para pagar, pero que se lo denegaron porque para ello, según le dijeron, necesitaba garantías.

Manifestó, finalmente, que ha pagado lo máximo que ha podido de la deuda contraída por sus empresas con la Seguridad Social.

Los trabajadores del negocio que declararon en el juicio coincidieron en que la situación económica de la sociedad no era buena. El testigo Leovigildo, cocinero del local, manifestó que empezó a trabajar para la empresa JUANES en 2015, pero que luego le comunicaron que pasaría a trabajar para LINATE, donde causó baja en febrero de 2017. Reconoció que en julio de 2015 la empresa estaba en "caída libre", por lo que él cobraba el salario con uno o dos meses de retraso.

Dijo que en 2017 le dijeron, de repente, que iban a cerrar el local por reformas pero que ya no supo nada más y que no pudo contactar con el acusado.

La también empleada Sonsoles dijo que se encargaba de llevar a cabo los trabajos de administrativa-contable, llevando la caja, la contabilidad y los pagos a proveedores y trabajadores. Reconoció que el acusado comunicó a los trabajadores que iba a haber un cambio de sociedad empleadora y que, tras ese cambio, el bar siguió funcionando como antes y con los mismos problemas económicos. Reconoció que en la fecha del cambio ya había deudas con la Seguridad Social.

Manifestó que fue ella la encargada de mantener los contactos con la recaudadora ante los impagos de las cuotas de la Seguridad Social. En ese sentido dijo que, si ella podía, iba al banco a pagar, pero que había otras veces que no se podía pagar o se pagaba tarde y, entonces, se imponía un recargo.

Afirmó que en varias ocasiones el acusado puso dinero de su bolsillo para hacer los pagos a la Seguridad Social.

Esta testigo afirmó que era conocedora de las negociaciones y comunicaciones que había con la recaudadora de la Seguridad Social para el pago de las cuotas pendientes, ya que ella era la que se encargaba de enviar los correos electrónicos que se aportaron en el acto de juicio por la defensa (doc. 12 a 20).

Otra trabajadora del bar, Zulima, manifestó que se dejó el trabajo en "MÁS QUE ESPUMA" una semana antes de que cerrara el local, y que se fue porque "la pagaban como la pagaban"; y es que declaró que el acusado le pagaba la nómina de manera fraccionada, 300,00 euros cada vez.

Todos los trabajadores manifestaron que en las nóminas que se les entregaban aparecía el descuento correspondiente en concepto de cuota de la Seguridad Social.

También el graduado social que prestaba servicios para las dos empresas del acusado, JUANES y LINATE, manifestó ser conocedor de que, al menos la primera sociedad, tenía deudas con la Seguridad Social. En los mismos términos se manifestó el gestor de la sociedad JUANES.

La defensa ha incidido, al preguntar a estos dos últimos testigos, en el hecho de que las dos sociedades presentaban ante la Seguridad Social toda la documentación relativa a cotizaciones, a los trabajadores, liquidaciones de nóminas y demás documentación de naturaleza laboral. Ambos testigos así lo han manifestado. Parece que con ello la defensa ha tratado de cuestionar la voluntad defraudatoria que atribuyen las acusaciones al acusado, apelando a la buena fe de éste evidenciada en la presentación de dicha documentación. Sin embargo, ninguna virtualidad tiene esta circunstancia para descartar la apreciación del tipo penal del art. 307, a la vista de la nueva regulación del tipo penal.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas, y no en no pagar. Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que "la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

En este sentido se ha pronunciado la STS 551/2022, de 2 de junio, en un supuesto en que el recurrente sostenía que la presentación de la documentación de cotización correspondiente era una muestra de la buena fe del acusado deudor de las cuotas. Considera la sentencia que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta esté acreditada por otros hechos " como, por otra parte, ha querido dejar claro el legislador en el Preámbulo de la LO 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que en su apdo. IV dice como sigue:

"En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma".".

Pues bien, dicho esto, y respecto a esos otros hechos que, según las acusaciones, revelarían la intención defraudadora del acusado se han mencionado en los informes una serie de indicios de los que cabría inferir ese ánimo defraudatorio en el impago.

Así, en primer lugar, no se ha justificado la existencia de esos problemas o sanciones administrativas derivadas de una inspección llevada a cabo por la Patrulla Verde de la Policía local de Palma, ni las obras de modificación o de reestructuración que se tuvieron que llevar a cabo en la terraza del bar MAS QUE ESPUMA, ni la existencia del Decreto de cierre que llevó al acusado a tener que optar entre pagar las cuotas sociales de sus trabajadores o reformar la terraza para evitar el cierre del local. En este aspecto, es cierto que ha habido una total orfandad probatoria, ya que la defensa no ha hecho ninguna pregunta respecto a esas obras a ninguno de los testigos que ha depuesto en el juicio. En estas condiciones no ha quedado acreditada esa supuesta imposibilidad de pago por falta de liqu idez al haber tenido que afrontar otros gastos perentorios y cuantiosos.

En segundo lugar, el hecho de qu e el acusado sí que detraía de las nóminas a los trabajadores la cantidad correspondiente por el concepto "cuotas de la Seguridad Social", cuotas que, sin embargo, luego el acusado no ingresaba regular y mensualmente. Si se descotaba esa cantidad, lo lógico habría sido que se hubieran ingresado en la Seguridad Social.

En tercer lugar, la existencia de una concatenación de empresas sin motivo aparente y dejando una deuda importante en la empresa objeto de cambio.

En cuarto lugar, el hecho de que la sociedad JUANES no tiene bienes a su nombre y tampoco ha presentado desde 2012, las cuentas anuales, lo que impide conocer el estado contable de la sociedad.

En quinto lugar, el acusado utiliza para cambiar de empleador a los trabajadores de JUANES a una empresa, LINATE, de la que el acusado era administrador, pero que no tenía ni bienes ni trabajadores anteriormente, ni tenía cuenta de alta, como explicó la perito Antonia. De hecho, el acusado reconoció que se trataba de una sociedad patrimonial constituida en 2006, y de la que desconocemos, porque no se ha aportado prueba alguna, a qué se dedicaba anteriormente.

En sexto lugar, el que el acusado no ha pagado voluntariamente las cuotas que ha satisfecho, sino que siempre lo ha hecho a requerimiento de la recaudadora y bajo amenazas de incoación de procedimiento penal. Así lo indicó la Subdirectora Provincial de Recaudación Antonia.

Y, por último, el hecho de que cuando la Seguridad Social intentó trabar o embargar las participaciones sociales de las dos empresas, se descubrió que esas participaciones se habían vendido a otra sociedad que, al parecer, podría tener vinculación con un familiar del acusado.

Las circunstancias antes expuestas son claramente sugestivas, a priori, de una voluntad defraudatoria por parte del acusado a la hora de no haber ingresado en la Seguridad Social las cuotas obreras de los trabajadores del bar "MÁS QUE ESPUMA".

TERCERO . - Sin embargo, se han puesto de manifiesto a lo largo del juicio otra serie de elementos que parecen descartar la existencia de ese ánimo defraudatorio en el impago de las cuotas, ciertamente producido.

El Tribunal Supremo exige, como hemos visto, que ese impago responda o vaya acompañado de una maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor investigadora de la Seguridad Social, puesto que el simple impago, sin la concurrencia de un elemento de mendacidad, solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. La jurisprudencia, como hemos apuntado anteriormente, insiste en que la acción típica no es no pagar, sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

La Sentencia del TS 657/2017, de 5 de octubre, establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto.

Así esta Sentencia indica los siguientes:

" a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial".

Pues bien, consideramos que los hechos enjuiciados no tienen encaje en estos supuestos, sin perjuicio de considerar que estos criterios no se pueden entender como un numerus clausus, sino como unos criterios que pueden servir de orientación.

El hecho que el acusado cambiara de sociedad explotadora del bar "MÁS QUE ESPUMA", de forma que fuera otra sociedad sin deudas la que sucediera a la sociedad deudora frente a la Seguridad Social, y creando distintas sociedades que dejaban importantes deudas con la Seguridad Social, no parece suficientemente acreditado que tuviera una finalidad defraudatoria.

Es cierto que el hecho de llevar a cabo una sucesión de empresas, traspasando los trabajadores de la empresa deudora a una nueva sociedad, puede ser un elemento revelador de una maniobra de la sociedad deudora "sucedida" para eludir el pago de las deudas, haciendo desaparecer la sociedad deudora. Pero un contraindicio de esa voluntad lo constituye, en este caso, el hecho de que el acusado comunicó en fecha 5-6-2015 a la TGSS ese cambio de empresa explotadora de la actividad ejercida en el bar "MAS QUE ESPUMA" y, en consecuencia, solicitó el cambio de cuenta de cotización para los trabajadores con efecto 1 de julio de 2015 (ac. 81, folio digital 329 del expediente digital).

Difícilmente se puede hablar de ocultación con la intención de eludir el pago de la deuda con la aparición de una nueva empresa que acoge a los trabajadores de la sociedad deudora cuando ese cambio es transparente para la Administración. No hubo ocultación alguna la hora de proceder el acusado al cambio de sociedades. Se notificó el cambio de sociedad a los trabajadores; se notificó ese cambio a la Seguridad Social, y se informó a dicho organismo de que los trabajadores de JUANES pasarían a cotizar ahora en la sociedad LINATE.

Tampoco se produjo la baja de trabajadores de JUANES en la empresa LINATE ni se procedió a dar trabajo a los antiguos trabajadores en la nueva sociedad sin contrato o declarando menos horas de las que realmente hacían. Así lo manifestó la testigo Sonsoles, encargada de los asuntos d personal en el bar que fue propuesta por la acusación.

Consta también en autos que el acusado ofreció a la Unidad de Recaudación de la Seguridad un compromiso de pago de la deuda contraída por la sociedad JUANES (ac. 81, folios digitales 124 y 125). Es cierto que ese compromiso de pago no se cumplió totalmente en los términos propuestos por el acusado, y los correos aportados por la defensa en el acto de juicio (doc.. 11y 12) son una prueba de ello. En ellos la trabajador Sonsoles comunica a la recaudadora diferentes promesas de pago que, finalmente, y a la vista de las contestaciones dadas por la recaudadora, no se cumplieron, de forma que son continuas las advertencias de ésta respecto a la inminencia de la presentación de una denuncia penal porque esas promesas finalmente no se materializaban en pagos reales.

Ahora bien, consideramos que tampoco se puede obviar el hecho de que el acusado ha hecho frente a importantes cantidades de dinero. Así resulta del certificado de cantidades pagadas que consta al ac. 81, folios digitales 333 a 335, reconocido por la autora del certificado, la perito Antonia. Así, el acusado efectuó diversos pagos durante los años 2015 y 2016, bien voluntariamente, bien por la vía de apremio, por valor de 64.009,43 euros; y a cuenta de las deudas de la sociedad LINATE -que siguió impagando las cuotas obreras de los trabajadores de la empresa-, realizó varios pagos durante los años 2015, 2016 y 2017, bien voluntariamente, bien por vía de apremio, por importe de 31.793,10 euros.

A todo ello se añade el importe del producto de la subasta de los bienes y mobiliario existente en el local y que fueron embargados por la unidad de Recaudación de la TGSS (ac. 81, folios digitales 77 y ss y 93), cuyo importe no ha quedado acreditado que esté incluido en esa certificación, ya que la perito dijo desconocer es circunstancia por no ser la persona encargada de ello. No ha quedado suficientemente acreditado por la acusación si en las cantidades incluidas en esa certificación está contabilizado el producto de la subasta de los bienes de la empresa LINATE, algo que no puede interpretarse en perjuicio del reo.

Es indudable, por tanto, que el acusado ha tratado de hacer frente al pago de la deuda, habiendo abonado una importante cantidad de dinero, aunque es cierto que insuficiente para considerar saldada la deuda.

Y no es descartable tampoco que esa dificultad para abonar la cuota de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores de la empresa estuviera relacionada con las dificultades económicas que atravesaba la sociedad, y que habían llevado al acusado a no poder pagar regularmente las nóminas de sus trabajadores. La difícil situación económica la reconoció, como hemos indicado, la testigo Sonsoles, situación que ya era complicada en la fecha en la que se llevó a cabo el cambio de empresa; y otros trabajadores del bar que declararon en el juicio también pusieron de manifiesto la manera en la que cobraban mensualmente su salario. De hecho, la testigo Zulima declaró que abandonó voluntariamente el trabajo en el bar MAS QUE ESPUMA "porque le pagaban como le pagaban". El cocinero del bar fue elocuente al decir que en el año 2015 el negocio estaba "en caída libre".

Con arreglo a estas circunstancias, difícilmente se puede hablar de ocultación para eludir el pago de las cuotas. Nada ocultó el acusado, como administrador de ambas sociedades, a la seguridad Social respecto del cambio de empresa titular explotadora del negocio y empleadora de los trabajadores. Nada ocultó respecto de las deudas generadas con la seguridad Social por el impago de las cuotas obreras. Se ofreció a satisfacer esa deuda, y no fue un ofrecimiento vacío o meramente retórico, sino que el acusado redujo en unos 90.000,00 euros, aproximadamente, la deuda que mantenía por mor de ese impago, con la Seguridad Social.

El análisis de las pruebas referidas nos llevaría a dar por válida la tesis acusadora y concluir que el acusado evidenció una voluntad defraudadora a la hora de no abonar las cuotas sociales de cotización.

Pero esas mismas pruebas no permiten descartar la tesis defensiva, respecto a que se pagaron las cuotas sociales en la medida en que fue posible económicamente hacerlo. Y es que la actitud del acusado no parece ser muy congruente con la maquinación de una ocultación u otra maniobra dirigida a no pagar fraudulentamente a la Seguridad social las cuotas a cuyo pago estaba obligado. El hecho de que las dos hipótesis expuestas, respectivamente, tanto por acusación como por la defensa puedan ser plausibles hace que deba aplicarse el principio in dubio pro reo, en el sentido de optar por la opción más favorable al reo.

Es cierto que el acusado procedió a transmitir las participaciones sociales que la empresa LINATE tenía en otras sociedades pertenecientes a su mujer y de las que él era apoderado, y que esa venta se realizó en marzo de 2015, y por tanto, siendo conocedor de la deuda que mantenía con la TGSS la sociedad JUANES, de la que era administrador, y que luego asumió LINATE (ac. 1 folio 26 y folio digital 333 del ac. 81), pero tal circunstancia no parece tener relación con una maniobra defraudatoria de ocultación para eludir el pago, ya que ninguna relación tenían con la explotación del bar, sino que, en su caso, podría ser determinante de un ilícito penal distinto por el que no se ha formulado acusación en esta causa.

En atención a todo lo expuesto, considera la Sala que la prueba de cargo practicada conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes no cumple los estándares que debe reunir como para desvirtuar, más allá de cualquier duda, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor.

CUARTO .- En relación a las costas, y teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio anteriormente razonado, procede declarar de oficio la totalidad de todas las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.