Sentencia Penal 11/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 55/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Por la representación y defensa del acusado y condenado, Don Patricio, se impugna la sentencia de fecha 15 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa, estando previstos y penados, el primero, en el art. 392.1, en relación el art. 390.1, segundo y tercero, y, el segundo, en los arts. 248 y 249, en relación ambos delitos con los arts. 74 y 77.1, siendo todos los artículos citados del Código Penal.

El recurso se centra en cuestionar aspectos formales y materiales de la prueba practicada y de su valoración probatoria por parte del Juez de instancia sin que sea cuestionados ningún aspecto relativo a la calificación jurídico-penal dado que simplemente se niega la existencia de los delitos enjuiciados por estimar que no existe prueba acreditativa de los mismos.

En dicho recurso se invoca como motivos de impugnación, además del principal de vulneración del principio de presunción de inocencia por inaplicación del art. 24 CE, el de error de hecho en la valoración de la prueba y el de infracción de normas procesales, todo lo cual habría dado lugar a un relato de hechos que se considera "falaz" con infracción de aquel principio constitucional. En realidad, la impugnación, aunque se despliega en los indicados motivos, se centra en la consideración de que la condena del recurrente, como autor de los delitos de estafa y falsedad documental, se ha basado en prueba insuficiente o ilícita desde el aspecto formal de su realidad y práctica.

Los diversos motivos que se exponen en el extenso escrito de recurso van a ser ordenados por esta Sala en dos grupos. El primero es el que afecta a los aspectos formales de la prueba, básicamente, el cuestionamiento de la deducción judicial acerca del número de extracciones realizadas por el recurrente en cajeros bancarios y los diversos argumentos, repetitivos, referidos a la consideración como testigo-perito de la declaración de la Sra. Elsa y a la supuesta aplicación indebida del art. 370.4 LEC. El segundo grupo sería el referido a la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia y que en el recurso se considera errónea y, por ello, determinante de la infracción de la presunción de inocencia.

La sentencia que es objeto de impugnación llega a la conclusión condenatoria tras el examen y valoración de la prueba practicada, motivando de forma muy amplia los diversos argumentos valorativos que extrae de dichas pruebas. Realmente, el detallado análisis de las pruebas que se contienen en la sentencia y su corrección formal y material hacen muy difícil su cuestionamiento por la vía del error en la valoración de la prueba como motivo impugnatorio pero también hace que esta Sala difícilmente pueda contradecir esa valoración, máxime cuando no ha contado con la inmediatez del Juez de instancia. En definitiva, nos encontramos ante una sentencia que por su detallado y preciso contenido valorativo hace muy difícil que podamos decir cosa distinta o contraria a lo que en ella se expone, especialmente cuando el error valorativo como motivo impugnatorio no se basa sino en argumentos propios de una visión parcial, interesada y puramente defensiva de la prueba practicada.

No obstante, tampoco podemos obviar que, planteado el recurso en los términos expuestos, debe tenerse en cuenta que la configuración procesal del recurso de apelación, por ser de carácter ordinario, constituye un nuevo juicio, en el que el órgano de alzada, sin limitación de ningún tipo, puede revisar todos los aspectos de la resolución atacada. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, en la que recuerda que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado -lo que es extensible al juicio de faltas-, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, STC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Cr . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ".

Estas facultades del tribunal de segunda instancia alcanzan también a la valoración probatoria haciendo posible que una discrepante valoración de la prueba determine una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( S. TC. 43/97), pues tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( S. TC. 172/97, Fundamento Jurídico 4º; y, asimismo SS. TC. 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SS. TC. 124/83, 23/85, 54/85, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

En este punto tampoco podemos olvidar que el canon constitucional de motivación de la sentencia no exige una motivación pormenorizada, sino que, aunque la suficiencia de la motivación no puede establecerse con criterios generales y apriorísticos, sino que requiere analizar el caso concreto, no se exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior ( SS. TC 135/1995, 46/1996 y 231/1997), razón por la cual esta Sala dará respuesta global a los motivos y argumentos esgrimidos por el recurrente sin caer en esos análisis pormenorizados de la crítica tanto de la prueba como de la valoración que sobre ella contiene la sentencia.

SEGUNDO.- El cuestionamiento de los aspectos formales de la prueba practicada.

En este punto vamos a tratar dos cuestiones referida a aspectos que podemos considerar formales de dos pruebas: la prueba indiciaria empleada por el Juez de instancia para considerar acreditado el número de extracciones realizadas por el recurrente en los cajeros bancarios; y todos los argumentos que se oponen a la admisibilidad, práctica y valoración de la prueba de la testigo Sra. Elsa.

1. En el recurso se cuestiona que el Juez de instancia haya declarado probado que a partir del reconocimiento por parte del recurrente de la realización de diversas extracciones de dinero realizadas en cajeros bancarios haya llegado a concluir que también realizó el resto de las no reconocidas. Se afirma en el recurso que tal forma de proceder supone aceptar valoraciones especulativas o arbitrarias que habrían llevado a consideraciones irracionales o ilógicas.

Tales objeciones no son admisibles. El Juez de instancia ha realizado una labor deductiva a partir de un conjunto de indicios perfectamente acreditados y que expone en el fundamento tercero de su sentencia.

El recurrente admite varias extracciones pero no todas las que se le atribuyen. El Juez, examinando todas las grabaciones de las cámaras de seguridad de los cajeros, llega a la conclusión de que ese reconocimiento se limita a aquellos casos en los que la grabación permite identificarle con claridad. Solo aquellas en las que esta identificación es dudosa por no verse con claridad el rostro de la persona que utiliza el cajero son las negadas por el ahora recurrente.

No obstante, el Juez de instancia parte de una serie de coincidencias para afirmar que también en esos otros casos fue él quien realizó la extracción. Así, "tras reproducir este Juzgador una a una nuevamente cada una de las grabaciones aportadas" y teniendo en cuenta "su ropa, su forma de acercarse al cajero, su silueta, e incluso tapando en algunas ocasiones por completo la cámara" llega a la conclusión de que, en estos supuestos en que no se le reconoce porque no se le ve el rostro con claridad, también era él quien llevó a cabo las disposiciones, empleando la misma técnica, por cantidades muy similares a las reconocidas y en un espacio de tiempo similar y continuado. Si a ello añadimos que no consta acreditado que nadie más usaba la tarjeta de la empresa con la que se realizaron las extracciones de dinero, de la cual él disponía como así de su número de seguridad, la conclusión judicial en ningún caso podemos decir que sea arbitraria o ilógica, máxime cuando el modus operandi es coincidente y también los espacios temporales y aun materiales de oportunidad de la realización de las extracciones negadas.

Admitida la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y a falta de prueba directa de cargo, es evidente que dicha prueba indiciaria también puede sustentar una declaración fáctica que, a su vez, sostenga un pronunciamiento condenatorio. Es cierto que, para ello, han de cumplirse una serie de requisitos que, en este caso, se cumplen plenamente: a) el hecho o los hechos base (indicios) están plenamente probados; b) los hechos que van a ser integrados en el tipo objetivo del delito son deducibles precisamente de esos hechos base; c) se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia pues el órgano judicial exterioriza los indicios y el razonamiento o engarce lógico que le permite unir los hechos base y los hechos consecuencia; y, por último, d) este razonamiento se asienta en las reglas del criterio humano o de la experiencia común, ( SS. TS. 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SS. TC. 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). Especial relevancia cobra en un caso como el presente este último requisito pues el análisis de las circunstancias antes expuestas, que integran los hechos base, necesariamente conduce a la atribución de la autoría al recurrente conforme a las reglas de la experiencia pues teniendo en su poder la tarjeta y habiéndola usado en varias ocasiones según ha reconocido parece lógico considerar que realizó todas las relativas al espacio temporal que se le imputa al existir otros datos que permiten tal conclusión y siendo relevante que en varias de las extracciones negadas adopta posturas y directamente acciones encaminadas a ocultar su rostro lo que solo es un comportamiento lógico en quien asume que lo que está realizado no es correcto. Si a esto unimos la coincidencia en las características físicas solo cabe concluir, como lo hace el Juez de instancia, que fue él quien realizó las extracciones de dinero que se declaran probadas en la sentencia.

2. Desde una perspectiva formal, también se discute en el recurso la admisibilidad probatoria de la declaración de la Sra. Elsa. Invocando múltiples argumentos, la mayoría de ellos puramente repetitivos, se cuestiona desde su concreta posición formal en el proceso (testigo, perito y testigo-perito), hasta negar negando que sea aplicable el art. 370.4 LEC. Además, se cuestiona que el Juez no haya dado respuesta a la cuestión previa que planteaba la impugnación del informe que aquélla elaboró y fue aportado a la causa.

Comenzando por esta última cuestión, hemos de señalar que ante lo que nos encontramos es ante la impugnación de una prueba documental, el informe aportado por la acusación particular y que había sido elaborado en su momento por la Sra. Elsa como empleada de la empresa perjudicada que sostiene la acusación particular. Dado que la parte recurrente, en el escrito de recurso, no hace ninguna precisión concreta del porqué de dicha impugnación hemos de suponer (en un ejercicio favorable y de respeto al derecho de defensa) que lo que plantea es su disconformidad con el contenido del informe mismo y su discrepancia con sus conclusiones. Solo interpretándolo de esta manera podemos dar validez jurídica a tal impugnación pues lo contrario conduciría a su descarte por ser meramente retórica o formal (lo que, por otra parte, determinaría, sin más su rechazo por suponer un acto contrario a la buena fe procesal que veda el art. 11 LOPJ).

Pero, cuestionado el contenido o las conclusiones del informe de la otra parte el único efecto que se produce es abrir la posibilidad de que la parte impugnante pueda tratar de contradecir dicho informe mediante otro informe contradictorio con aquél. Es decir, la discrepancia de fondo en modo alguno determina la exclusión del proceso del informe discutido, sino que, únicamente, abre la posibilidad a su contradicción bien mediante la admisión de otra prueba alternativa o bien mediante el interrogatorio contradictorio de la persona que ha emitido dicho informe.

Tanto una como otra alternativa contradictoria ha sido admitida en el juicio oral. Por tanto, el Juez de instancia ha asumido la validez de la impugnación dando a la parte impugnante la posibilidad de contradecir el informe con el que no está de acuerdo. En consecuencia, el Juez no precisa que haga valoración alguna sobre la impugnación pues materialmente ha admitido la posibilidad de contradicción de la parte. Ninguna incongruencia omisiva, en consecuencia, puede achacársele.

Por último, planteada la contradicción, la decisión última acerca de la prevalencia de una u otra alternativa probatoria es cuestión que sólo compete al juez o al tribunal enjuiciador.

Pero, si lo que pretendía la parte era excluir del proceso el informe ello carece de todo sentido pues la mera discrepancia con el informe no lo hace inadmisible y tampoco existe ningún déficit formal en su aportación como prueba documental. En realidad, si lo pretendido era cuestionar formalmente la referida prueba documental nos encontraríamos ante una mera impugnación formal carente de efecto por su falta de motivación material al tratarse de una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, lo que excusaría al Juez de instancia de emitir resolución expresa al respecto, ( SS. TS. 1413/2003 de 31 de octubre; 72/2004 de 29 de enero; 534/2009 de 1 de junio).

3. El núcleo del cuestionamiento formal de la prueba lo centra la parte recurrente en el informe y declaración de la Sra. Elsa al cuestionar su admisibilidad procesal, así como, el carácter con el que se ha hecho.

Francamente, la admisibilidad de la prueba no ofrece duda a juicio de esta Sala. No obstante, la parte recurrente niega que la persona propuesta pueda ser considerada testigo como tampoco perito. Aunque en realidad lo que se cuestiona es el carácter con el que el Juez la ha admitido en la medida en que, entiende el recurrente, que ese carácter, sea como testigo o perito, condiciona la posterior trascendencia de la valoración de la prueba. Precisamente, cuestionando esa trascendencia, el recurrente considera que el Juez de instancia ha enmascarado como testigo-perito a la Sra. Elsa pero valorando su informe como si de una prueba pericial se tratase.

Si bien a parte recurrente se extiende sobre manera cuestionando la naturaleza de la prueba, llegando incluso a sostener una supuesta nulidad de la prueba y con ello, como fruta del árbol prohibido, del resto de la actividad probatoria, sin embargo, sus alegatos están destinados a decaer de forma evidente. Primero porque admitida a trámite la prueba documental y testifical y practicada en el acto de juicio, la posibilidad de su valoración plena por el juzgador es evidente a la vista de la libertad valorativa que de la prueba le reconoce el art. 741 LECr. Segundo porque la discusión acerca de ante que tipo de prueba estamos es cuestión perfectamente resuelta en la sentencia de instancia: estamos ante una prueba documental, en lo que se refiere al informe elaborado por la Sra. Elsa, y testifical en lo que se refiere a su intervención en el acto de juicio en el que ratificó su informe técnico y se sometió a la contradicción de las partes, en especial, de la defensa.

El Juez de instancia deja claro que estamos ante una testigo y no ante una perito. Declara sobre hechos que conoció en el ejercicio de su actividad laboral y si bien, en esos hechos, aplicó los conocimientos técnicos de su profesión, ello no supone que estemos ante una pericia pues éste, por principio, es ajeno a los hechos o acontecimientos que analiza técnicamente. El vínculo con la parte es de empleada laboral y no como el peritaje que es un arrendamiento de servicios externo.

No obstante, discute la parte esa condición de testigo por cuanto manifiesta que entró a trabajar cuando ya el acusado había sido despedido de la empresa y, por tanto, no pudo presenciar los hechos de que se le acusa. Es evidente que la Sra. Elsa no contempló de forma directa la realización material de los hechos, los cuales, por otra parte, se desarrollaban en total soledad. Pero, el hecho de que no haya sido testigo directo de los hechos no disminuye su condición testifical respecto de aquellos hechos que pudo comprobar y examinar de forma personal como fue el estado de la contabilidad y, en concreto, los apuntes referidos a las extracciones, cargos e ingresos recogidos en la misma, así como los apuntes existentes en las cuentas bancarias y la traslación que de los mismos se realizaron en la contabilidad. Es sobre estos datos fácticos sobre los que la Sra. Elsa declara y se trata de datos que ha conocido porque los ha examinado dentro de su actividad laboral, habiendo elaborado el informe, en el que plasma las que a su juicio son las irregularidades llevadas a cabo por el recurrente, dentro de su actividad laboral y a instancia de su empleador. En definitiva, si el testigo es la persona que, no siendo parte, declara sobre los hechos controvertidos por haberlos conocido de forma directa o indirecta ( art. 360 LEC), es evidente que la Sra. Elsa merece el calificativo de testigo y no porque hubiera presenciado de forma directa los concretos hechos defraudatorios (que es lo que parece exigirse en el recurso) sino porque si conoció los datos contables y bancarios que hacen posible el conocimiento probatorio sobre esos hechos defraudatorios.

La siguiente pregunta es si además de testigo puede ser considerada testigo-perito en el sentido que señala el art. 370.4 LEC al establecer que "cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos".

Es evidente que, en este caso, la condición de testigo-perito de la Sra. Elsa está perfectamente acogida por el Juez de instancia pues habiendo tenido una relación previa, extraprocesal y directa respecto de aquellos hechos sobre los que declara puede valorarlos desde un punto de vista técnico porque posee conocimientos de esta naturaleza, ( S. TS. Sala 1ª, 588/2014 de 22 de octubre).

Cuestión distinta es la valoración de tal prueba que ha de enmarcarse dentro de la libertad que otorga el art. 741 LECr al juez, aunque no podemos obviar que, en el marco de la valoración conjunta de la prueba el testigo-perito aporta al proceso un valor añadido respecto del testigo simple ya que a su percepción de los hechos de los que posee un conocimiento directo anterior a la existencia del proceso, debe sumarse la valoración técnico-científica que le permite su cualificación técnica. Es decir, a la percepción individual de los hechos se unirá la aportación de máximas de experiencia especializadas.

En definitiva, ninguna razón tiene la parte cuando cuestiona desde un punto de vista formal la prueba en los términos expuestos, debiendo rechazarse sus argumentos y mucho más la supuesta nulidad de la prueba de la testigo-perito, nulidad que solo se asienta en el interés particular del recurrente de que decaiga la valoración del informe y del testimonio de la Sra. Elsa para que, como expresamente, se dice, prevalezca el informe emitido por el perito por él propuesto. Pero es que, además, los supuestos defectos formales sobre los que también asienta la petición de nulidad son cuestiones claramente intrascendentes, incluso anecdóticos, que en nada hacen perder la credibilidad de la testigo ni de su informe.

TERCERO.- El error en la valoración probatorio y la vulneración de la presunción de inocencia.

1. El motivo de cuestionamiento material o de fondo de la sentencia apelada se asienta en el error en que habría incurrido el Juez de instancia en la valoración de la prueba practicada. La consecuencia de tal error sería la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ( art. 24 CE) al basarse el pronunciamiento condenatorio en una prueba insuficiente e incompleta.

Nada más lejos de la realidad. Basta una lectura atenta y sosegada de la muy extensa sentencia de instancia para que pueda afirmarse que la condena ha estado basada en prueba suficiente y que el Juez de instancia ha realizado un esfuerzo de explicación y motivación francamente encomiable, resultando un conjunto valorativo que, para esta Sala, resulta de casi imposible modificación pues sus conclusiones se asientan en verdaderas pruebas lícitas de las que resulta, sin atisbo de duda, la afirmación de la realización de la conducta atribuida al acusado. Frente a esta valoración certera de la prueba opone la parte recurrente una valoración basada en una crítica de esa valoración pero con una visión manifiestamente parcial de la prueba, acudiendo a datos periféricos que, en modo alguno, contradicen la esencia de lo juzgado, el apoderamiento ilícito del dinero por parte del acusado. Francamente, basta examinar la prueba y la valoración efectuada por el Juez de instancia para que podamos concluir que sus conclusiones son lógicas y de ningún modo arbitrarias. Es más, la arbitrariedad que se denuncia estaría en una apreciación diferente de la prueba conforme a los argumentos que plantea el recurrente.

2. Señala la jurisprudencia que cuando "se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debe verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia", ( S. TS. 376/2017 de 24 mayo).

Dicho esto, a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal superior controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. Por ello, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SS. TC. 70/2002 de 3 de abril; 116/2006 de 29 de abril).

Ahora bien, existe un límite a esa función revisora, el constituido por "la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 LECR . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control", ( S. TS. 1507/2005 de 9 diciembre). En el mismo sentido se expresa la doctrina constitucional cuando afirma que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad" ( SS. TC. 53/2013 de 28 de febrero; 68/2010 de 18 de octubre).

No obstante esta restricción en la apreciación valorativa de las pruebas personales, lo que sí puede ser revisada en apelación es la estructura racional del discurso valorativo, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SS. TS. 901/2009 de 24 de septiembre; 960/2009 de 16 de octubre; 398/2010 de 19 de abril). Y es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior ( SS. TS. 716/2009 de 2 de julio; 398/2010 de 19 de abril; 411/2011 de 10 de mayo).

3. En el presente caso, el expuesto motivo no puede prosperar. El examen en esta alzada permite afirmar tanto la racionalidad valorativa del Juez de instancia a la hora de justificar su conclusión fáctica como la suficiencia de la prueba de cargo.

Conforme al modelo anteriormente expuesto, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación solo podrá revisar la resolución de instancia cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica, lo que podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes; también cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En el presente caso lo que se plantea en el recurso es la discusión acerca de licitud y suficiencia de prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, el examen de las actuaciones no revela infracción del indicado principio de presunción de inocencia ni error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte del Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, cual es, además, de la declaración de los diversos testigos, la documental que representan las extracciones y movimientos bancarios realizados por el acusado, hoy recurrente, como medio para obtener el desvío del dinero de la empresa a su patrimonio, a ello ha de unirse las grabaciones de las cámaras de seguridad de los cajeros bancarios en los que realizó las citas extracciones. A todo ello se refiere de modo detallado el Juez de instancia quien también examina la prueba de descargo aportada por la defensa, incluyendo el informe pericial por ella aportado. La conclusión es que ha existido una prueba abundante sobre la que partir en la construcción valorativa. Además, en contra de lo que sostiene en el recurso, tal prueba es lícita y, por ello, válida a los fines del juicio probatorio.

Se dice en el recurso que el Juez se ha basado fundamentalmente en prueba nula. No compartimos dicha afirmación. Como ya expusimos anteriormente, la prueba a la que se atribuye tal carácter es a la declaración de la testigo Sra. Elsa y a su informe que por vía documental se ha integrado en la causa. También en ese momento expusimos que no existe dato alguno que justifique la nulidad pretendida. El cuestionamiento parece referirse más que a la incorporación y práctica de la prueba en el proceso pues se han respetado los principios de contradicción de la parte defensiva, sino de que estaría viciada por defectos en la propia toma de datos por parte de la testigo respecto de la contabilidad de la empresa o en el método empleado. Pero ninguno ni otro argumento es estimable pues no consta que la contabilidad hubiese sido manipulada como afirma el recurrente ni que el proceso seguido para su análisis sea distinto del propio de las normas contables que son conocidas por la testigo, precisamente, porque firma parte de su formación académica y de su profesión. Pero, además, los datos sobre los que pretende la parte cuestionar la validez de la prueba son intrascendentes desde el punto de vista de cuál es el objeto de probanza. Se trata de datos que en modo alguno afectan a la esencia de lo que se trata de demostrar pues son periféricos o, incluso, anecdóticos. En definitiva, no podemos sino rechazar el alegato de nulidad de la citada prueba.

Obviamente se ataca dicha prueba porque es la columna vertebral del juicio valorativo realizado por el Juez de instancia. Como se dice abiertamente en el recurso, se pretende suplantar aquella prueba que se cuestiona por la pericial aportada por la propia defensa con anterioridad de la vista oral. Se busca que se de prevalencia a dicha prueba sobre la aportada como de cargo por las acusaciones y para ello se trata de deslegitimar especialmente el informe y la declaración de la Sra. Elsa, lo que no se logra ni en el aspecto objetivo ni en el subjetivo.

Comenzando por este último aspecto, se ataca la credibilidad subjetiva de la testigo. Sin embargo, nada hay que permita dudar de esa credibilidad. Es cierto que su trabajo, plasmado en su informe, se realiza en el marco de su desempeño profesional para la empresa que ejerce la acusación particular, pero nada hay que permita afirmar que dicha labor no se desenvolvió con la objetividad de quien carece de interés personal en los hechos. Lo que se desprende de su actuación es profesionalidad. Nada hay que lo contradiga, máxime cuando al tiempo de la vista oral ni tan siquiera trabajaba para la citada empresa y pese a lo cual mantuvo en todo momento las conclusiones obtenidas en el trabajo que desarrolló actualizando y examinando la contabilidad y, especialmente, los gastos y cargos efectuados por el ahora recurrente. Si esto no es suficiente para rechazar la incredibilidad subjetiva que se le achaca en el recurso, hemos de tener en cuenta que su informe ya fue presentado ante la jurisdicción social y, precisamente, en las sentencias dictadas en el proceso por despido del recurrente dicho informe fue considerado no solo aceptable en sus postulados y conclusiones sino creíble en lo concerniente a su autoría.

Tampoco las cuestiones objetivas relativas al método y conclusiones del trabajo, sobre el que se asienta la parte esencial de la prueba de cargo, pueden ser aceptadas. En el recurso se cuestionan los argumentos que el Juez plasma en su sentencia pretendiendo sustituirlos por los propios. Esto nos lleva a recordar, en primer lugar, que esta Sala no está obligada a hacer una revisión punto por punto del argumentario del Juez sino que basta el examen de la prueba y si la valoración conjunta de la misma es lógica y procedente. En segundo lugar, que tampoco existe obligación de contestar a los concretos argumentos del recurrente sino que basta con comprobar los alegatos básicos que cuestionan la valoración probatoria de instancia.

No obstante, debe dejarse claro que tampoco los argumentos que se exponen contradicen los datos que permiten al Juez construir la prueba de la realización de la conducta típica y de su autoría por parte del hoy recurrente. En realidad, se sigue la táctica de tratar de contradecir ciertos argumentos judiciales obviando aquellos otros que, sin embargo, permiten hacer posible aquella construcción probatoria.

Así, se cuestiona que el acusado fuera el encargado de la custodia de la tarjeta de la entidad Cajamar o que fuera el administrador de las cuentas con capacidad para hacer disposiciones bancarias, pero la realidad nos muestra que así era en la práctica pues consta acreditado que utilizó la tarjeta para realizar extracciones de dinero y realizó manejos en las cuentas bancarias, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que era la persona que llevaba la gestión administrativa de la sociedad. También se afirma que la contabilidad que manejo la Sra. Elsa estaba manipulada pues era distinta de la que existía al tiempo del despido del acusado, pero obvia el recurrente que precisamente hubo que tener en cuenta en la contabilidad la corrección de los apuntes que él mismo introdujo con la finalidad de llevar a cabo la manipulación contable a fin de tratar de enmascarar las distracciones de dinero que realizó. No en vano, ha sido condenado por tales manipulaciones contables y a ello se refieren los puntos 2º y 3º del relato de hechos probados.

El alegato de que el titular de la empresa y a cuyo nombre figuraba la tarjeta conocía y autorizaba el uso de ésta y de las disposiciones del acusado, así como las alteraciones contables que realizó, tampoco se sostiene si tenemos en cuenta que siempre lo ha negado, incluso al tiempo del despido del acusado. Igualmente, que desconocía la operativa con la tarjeta, aunque recibiese alertas en el móvil de las extracciones, también es creíble en cuento está avalado por otros testigos.

Que el gestor de la empresa no hubiese constatado los desplazamientos patrimoniales si se hubieran realizado de forma indebida, tampoco es cuestiona si tenemos en cuenta que, como se admite en el recurso, solo se encargaba de los temas de impuestos y del cierre del ejercicio contable, no revisando la contabilidad que precisamente le presentaba el hoy acusado, en quien confiaba, como también lo hacía el titular de la empresa. Precisamente, el hecho de que el gestor no revisase la contabilidad justifica las ocultaciones mediante el cambio de denominación de los asientos contables.

Que no se hicieran extracciones de dinero con la tarjeta tiene su lógica, como ha apuntado el Juez de instancia, pues a diferencia de los fines de semana en que la posesión de la tarjeta era más fácil de eludir, quien le sustituyese podía tomar conocimiento de que faltaba la tarjeta, poniéndose de manifiesto su indebida posesión por el acusado.

Esta muestra de los argumentos que se oponen en el recurso, evidencia que se trata de argumentos puramente defensivos, como también lo son las reiterativas explicaciones relativas a la contabilidad y a la supuesta autorización de la forma de proceder del acusado. Todo ello constituye una amalgama de justificaciones que en nada contradicen la muy correcta apreciación de la prueba realizada por el Juez de instancia, motivo por el cual, carece de sentido un examen más exhaustivo de los alegatos cuando la revisión probatoria evidencia la suficiencia de la prueba practicada a efectos de enervar la presunción de inocencia.

Por último, se dice que el Juez de instancia no ha tenido en cuenta la pericial aportada por la parte recurrente. Es evidente que sí tuvo en cuenta esa prueba y la valoró, lo que ocurre es que no lo considera suficiente para explicar el elemento fáctico esencial que se atribuye al acusado y que integra precisamente la acción típica, que los datos que aporta el perito Sr. Alfonso "ni desvirtúa ni logra explicar esas disposiciones". Ciertamente, esta conclusión es certera pues el informe se centra en cuestiones formales relativas a la llevanza de la contabilidad por parte del acusado, sin que de explicación de lo que realmente interesa a la causa, las disposiciones indebidas por parte de dicho acusado, hoy recurrente. En definitiva, se pretende que el mero formalismo contable sirva para ocultar la realidad que resulta del conjunto de la prueba de cargo. Ni tal propuesta ha tenido éxito en la instancia ni lo tiene en esta fase de apelación.

En definitiva, cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de la Sala de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el juez a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( S. TS. 1125/2001 de 12 de julio), parámetros que, evidentemente han sido cumplidos en el presente caso pues se ha practicado prueba suficiente de cargo de la que resulta claramente y sin atisbo de duda tanto la realidad de los hechos como la autoría de los mismos por parte del hoy recurrente.

CUARTO.- Decisión y costas.

Procede, conforme a cuanto ha sido expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta, y, de acuerdo con el art. 240 LECr, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.