Sentencia Penal 55/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2024 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado Darío en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos:

PRIMERO.- FLAGRANTE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO Y DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ASÍ COMO EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS. FALTA DE CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y FALLO.

Entendía que la acusación se había dirigido por el Ministerio Fiscal contra persona distinta del condenado en la sentencia de la Audiencia y respecto de la que se habían instruido diligencias. La sentencia se refiere a un acusado nacido en Guinea Bissau sin antecedentes penales computables mientras que la acusación pública, al elevarse a definitivas las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, se dirige contra otro nacido en Guinea Ecuatorial y sin antecedentes penales.

Señalaba que se había condenado así a una persona distinta de la que fue acusada por el Ministerio Fiscal aunque se llame igual.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INCONSISTENCIA DEL TESTIMONIO DE LOS AGENTES QUE IMPIDE LA CONDENA. ABSOLUTA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Entendía el recurrente que, a tenor de lo que ocurrió en el juicio oral no puede fundarse la condena solo en la declaración de los tres agentes de la policía, omitiendo por completo lo declarado por el acusado y por el testigo Indalecio.

Los testimonios de los tres agentes de la policía solo pueden reputarse como testimonios de referencia, incurriendo en inconsistencias en sus declaraciones. Declaran los tres sobre la bolsa que dicen que contenía droga y que fue entregada al comprador a cambio de 5 euros, pero al ser opaca y no verse a simple vista dicha bolsa, no podían saber cuál era su contenido. No existe versión coincidente entre ellos sobre el objeto interceptado hablando de bolsa de plástico uno y de papelinas los otros. No dicen nada en el juicio sobre si los envoltorios eran o no diferentes, no siendo visible la sustancia a simple vista, o si estaban dentro de otro envoltorio como indica el INT. El agente NUM001 se refiere a cocaína y en el atestado consta heroína y cocaína. Nada se dice sobre la hora de la interceptación, ni si había buena o mala iluminación en el lugar, teniendo lugar los hechos a las 23,00 horas.

No puede aceptarse así, como dice la sentencia recurrida, que las versiones de los agentes de policía sean sólidas y convincentes puesto que son endebles al adolecer de extremos necesarios para determinar si los hechos tuvieron lugar realmente y en qué términos pudo realizarse la transacción pretendida, cabiendo plantearse la duda de si los hechos descritos por la policía responden a la realidad o no y si el testimonio de los policías es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. El testimonio de los agentes referidos no puede ser tenido en cuenta y procede la absolución del acusado.

TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EVIDENTE RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA.

Además, se ha producido una flagrante transgresión de la cadena de custodia ya que lo aprehendido el 17-2-2022 a las 22,30 horas fueron, según la diligencia de comparecencia del folio 4, las que allí figuran, remitiéndose el 17-3-2022 las muestras al Instituto Nacional de Toxicología, según consta en el dictamen del 7-6-2022.

Este dato evidencia un vacío de custodia de las muestras de 17 días en los que se desconoce dónde han estado resguardadas, quién se ha hecho cargo de la custodia y en qué condiciones de conservación se han consignado. No hay constancia de la remisión a la Oficina de denuncias, pese a lo que dice el agente NUM002, y el pesaje tampoco coincide ya que el atestado policial reseñaba un peso en bruto de 4,30 gramos de heroína y de 2,06 gramos de cocaína y el informe del Instituto Nacional de Toxicología refiere 1,772 gramos (0,07 gramos netos) de heroína y 1,572 gramos (0,69 gramos netos) de cocaína. Ello constata la ruptura de la cadena de custodia, pues no se explica a qué se debe dicha diferencia de pesaje tan notable entre el pesaje por la policía y el final realizado por el INT.

CUARTO.- CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA ACUÑADO POR LA JURISPRUDENCIA DEL ALTO TRIBUNAL. AUSENCIA DEL ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO POR AUSENCIA DE TOXICIDAD. ATIPICIDAD DE LOS HECHOS.

Hay que tener en cuenta que, partiendo de las cantidades de droga fijadas por el análisis definitivo del INT, así como a su grado de pureza, hay que estar al principio de insignificancia al ser la cantidad incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud.

Ello es así ya que no concurre en las drogas intervenidas la dosis mínima de sustancia tóxica, no habiendo, por lo tanto, antijuridicidad ( STS de 11-4-2005). Las dosis mínimas psicoactivas son 0,66 mg de heroína y 50 mg de cocaína, estando distribuidas en 9 y 13 bolsitas, respectivamente. Aunque superen mínimamente tales cantidades en este caso, solo respecto de la cocaína intervenida, lo cierto es que el concepto de insignificancia ha de realizarse de forma amplia ( STS 18-10-1996).

QUINTO.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN RELACIÓN CON LO DISPUESTO EN EL ART. 21.6 CP . INAPLICACIÓN INDEBIDA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS.

La aplicación de la referida atenuante debe tener lugar porque los hechos debatidos se refieren a la fecha del 17-2-2022, remitiéndose las sustancias intervenidas al INT 17 días después de su aprehensión, elaborándose su dictamen el 7- 6-2022, casi tres meses después. El Ministerio Fiscal formula su escrito de acusación el 5-10-2022 y el 4-12-2022 se dicta el Auto de apertura del juicio oral, formulándose el escrito de defensa el 2-1-2023. Hasta el 30-3-2023 no se dictó el Auto de admisión de prueba, o sea 3 meses después, señalándose para el inicio del juicio oral el 16-10-2023, o sea 7 meses después del anterior pronunciamiento.

Se ha producido la paralización del procedimiento, que era de extrema sencillez, por tiempo de 20 meses que no está justificada y no es reprochable al acusado. Debe apreciarse de oficio dicha atenuante, en su consecuencia.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019) , hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.- En los FJ 1º a 4º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso. Veamos,

1.- Dice la sentencia recurrida, con referencia a la aquí alegada infracción del acusatorio y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que " en el trámite de informe, la defensa del acusado invoca, de forma sorpresiva, con invocación del art. 650 LECrim y de diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el ahora acusado por el Ministerio Fiscal no es el que figura tanto en la reseña policial, como en la hoja histórico penal, de modo que, de acogerse la pretensión incriminatoria del Ministerio Fiscal, se consideraría vulnerado el principio acusatorio. Dicha alegación, sin embargo, no puede prosperar pues, de hecho, se sustenta en un mero error del escrito de calificación del Ministerio Fiscal al consignar erróneamente la nacionalidad del acusado (se dice, Guinea Ecuatorial, cuando debió decir Guinea Bissau). Fuera de dicho error, al margen del erróneo planteamiento procesal -no se invocó en el trámite de conclusiones definitivas, sino en el de informe-, no existe error alguno en la identidad del acusado. Éste, en su declaración, se limitó a negar los hechos nucleares sin que nada manifestara sobre el particular ".

Ese nimio o insignificante error material geográfico o territorialmente identificativo del país de origen del acusado, articulado como primer motivo de impugnación, con la gravedad que su realidad conllevaría, no tiene más trascendencia que la de su necesaria corrección en la definitiva sentencia a instancias de la propia acusación pública, como ocurrió, en tanto que así se prevé en todos nuestros textos normativos procesales y sustantivos para tales casos ( arts. 267.1 y 3 de la LOPJ, 214.1 y 3 de la LEC 1/2000, 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 109.2 de la Ley 39/2015 y 1266 del Código Civil) para tales casos de error material manifiesto o evidente, pues no existe indicio sostenible alguno, a salvo de dicho error material, en orden a la identificación del acusado, filiado ya desde el inicio de las actuaciones por la propia policía que lo detuvo y puso a disposición judicial después.

2.- En el segundo de los motivos de la apelación se debate sobre la posible inconsistencia de las declaraciones de los miembros de la policía que depusieron en el juicio oral, debiendo hacerse constar que, sobre ello, la Sentencia recurrida señala lo siguiente: " El relato de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el plenario, en particular, del testimonio ofrecido por los agentes NUM002, NUM001 y NUM003 de la Policía Nacional. Los agentes mencionados manifestaron en el plenario que observaron cómo el acusado entregaba a un tercero un pequeño envoltorio, a cambio de un billete de cinco euros. Su intervención fue motivada porque conocían al comprador al haberse visto involucrado en diversos ilícitos. Los agentes prestaron un testimonio coherente y coincidente, tanto entre sí como respecto a los términos del atestado. Además, su intervención se realizaba cuando patrullaban por la zona vestidos de paisano, observando la transacción a escasa distancia . El acusado se ha limitado a negar los hechos, manifestando que era consumidor de sustancias estupefacientes. El testigo Indalecio, supuesto comprador de la droga, negó, asimismo, que interviniera en la transacción. Ambos testimonios, sin embargo, no desvirtúan el de los agentes, que se han mostrado, como se ha expuesto, convincentes y sólidos en sus respectivas declaraciones. El testimonio de los agentes aparece avalado por la aprehensión de la sustancia entregada y el dinero satisfecho por el comprador. Por otro lado, no se constata una relación previa entre los agentes y el acusado que permita advertir la concurrencia de móviles espurios en los primeros".

La valoración de tales declaraciones, así como la del acusado y del comprador, así como la de las periciales, resulta racional, lógica, argumentada con extensión y sin contra indicios de relevancia que las desvirtúen de manera adecuada, pues sus manifestaciones exculpatorias y la del comprador no son obstáculos a la inferencia lógica realizada. Por su parte, la referencia a que se trataba de testigos de referencia no son ciertas, por ser testigos presenciales directos de lo acontecido en cuanto al tráfico ilegal visto, sin que las apreciaciones subjetivas y de matiz en las declaraciones de los agentes de policía desvirtúen la esencia nuclear de sus manifestaciones claramente incriminatorias de la conducta delictiva del acusado. El hecho de ser conocidos, los que la realizaron, de la Policía actuante no priva de carácter incriminatorio a sus declaraciones, a falta de otras posibles dudas inexistentes y no planteadas, pues solo faltaría que, por conocer a delincuentes, ya quedara inhabilitado un agente de la Autoridad para ser testigo de hechos delictivos por él presenciados y en los que cumplió con sus obligaciones profesionales sin tacha alguna.

Asimismo, como no podía ser de otra manera, hacía hincapié la fundamentación de la resolución apelada en la imprescindible necesidad de que, ante la negativa del acusado a reconocer su culpabilidad, es la acusación la que debía acreditar cumplidamente la responsabilidad criminal del acusado atendiendo siempre al derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución en el caso de que la prueba inculpatoria presentada acuse la existencia de dudas sobre su fortaleza o consistencia para determinar una decisión de condena. Debe así analizarse si la decisión condenatoria por el tipo del art. 368.1.1 del Código Penal fue correcta, si se motivó con consistencia y sin error u omisión, con coherencia o si, por el contrario, la prueba de cargo practicada no revestía la suficiente consistencia precisa para que procediera, contrariamente a lo acordado, otra decisión que no se articuló sino con ausencia de la debida motivación y que llevaría a la absolución interesada ante la aducida insuficiencia de la prueba de cargo que desvirtúe la presunción constitucional de inocencia.

3.- Como bien destaca la motivación expuesta en la sentencia impugnada, cuestionada la cadena de custodia de la sustancia ocupada por la Policía, se hace preciso comprobar si existieron irregularidades invalidantes de la misma de manera que no se llegue a tener por cierto que la droga analizara fuera la inicialmente ocupada en la transacción efectuada por el acusado a tercero cuya presencia en el juicio no es precisa en absoluto tal y como ya ha declarado el TS de forma reiterada y sostiene este Tribunal desde siempre.

En tal sentido, en lo referente a la regularidad puesta en duda de la cadena de custodia, la sentencia relata lo siguiente: " Consta, por lo demás, que se ha observado la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, según resulta del testimonio del agente NUM004 de la Policía Nacional y de la documental aportada . La pericial del Instituto Nacional de Toxicología acredita la naturaleza, peso y calidad de las sustancias aprehendidas. Resulta igualmente acreditado el precio de dichas sustancias, según el informe de tasación que consta a los folios 84 y siguientes, oportunamente ratificado en el plenario por el agente NUM005 de Policía Nacional ".

No existe, como indica la resolución recurrida, duda sobre la identidad de la sustancia, sino mero retraso en la remisión al Instituto Nacional de Toxicología, habiéndose dado las explicaciones convenientes y precisas al respecto en el acto del juicio oral, no acreditándose manipulación alguna de la sustancia inicialmente ocupada cuya identidad no ofreció dudas al Tribunal de instancia ni las ofrece a este de alzada en esta apelación.

El recurrente, pese a no haberlo indicado en el acto del juicio oral, introduce en su recurso, novando así sorpresivamente el objeto del debate suscitado en el central acto del juicio oral celebrado en la instancia, alegaciones referidas a la posible ruptura de la cadena de custodia que no se plantearon en dicho juicio ni por aproximación o suscitadas siquiera y así consta en el visionado del juicio oral efectuado por este Tribunal para comprobar tal extremo puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación en el que, de manera expresa, denuncia que ello le causa indefensión constituyendo un fraude procesal.

Tiene dicho el Tribunal Constitucional al respecto que " en el presente caso la aplicación de la doctrina constitucional expuesta ha de conducir a la estimación de la queja de la recurrente en amparo en este extremo. En efecto, la Audiencia Provincial, según se recoge en su Sentencia, rechazó la alegación de la demandante de amparo relativa a la insuficiencia del poder que había otorgado a don Simón para suscribir en su nombre y representación la póliza objeto del proceso de ejecución, al estar referido aquél a una entidad mercantil distinta a la avalada, por "tratarse de una cuestión nueva no debatida en el pleito", cuya introducción en el acto de la vista del recurso de apelación "está prohibida por violentar los principios de preclusión e igualdad de las partes en el proceso, pues de lo contrario se vulneraría la oportunidad procesal de defensa, privando a la parte contraria de su derecho a alegar y formular la prueba que estimase oportuna con relación a dicho extremo " (fundamento de Derecho primero) " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 11-2-2002).

Esta Sala estima que el Ministerio Fiscal, en su función propia de defensa del interés general a que se refiere el art. 124 de nuestra Constitución, sufriría clara indefensión en detrimento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de dar entrada a alegaciones defensivas novedosas que no sean de las que pueda la Sala apreciar de oficio, como sucede con las atenuaciones punitivas apreciables de oficio, en su caso, por lo que no puede ahora resolver novedosamente sobre aquellas alegaciones diferentes en las que no hubo bilateralidad y contradicción en la instancia, pues se produciría demérito de dicho derecho fundamental que, como a cualquier ciudadano, cumple igualmente ostentar al Ministerio Fiscal en la defensa de sus funciones propias del referido interés público. En su consecuencia, el tercer motivo de apelación, articulado en la apelación de forma nueva y no planteada antes, ha de ser rechazado en atención a lo que se acaba de señalar.

4.- Abundando en lo ya indicado antes, concretamente, y así se constata en una diversa ponderación que lleva a la prevalencia de la responsabilidad y tipicidad acordadas por el Tribunal de instancia, señala dicha Sala de instancia que los testimonios de los agentes intervinientes, todos ellos coincidentes en el relato de lo ocurrido el día de los hechos, identificando y deteniendo al vendedor acusado y al comprador que había pagado antes al acusado por la entrega de la dosis adquirida, resulta en adecuada prueba de cargo, en unión de las periféricas ya mentadas antes, por cuanto que en la Sentencia impugnada se ponderaban adecuadamente sus declaraciones así como la doctrina aplicable a las mismas, no existiendo interés viciado ni dato alguno que invalide o cuestione las declaraciones policiales de los agentes que intervinieron la droga y detuvieron al acusado en el mismo momento.

5.- Y ese es el verdadero problema central que plantea este motivo de impugnación articulado por la defensa del acusado, razonando asimismo en la sentencia apelada, que, de la prueba practicada se daba, la concurrencia del tipo del párrafo primero del referido art. 368.1 del Código Penal, existiendo las circunstancias en dicha figura definidas, apuntando, como acertadamente razona la sentencia impugnada, a la sustancia intervenida al comprador, preparada para su venta inmediata y a la "recaudación" fraccionada que llevaba el acusado al ser detenido, pues no acreditó una finalidad distinta de la moneda fraccionaria abundante que portaba en ese momento.

Por ello, tampoco puede darse acogida al cuarto de los motivos de la impugnación formulada, al referirse en el mismo al denominado principio de insignificancia, extremo sobre el que la resolución apelada indica que " la exclusión de la tipicidad de los casos de tráfico en aplicación del principio de insignificancia está reservado para unos supuestos muy concretos: los casos en que la sustancia transmitida ya no puede ser calificada como droga al carecer de la mínima dosis psicoactiva que la define como tal, fundamentándose la irrelevancia de la conducta de tráfico en el hecho de que recae sobre una sustancia inocua incapaz de lesionar el bien jurídico- pena protegido en el tipo contenido en el art. 368 CP . Por otro lado, los mínimos psicoactivos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. La STS 580/2017, de 20 de julio expresa: "En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína ; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ".

En el caso aquí contemplado, además de superar tales dosis mínimas respecto a la cocaína, como se ve obligado a reconocer el propio recurrente en sus alegaciones, se trata de un caso de venta callejera que contribuye de forma indiscriminada a fomentar el tráfico y el consumo de sustancias psicotrópicas, con el consiguiente perjuicio t daño para la salud pública de los ciudadanos.

Recientemente, ha significado el TS que " La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ). Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo . Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003 . Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio )" ( ATS de 3-11-2022).

6.- Como quinto y último motivo de la apelación, se aduce la concurrencia inaplicada en la instancia de la circunstancia de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, significando al respecto la Sentencia de instancia que " No existen, pues, paralizaciones no justificadas o superiores a un año. En consecuencia, por las razones expuestas no cabe aplicar la circunstancia atenuante indicada" (FJ 4º). La Sala es conteste en los razonamientos completos contenidos en la resolución impugnada y los hace suyos por su completa adecuación a derecho sin que se haya producido en atención a los mismos infracción alguna del precepto invocado, al no darse sus presupuestos de atenuación pretendidos.

7.- De esa manera la acusación ha sido aceptada adecuadamente y en virtud de la dejación sin efecto en este caso de la presunción de inocencia, merced a la contundente prueba de cargo practicada referida a la existencia de maniobras de tráfico de drogas y derivado delito contra la salud pública por lo que la alegación referida a si la cantidad de droga intervenida era o no para el propio consumo o para un consumo compasivo no puede atenderse, quedando inane la alegación de ser para el propio consumo la droga ocupada al tercero adquirente de la papelina. No existió solo consumo, ni hay atisbos de que en el momento de los hechos el acusado fuera mero consumidor de la sustancia ocupada. Por el contrario, quedó debidamente acreditado que realizaba actividades de tráfico y venta de sustancias, concretamente al estar en posesión de dosis destinada a tal lucrativa actividad ya entregada al comprador a cambio de precio, y ser sorprendido "in fraganti" por la policía en el mismo momento en el que portaba la sustancia intervenida al tercero y se la había transmitido onerosamente al ser detenido.

Esa razonada valoración adecuada hizo prevalecer la existencia de prueba de cargo suficiente y, en definitiva, que la presunción de inocencia haya sido desvirtuada por prueba de cargo obtenida merced a las practicadas con inmediación en las diversas sesiones del juicio oral celebrado, con contradicción y en presencia de todas las garantías fundamentales y procesales aplicables al enjuiciamiento habido. La Sala de instancia, como de forma clara y contundente describe en la sentencia apelada, no albergó dudas sobre la responsabilidad criminal del acusado, por lo que no infringió tal preceptiva en momento alguno ante una supuesta opción por la condena al plantearse dudas sobre dicha responsabilidad.

El tipo atenuado fue debidamente aplicado, al castigar por la prevención contenida en el párrafo segundo del precepto en cuestión, concurriendo los requisitos precisos para la atenuación de la penalidad contemplada en el referido párrafo, tal y como con acierto razona la sentencia recurrida.

8.- Concluye así la sentencia recurrida, tal y como antes lo había expresado en el relato de hechos probados, que procedía la condena del acusado en los términos antes referidos.

CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,