Sentencia Penal 48/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 650/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO -Por la representación de D. Bruno se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Al amparo del art 846 bis C) letra E) por infracción del art 24 de la CE, en cuanto señala se ha vulnerado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta. Infracción del principio in dubio pro- reo.

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado, esgrimiendo que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación y razonamiento suficiente.

Incide en la supuesta falta de credibilidad de los testigos de cargo, Blas, Florencio y Sacramento que señala sustentan el fallo condenatorio, en los que entiende existe un móvil espurio, considerando que tienen relación directa con la banda latina DIRECCION019 ,enfrentada con la banda DIRECCION018, de la que supuestamente es miembro activo el acusado, teniendo enemistad manifiesta con la misma, quienes además incurrieron en constantes contradicciones.

Apunta que el testigo y presunta víctima, Blas, reconoció al acusado por un video musical realizado mucho antes de los hechos, mostrado por la policía, desconociéndose si cumpliendo o no las garantías constitucionales y procesales, reconociéndole con dudas en la rueda de reconocimiento practicada, sin que en el plenario manifestara, ni se le preguntara, si el acusado era la persona reconocida en el video o en su caso en la rueda de reconocimiento. Que el testigo y presunta víctima Florencio, mostró su total desconocimiento de la identidad del autor de los disparos, aludiendo que no le vio la cara, identificándole por la chaqueta de camuflaje que llevaba igual a la que aparece en el video de la red social. Y que Sacramento pese a afirmar que el día de los hechos le facilitó a un agente policial las supuestas características del autor del disparo, no consta en el procedimiento resquicio alguno de la identidad de ese supuesto policía, siendo incongruentes sus manifestaciones en sede policial sobre que no vio la cara del autor, con el reconocimiento que efectúa del acusado en el video musical que a continuación le exhibió la policía Reconocimiento que entiende practicado sin las debidas garantías, no habiéndosele preguntado siquiera en el plenario a la referida testigo si reconocía al acusado.

Señala que, si bien Francisco se trata de un testigo imparcial, sin vinculación alguna con las bandas criminales latinas, teniendo el día de los hechos la desgracia de ser alcanzado por una bala pérdida, que sin duda alguien disparó en la trifulca entre bandas, dicho testigo no vio al autor o autores del disparo. Así como que los agentes policiales que declararon como testigos, o como peritos en virtud de los informes periciales practicados, no aportaron datos relevantes, siendo que la sentencia impugnada únicamente hace referencia al Instructor NUM010 Inspector Jefe de la Brigada de Información de DIRECCION006 y al Secretario NUM011 que elaboraron el informe policial de pertenencia grupo criminal.

En cuanto a dicho informe, ratificado en el plenario, alude a su generalidad y falta de rigurosidad, indicando que refleja que no se completaron las pesquisas policiales, recogiéndose 64 identificaciones, no detenciones, del acusado desde el 2018 hasta octubre de 2022 con miembros de la banda, la mayoría en las inmediaciones de la vivienda familiar donde reside o al menos en su municipio, sin identificarlos y sin determinar si existe una condena firme al respecto.

Respecto a la prueba documental consistente en la grabación del video, visionada en el plenario, en la que se señala en la sentencia impugnada el Tribunal reconoció al acusado y se ve la sudadera descrita por los testigos, argumenta que se trata de un video musical realizado con mucha anterioridad a los hechos enjuiciados, entre varias personas que se dedican a la música con videos callejeros de rap y similar, mediante youtube y en la que participa, como figurante Bruno. Tratándose de una camiseta muy común que cualquier aficionado al futbol puede acceder a ella y llevarla consigo.

Destaca que no se hizo manifestación alguna de la existencia de dicha sudadera que supuestamente llevaba Bruno el día de los hechos, hasta después de la declaración de Sacramento en comisaria el 16 de septiembre de 2.022 siendo que una vez, que le fue mostrado por la policía, ese único video, cuando los testigos comienzan a hablar de la sudadera. Extremo que entiende resulta sospechoso, dirigido y no creíble.

Así mismo señala que el Tribunal a quo no analiza las declaraciones exculpatorias del acusado y los testigos de la defensa que refiere son coincidentes y muy verosímiles sobre la falta de posibilidad de que el acusado fuera el autor de los hechos ni de que pertenezca a banda latina alguna.

Concluye en que las únicas pruebas incriminatoria contra su patrocinado, consistentes en tres testigos de dudosa credibilidad y un informe de la Brigada de información, general, incompleto y realizado de manera urgente para completar un desgraciado incidente donde resultaron lesionados de bala por disparos de armas dos personas en unas fiestas municipales, no constituyen prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado. Añade que la propia Sentencia recoge como valoración de prueba incriminatoria, tan solo indicios, no entendiendo suficiente, en nuestro sistema procesal y constitucional condenar a una persona en base a indicios.

B) Vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art 24.1 de la CE.

Indica que la Sentencia recurrida carece de motivación suficiente, dando credibilidad de antemano a la declaración de una supuesta víctima y a los supuestos testigos presenciales. Entiende además que existe una grave contradicción en los argumentos expresados en la Sentencia recurrida que sirven para fundamentar la condena que la hacen carente de motivación suficiente, sólida y congruente con el fallo condenatorio emitido.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas refiere que, si bien es cierto que como recoge la sentencia impugnada, los disparos se produjeron porque hubo balas encontradas y lesionados, lo que no se ha logrado probar en quien disparo y como era la pistola que portaba el autor. Apunta que no se localizó el arma de fuego ni se aprehendió ningún tipo de armas a su representado, no encontrándose nada en el registro realizado en el inmueble donde se le detuvo, desconociéndose por tanto el arma de fuego utilizado por el supuesto autor, el tipo, modelo, características, etc.

En cuanto a los dos delitos de lesiones incide en la falta de acreditación del autor. Y en relación al delito de organización criminal en la supuesta fragilidad de los indicios en que se apoya el fallo condenatorio que entiende no acreditan la pertenencia del acusado a organización criminal alguna. Señala que el acusado carece de antecedentes penales y que a pesar de que en el Informe de la Brigada de Información de bandas se recoge algunos atestados policiales donde aparece su participación, lo cierto es, que no ha sido imputado por ningún juzgado en relación con banda juvenil criminal, sin que refiera pueda sostenerse dicha pertenencia en el video musical aportado, descrito anteriormente.

C) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por: a) Indebida inaplicación de la atenuante cualificada o en su caso simple de grave adicción del acusado al consumo de drogas, en el momento de los hechos y su dependencia desde la adolescencia hasta la actualidad ( art 21. 2 del CP). b) Por incorrecta aplicación de los diferentes delitos recogidos en el fallo de la sentencia.

Refiere que dicha parte solicitó de manera subsidiaria la aplicación a su representado de la atenuante cualificada de dependencia a las drogas desde hace 12 años e incluso se mencionó que su única condena fue por tráfico de drogas precisamente por poseer hachís para su consumo.

Argumenta que tanto el acusado como su madre y hermano confirmaron dicho consumo, constando un informe del SAJIAD de fecha 26 de abril elaborado por Psicóloga y trabajadora social apoyado además de otro informe del CAID de DIRECCION009 del que indica se desprende que el acusado se inicia en el consumo habitual y dependiente del cannabis desde los catorce años, llegando a someterse cuando era menor a tratamiento en el CAID de DIRECCION009.

Destaca que en el Informe del SAJIAD referido se apunta a la conveniencia de que el acusado solicite apoyo terapéutico especializado, donde se aborde el logro y mantenimiento de la abstinencia, así como la adopción de herramientas personales que favorezcan su inclusión a círculos relacionados saludables. Adjuntando prueba de laboratorio (Detección de drogas de abuso de orina) positivo a cannabis.

Finalmente, en lo concerniente, a la indebida aplicación de los tres delitos por los que se condena a su representado, se remite a las alegaciones efectuadas en los apartados anteriores.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, entrando a analizar la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia así como del derecho a la tutela judicial efectiva, en primer lugar ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez, la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, en cuanto al valor probatorio de la declaración de la víctima, la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente en lo atinente a la supuesta vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, la STS 23/7/2020, 422/2020, remitiéndose a las sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009, STC 94/2007, de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005, de 12 de diciembre, recuerda los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada con respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, subrayando que:

a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SST14/1991, 175/1992, 105/1997, 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, y 173/2003, de 29 de septiembre).

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4).

En definitiva, con la STS 1043/2010, hemos de concluir que para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser "fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica solamente una motivación "fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica", puede dar cobertura a un motivo como el esgrimido por vulneración de la tutela judicial efectiva".

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, en cuanto a los delitos de tenencia ilícita de armas y lesiones con instrumento peligroso, aun cuando viene a señalar que el acusado si bien reconoció en el plenario su presencia en las fiestas de DIRECCION009, en que se ubican los hechos ,negó su participación en el enfrentamiento habido entre las dos bandas latinas ,negando haber perpetrado los hechos que se le atribuyen, entiende que la utilización de una pistola, por parte del acusado con la que realizó al menos tres disparos, dos de los cuales hirieron a Florencio y a Francisco, causándoles las lesiones y secuelas recogidas en los hechos declarados probados ha quedado acreditado por las testificales y pericial practicada en el plenario.

En este sentido, tras remitirse a la constancia a través de los partes facultativos e informes médicos forenses, no impugnados, de las lesiones y secuelas sufridas por los dos lesionados recogidas en el factum de la sentencia, en cuanto a la autoría de los disparos se remite a la testifical de Blas, quien indica en su declaración policial ratificada en sede judicial (debidamente introducida en el plenario a través de su interrogatorio) afirmó "que le vio sacar una pistola escuchando acto seguido tres o cuatro detonaciones, resultando herido en un costado sin que necesitase asistencia médica, reconociendo sin duda alguna al acusado como autor de tales hechos". Indica que aun cuando en la rueda de reconocimiento el referido testigo identifico al acusado con dudas se parece al número 4 [el acusado] pero no está seguro" ya en el juicio oral afirmó "que había visto en redes sociales un video de quien sacó la pistola, sin que tuviera duda alguna de que fuera él y que también lo reconoció en el Juzgado".

También a la declaración testifical de Florencio, quien recuerda en su declaración en sede policial ratificada en el plenario manifestó "que resultó con lesiones en un pie como consecuencia de un disparo, que no le vio la cara a quien disparó, pero sí una amiga de un amigo suyo, pero pudo identificar a la persona que disparó por la chaqueta de camuflaje que llevaba, igual que la que aparece en el video DIRECCION013 de la red social YouTube como la persona que iba en último lugar de los que le atacaron y que tenía la mano a la altura de la cintura sacando una pistola y la otra mano subiendo parte del cuello de la referida chaqueta para taparse el rostro". Pronunciándose en los mismos términos en el plenario, en donde refiere "reconoció al autor de los disparos por la chaqueta de tiburón azul oscuro que llevaba, idéntica al referido video que llevaba el acusado, y que estaba a 3 ó 4 metros del autor de los disparos".

Y a declaración testifical de Sacramento, apuntando a su declaración en sede policial ratificada en la fase de instrucción y en el plenario "en la que reconoció sin duda alguna al apodado como " Casposo", el cual, tras gritar "eoe" siendo un grito característico de los integrantes de DIRECCION018, se levanta la sudadera y saca del pantalón, a la altura de la zona abdominal, una pistola de color negro, produciendo aproximadamente tres detonaciones hacia el grupo donde iban sus amigos; que salió corriendo y que posteriormente se entrevistó con un agente del CNP indicándole la descripción física del autor de los disparos, que no pudo verle la cara con claridad porque llevaba la sudadera muy subida, que es una sudadera muy característica, con un patrón de camuflaje militar de azul oscuro, con la palabra "BAPE" escrita en la espalda y simulando el borde de las capucha los dientes de la boca de un tiburón, reconociendo en el video que se le exhibió - y ya citado- al autor de los disparos".

Incide en que dicha testigo reconoció al acusado en rueda de reconocimiento ratificada en el plenario como el autor de los disparos y en que en el plenario relató "que llegaron dos chicos y otros dos detrás, que vio la pistola, un poco larga; que realizó cuatro disparos; que conocía a quien disparó de las redes sociales con el apodo de " Casposo", que ya lo había visto también en la calle previamente a estos hechos ahora juzgados; que llevaba la chaqueta de camuflaje referida y vaqueros negros; que ella estaba con miembros de los DIRECCION019; que antes de disparar gritó "eoe", que es el grito de guerra de los DIRECCION018; que el mismo día habló con un agente del CNP que estaba en una estación de Metro; que es cierto que había poca luz, sólo las luces de la fiesta que estaban colgando, pero que sí le vio la cara y que sí lo reconoció en un video que le exhibieron en Comisaría".

Respecto a dicha testifical apunta el Tribunal a quo que si bien es cierto que no consta identificado el agente del CNP con el que se entrevistó y que incurrió en diversas contradicciones en sus distintas declaraciones sobre el número de disparos efectuados, si le vio la cara o no, no aprecia en la misma ninguna duda en la afirmación de que quien disparó era la misma persona que aparecía en el video de la YouTube al cual ya conocía previamente.

A su vez, recoge la declaración testifical de Francisco, quien señala afirmó en el plenario que escuchó tres disparos o petardos y al momento sintió dolor en el glúteo, del que emanaba sangre, llegando la Policía y siendo atendido por el SAMUR, desconociendo quien disparó. Detonaciones que refiere también manifestó escuchó la testigo Asunción, viendo a Francisco, con quien estaba, sangrando en el glúteo y la hermana de la anterior, Reyes, quien indica en su declaración testifical en el plenario afirmó "que vieron a un grupo de individuos persiguiendo a otro, que les arrollaron y se cayeron, que no vio al autor de las detonaciones, pero sí que las escuchó y fueron tres y que escuchó un grito "extranjero".

Por último, como prueba documental apunta a la grabación visualizada en el plenario a la que se refieren los testigos anteriores de una canción en la red social YouTube en la que aparece el acusado, reconocida por el mismo en el plenario, y donde se le ve con una sudadera como la descrita por los testigos.

En base a dicha prueba concluye en la plena identificación del acusado, habiendo llegado a un grado de certeza como la persona que "en medio de las fiestas de la localidad DIRECCION009 y después de lanzar el grito de guerra característico de la banda latina DIRECCION018 (eoe), saca una pistola y efectúa al menos tres disparos, hiriendo a dos ciudadanos, uno de una banda latina rival, los DIRECCION019, y otro a un ciudadano que se encontraba con unos amigos disfrutando de la fiesta, y que llevaba a su hijo de corta de edad de la mano", causándoles las lesiones que describe.

Por otra parte, en cuanto al delito de pertenencia a organización criminal, el Tribunal a quo tras apuntar a la consideración de la banda latina " DIRECCION017" como organización criminal, recogiendo Jurisprudencia al respecto (extremo no cuestionado) describiendo el contenido de los informes, realizados por los agentes del CNP NUM011, como Instructor, y NUM010, como Secretario, ratificados por ambos en el plenario, en el que se aportan datos sobre su origen, estructura, actividad delictiva y métodos de actuación, entiende que ha contado con una prueba de indicios que entiende concluyente para la determinación de la pertenencia del acusado a dicha organización criminal como miembro activo de la misma, describiendo con precisión los siguientes:

A) El informe policial de pertenencia a grupo criminal referido anteriormente, ratificado en el plenario por los agentes del CNP no. NUM010 (Instructor) y NUM011 (Secretario), donde se exponen los criterios seguidos por la Brigada de Información del Cuerpo Nacional de Policía, siguiendo la Instrucción 17/2014, de 16 de diciembre, de la Secretaria de Estado de Seguridad para poder considerar la pertenencia de un individuo a un grupo organizado

B) Informe policial en los mismos términos realizado por el funcionario del n°. NUM010, ratificado en el plenario.

C) Declaración del agente del CNP el n°. NUM010, Inspector Jefe de la Brigada de Información de DIRECCION006, quien refiere en calidad de testigo-perito, después de ratificar aquellos informes, afirmó que el acusado cumplía los parámetros establecidos en la Instrucción con referencia 8/2022 de la Secretaría de Estado de Seguridad que les aporta una metodología de trabajo para valorar la pertenencia a bandas latinas, tales como encontrarse en lugares en donde exclusivamente hay miembros de la banda; la existencia de diversas identificaciones y detenciones junto con miembros de aquélla, indicando que nunca delinquen solos sino con sus integrantes; que fue identificado en más de sesenta ocasiones, de las cuales al menos nueve por actos violentos, siendo el más grave el de origen de estas actuaciones de 2 de septiembre de 2022.

D) Declaración del agente del CNP n° , NUM011, el cual indica al igual que el anterior como testigo-perito, después de ratificar el primero de los informes citado, manifestó "como el acusado había sido identificado en 64 ocasiones en los últimos años como miembro probado de los DIRECCION018, unas veces por ir con miembros probados de los DIRECCION018 y otras por identificarse ellos mismos como miembros de los DIRECCION018; que el acusado es miembro activo del Capítulo de los DIRECCION018 de DIRECCION006; que en el atestado de origen de este procedimiento se detuvo, inicialmente, a seis individuos, todos ellos con machetes, siendo varios mayores de edad y otros menores, armas habitualmente utilizadas por los miembros de bandas latinas; que algunos huyeron y no pudieron ser identificados; que fueron alrededor de quince o veinte los que se enfrentaron en la reyerta; que en ese momento no identificaron al acusado; que el acusado empezó a ser más activo en el año 2022 y ahora es el cabecilla en las agresiones realizadas por el Capítulo de DIRECCION006 de los DIRECCION018 y que es el más violento".

E) Los distintos atestados reseñados en los hechos declarados probados en los que indica consta que el acusado ha sido identificado y detenido en numerosas ocasiones con miembros de la banda, de tal suerte que es conocido que los miembros de bandas latinas no se relacionan con individuos que no sean de la propia banda:

Atestado de 1 de abril de 2022, en el que se identificó al acusado en la CALLE010, junto con otros ocho individuos, ratificado en el plenario por los agentes del CNP NUM012 y NUM013 en donde recoge en síntesis manifestaron como fueron alertados por la Sala del 091 por una reyerta en el parque, en la que arrebataron un teléfono móvil a unos jóvenes y a uno de los agresores se le había caído su cartera conteniendo datos para su identificación, que se trataba de un lugar frecuentado por la banda latina DIRECCION018.

Atestado ratificado en el plenario por los funcionarios del CNP con números de carnet profesional NUM014 y NUM015 en el que consta que en el BARRIO000 (Madrid), lugar frecuentado por DIRECCION018 y los integrantes de la banda latina DIRECCION020, procedieron a la detención del acusado junto con otros, interviniéndose en el lugar cuatro cuchillos y un machete.

Atestado del 2/9/2022, origen de estas actuaciones Fiestas de DIRECCION009, ratificado en el plenario por los agentes del CNP NUM016, NUM017 y NUM018, quienes manifestaron como en la zona de los coches de choque vieron una reyerta entre dos grupos de individuos, viendo cinturones, cuchillos y armas; al ver a los agentes se dispersan, siguiendo al grupo más numeroso; alcanzados, proceden a su identificación y cacheo, interviniéndoseles seis bolo machetes, un cúter y un cinturón con hebilla metálica.

Apunta en relación con dicho atestado como los funcionarios policiales núms. NUM019 y NUM020 encontraron en el lugar y día referido (2/9/2022, DIRECCION009), al lado de unos vehículos, un casquillo de bala, objeto de informe pericial (fs. 494 y ss), no impugnado por la defensa y, por tanto, valorable por el Tribunal.

Atestado de 17/6/2022 de DIRECCION006, ratificado en el plenario por los agentes policiales núms. NUM021 y NUM022 en el que se recoge como funcionarios policiales avisados de una agresión a menores de edad identificaron a varios individuos, todos de los DIRECCION018, siendo un territorio de esta banda latina; las víctimas conocen a los agresores por las redes sociales; se identificaban y estaban orgullosos de ser de los DIRECCION018. Detienen al acusado y a otros.

Atestado de 26/9/2021 ratificado en el plenario por los agentes del CNP núms. NUM023 y NUM024.. Discoteca DIRECCION014. Pelea en la discoteca de tres contra uno; se llamó al SAMUR al estar herida la víctima y necesitar puntos de sutura; le dijeron a la víctima, que eran miembros de la banda latina DIRECCION019, que ellos eran de los DIRECCION018. Detención del acusado.

Atestado del 17/8/2022, ratificado en el plenario por el agente n°. NUM025 en el que los agentes policiales son requeridos en la vía pública por la agresión con palos a un individuo, resultando con lesiones en la frente y un brazo; se entrevistan los agentes con el lesionado que estaba muy nervioso y creía que los agresores eran de una banda latina. Identificado el acusado como uno de los agresores.

Atestado de 6/9/2022 ratificado en el plenario por el agente del CNP. NUM026. Menores agredidos en un vagón de Metro; los agresores son identificados como miembros de los DIRECCION018; una de las víctimas reconoce al acusado como el autor de la agresión, que le rompió la nariz y le dio golpes en la cara.

Atestado de 8/9/2022. DIRECCION009, ratificado en el juicio oral por el agente CNP n°. NUM027.Identificación de varios individuos, entre los que está el ahora acusado.

Atestado NUM028, ratificado en el plenario por los agentes del CNP n°. NUM028 y NUM029 en el que identifican a una persona que se ha bajado del vagón y estaba por la vía del tren, relatando a los agentes policiales que le perseguían cuatro personas que le querían pegar y por eso se bajó a la vía. Identificado el acusado.

G) Declaraciones en el plenario de los testigos Blas, Florencio, Sacramento, Francisco y las hermanas Asunción y Reyes), quienes recoge vinieron a manifestar , como alrededor de las 22 horas del día 23 de septiembre de 2022 en el Parque Ferial de DIRECCION009 hubo un enfrentamiento entre dos bandas, iniciándose la agresión después de oír un grito de "eoe", grito de guerra característico de la banda latina DIRECCION018, sonando al menos tres detonaciones (disparos) y con el resultado de dos personas heridas de bala.

H) Documental dada por reproducida en el plenario, apuntando a las diligencias policiales NUM003, de 17 de septiembre, de la Comisaría de DIRECCION015 de Madrid, en las que aparece se procedió a la detención del acusado y tres individuos más en la CALLE011, interviniéndosele al ahora acusado un machete de un solo filo con una longitud de hoja de 39 cm. y una longitud total de 54 cm., con mango rojo, que llevaba escondido en el pantalón dentro de una funda de color verde militar para facilitar su extracción, individuos que de forma espontánea manifestaron pertenecer a la banda latina DIRECCION018, concretamente al Capítulo de la zona de DIRECCION006 y que venían a esta zona para ayudar al Capítulo de la zona de BARRIO000. También a las diligencias policiales NUM009, de 25 de julio de 2022, de la Comisaría de DIRECCION016, donde cuatro víctimas que iban en un vagón de Metro son interceptados a la altura de la parada de DIRECCION011 por un grupo de quince individuos, la mayoría de aspecto sudamericano, que se dirigieron a ellos identificándose como miembros de la banda DIRECCION018 y preguntándoles de qué banda latina eran; que fueron golpeados con violencia mientras les decían "para que no volváis a pisar un barrio que no es el vuestro", reconociendo entre los agresores fotográficamente al ahora acusado como el individuo que golpeó a Eusebio, dándole numerosos puñetazos en la cara y causándole fractura de varias piezas dentarias.

Y a las diligencias policiales NUM006, ampliatorias de las NUM007, de 17 de agosto, donde Hilario denuncia una agresión por parte de diez individuos en la CALLE012 de DIRECCION006; los agresores iban de oscuro y la mayoría encapuchados; portaban palos y cuchillos; que manifestaron ser miembros de la banda DIRECCION018; que reconoció al acusado fotográficamente sin duda alguna como el individuo que le golpeó varias veces con un palo; que tuvo que ser asistido en Centro hospitalario por policontusiones y cortes, necesitando puntos de sutura en el antebrazo; individuos a los que conocen de las redes sociales por pertenecer a la banda DIRECCION018, siendo identificado, entre ellos, el acusado.

I) El propio reconocimiento del acusado de la existencia el día de los hechos en la fiesta de DIRECCION009 de un enfrentamiento habido entre las dos bandas latinas aun cuando indica el no participó.

J) La visualización en el plenario del vídeo DIRECCION013 y de varias fotografías, todo ello en calidad de prueba documental, en la que el Tribunal reconoce sin duda al acusado y donde se le ve con la sudadera descrita por los testigos referidos.

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado, testificales y pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el análisis de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo ha contado con una contundente prueba de cargo, exhaustivamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos ,ni los apunta el recurrente, que permitan efectuar una valoración de la prueba distinta de la ya llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido respecto a los delitos de tenencia ilícita de armas y lesiones con instrumento peligroso, el recurrente no cuestiona, habiendo quedado ampliamente acreditado en virtud de la testifical, partes de lesiones e informes médicos forenses el que como recogen los hechos declarados probados, sobre las 22.30 horas del día 2 de septiembre de 2022, en la AVENIDA000 de DIRECCION009 donde se hallaban simpatizantes de la organización criminal DIRECCION019, se inició una discusión en el curso de la cual una persona esgrimió una pistola efectuando al menos tres disparos, de los cuales uno de ellos impactó en el pie izquierdo de Florencio y otro en el glúteo derecho de Francisco, causándoles las lesiones recogidas en los hechos declarados probados.

Lo que viene a cuestionar es la autoría de los hechos por parte del acusado, aludiendo como hemos visto a la inexistencia de prueba suficiente al respecto. Extremo que no puede prosperar considerando que las declaraciones testificales referidas de Blas reconociendo al acusado como la persona que sacó la pistola y efectuó los disparos se ha venido a mantener en lo esencial firme y persistentes a lo largo de las actuaciones, no desvirtuadas por el hecho de que en la rueda de reconocimiento realizada en el juzgado manifestara que lo reconocía "pero no está seguro", considerando que refirió como también lo identifico a través del video existente en las redes sociales, obrante en las actuaciones, incidiendo en el plenario en que se trata de la persona que reconoció en la rueda.

Y aparece avalada por el reconocimiento en rueda ratificado en el plenario por Sacramento, quien mostró en el plenario su seguridad en relación al reconocimiento efectuado, indicando además haber visto con anterioridad en las redes sociales al acusado al que se le conoce como " Casposo" y en el video referido que se le exhibió en donde se percató como llevaba la misma sudadera, muy característica, que el día de los hechos, con un patrón de camuflaje militar de color oscuro con la palabra BAPE escrita en la espalda y simulando el borde de las capucha los dientes de la boca de un tiburón.

Y periféricamente por la declaración testifical de Florencio, quien si bien manifestó que no pudo ver la cara de quien disparó apunto como identifico al autor a través del visionado del tan mencionado video por la chaqueta de tiburón peculiar de tiburón azul oscuro que portaba, igual a la que llevaba el autor de los disparos.

Se ha dispuesto pues de dos testificales ( Blas y Sacramento) que identifican al acusado como el autor de los disparos, no solo por las ruedas de reconocimientos sino a través del videoclip de las redes sociales aportado a las actuaciones, aludiendo además a la peculiar vestimenta que llevaba, coincidente con la declaración de tercer testigo y victima ( Florencio) y con la que porta el acusado en el referido video clip.

Respecto al video referido de la red social YouTube, visionado en el plenario, en el que aparece el acusado con la chaqueta descrita, ninguna irregularidad procesal existe, ni vicia ningún reconocimiento posterior, teniendo en cuenta que como refirió el instructor del atestado en el plenario, se trata de un video aportado por uno de los testigos, utilizado en el seno de la investigación policial , en el que como refleja su visualización aparecen un grupo numeroso de jóvenes latinos de similares características.

Resultado probatorio no desvirtuado por las testificales presentadas por la defensa, a las que alude el recurrente de la madre y amigos del acusado, quienes vinieron a manifestar encontrarse con el acusado en las fiestas de DIRECCION009 en las que se ubican los hechos, sin que presenciaran estos ni se enteraran de lo sucedido hasta días después, a los que el Tribunal a quo desde su inmediación y ante el resultado incriminatorio del resto de la prueba practicada ,no ha otorgado credibilidad, ni por tanto relevancia.

Finalmente, no se aprecia animo espurio en los testigos de cargo que han reconocido al acusado como el autor de los disparos considerando que no mantenían con estos últimos enfrentamientos anteriores concretos y personales, no apareciendo además que Sacramento de 16 años de edad esté vinculada a la banda latina rival.

Se ha contado por tanto con una prueba directa de la autoría del acusado de los disparos efectuados que alcanzaron a las victimas causándoles las lesiones referidas. Disparos admitidos por el recurrente, evidenciados por la naturaleza de las lesiones con los partes facultativos e informes médicos forenses en los que se determina con claridad las heridas producidas por arma de fuego, con entrada y salida del proyectil, así como pericial de la bala intervenida, siendo irrelevante el que no se haya encontrado el arma.

Así mismo, en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, basándose la sentencia impugnada en una prueba indiciaria, la STS 4 del 11 de 2019 531 de 2019 recuerda como, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de dicha prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Destaca la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Por su parte respecto a la llamada prueba pericial de inteligencia policial, la Sala del Tribunal Supremo, en varias sentencias (SSTS de 31 de marzo de 2010 ; de 1 de octubre de 2010 ; de 29 de mayo de 2003 ; de 13 de diciembre de 2001 y de 17 de julio de 1998 ) ha declarado que tal prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECrim como el 335 LEC, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 LECrim.

En el supuesto analizado los elementos indiciarios descritos ampliamente y con precisión por el Tribunal a quo, basados en pruebas objetivas permiten efectivamente inferir inequívocamente la condición del acusado de miembro activo de la banda DIRECCION017 ( DIRECCION018), cuya consideración como organización criminal ampliamente justificada en la sentencia impugnada, reconocida por la Jurisprudencia, no se cuestiona por el recurrente.

En este sentido junto al indicio poderoso constituido por el marco en el que se sitúan los hechos enjuiciados del día 22 de septiembre de 2022, en las fiestas de DIRECCION009 a lo largo de un enfrentamiento con simpatizantes de la organización criminal rival DIRECCION019 en los que acusado al tiempo de efectuar los disparos gritó "eoe" ( grito de guerra característico de la banda latina DIRECCION018 ), se ha contado además con el Informe Policial de Pertenencia a banda criminal detallado ,ratificado en el plenario, en el que se determina que el acusado cumple con creces los criterios seguidos por la Brigada de Información del Cuerpo Nacional siguiendo la Instrucción 17/2014 de 16 de diciembre de la Secretaria de Estado para poder considerar la pertenencia de un individuo a un grupo organizado, apareciendo que ha sido identificado nada menos que en 64 ocasiones con miembros de la banda, siendo detenido en algunas de ellas, tratándose al menos en 9 de actos violentos.

Demoledora prueba no desvirtuada por las alegaciones del recurrente sobre el desconocimiento del estado de las diligencias abiertas en virtud de los atestados referidos en los que se identificó al acusado, ratificados en el plenario, recogidos en la sentencia impugnada, considerando que como indicaba la STS 903/ 2021 de fecha 23 de noviembre de 2020 remitiéndose a la STS 622/2020, de 19 de noviembre, la pertenencia a tal organización de manera activa rellena el tipo del art. 570 bis aunque no se haya intervenido en la comisión de más de un delito (o no esté probado: a estos efectos es indiferente). El delito de organización criminal no consiste en participar en más de un delito perpetrado por la organización; sino en integrarse en ella de forma activa, aunque no se llegue a tomar parte personalmente en ningún delito (lo que podrá acrecentar las dificultades probatorias; pero solo eso: no es problema de tipicidad).

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando en esencia la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite el fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba practicada viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe exhaustivamente , ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la autoría cuestionada, en cuanto a los delitos de tenencia ilícita de armas y lesiones, así como sobre la pertenencia del acusado a la organización criminal DIRECCION017 ( DIRECCION018).

Y sin que sea de aplicación en este caso tampoco el principio in dubio pro reo que invoca el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna. En este sentido la STS 21/01 2021, recoge como la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro- reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.

Finalmente, en cuanto a la supuesta indebida aplicación de los tres delitos por los que se condena a su representado, ha de estarse a las argumentaciones anteriores por cuanto no se denuncia una incorrecta aplicación del derecho a los hechos probados de la sentencia, sino una falta de acreditación de los mismos.

QUINTO .- En relación al segundo motivo esgrimido, la STS 64/2008, de 31 de enero (RJ 2008\1923) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [RJ 2006\598], núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

c) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999\976] o 16/9/00 [ RJ 2000\7994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001\7147], 1446/01 [ RJ 2000\8094], etc.).

Por su parte la STS de fecha 11/2/2021 (121/2021) incide en que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación se precisa, no sólo la base biopatológica, sino exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Señala una reiterada jurisprudencia, (como la STS núm. 533/2016 de 16 de junio que sigue la doctrina de las SSTS 343/2003 de 7 de marzo , 291/2012 de 26 de abril y 435/2013 de 28 de mayo) que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito.

Además, una cuestión es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos; que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Recuerda la STS de fecha 30 /2 / 2021 a la STS 384/2019, de 23 de julio de 2019, en la que se decía "La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone: "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo)".

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada deniega la aplicación de la atenuante de drogadicción, instada por la defensa en el plenario en trámite de conclusiones definitivas de forma subsidiaria a su libre absolución, no apreciando de la prueba practicada, que el acusado estuviera bajo los efectos del consumo de sustancias estupefacientes cuando cometió los hechos objeto de acusación, ni siquiera que fuera consumidor habitual de aquellas.

En este sentido apunta como el acusado ni en dependencias policiales tras ser detenido ni en su declaración en la fase de instrucción hizo alegación alguna al respecto, ni quiso ser reconocido por el medio forense.

También como ya en el plenario sobre la supuesta drogadicción del acusado únicamente se ha contado con la declaración de su madre, Vicenta, quien recoge manifestó que su hijo consume hachís y que "tiene problemas". Y de Braulio, que afirmó que "su hermano consume hace 5 ó 7 años". Prueba que entiende insuficiente para sostener la atenuante instada concluyendo que no se ha proporcionado al Tribunal prueba que permita apreciar la concurrencia de tal atenuante.

Argumentaciones en esencia compartidas por esta Sala, considerando que efectivamente no se ha dispuesto en el plenario de una prueba que permita inferir que el acusado cometiera los hechos a causa de una supuesta adicción a sustancia estupefacientes ni que de alguna manera tuviera afectada sus facultades intelectivas y/o volitivas, no pudiéndose sustentas en las alegaciones genéricas al respecto de su madre y hermano, ni en el informe del SAJIAD de fecha 26 de abril de 2023 en el que incide el recurrente.

En este sentido en este último tras la entrevista personal al acusado, a su progenitora, coordinación con el Centro de Atención integral de Adicciones de DIRECCION009, así como prueba de laboratorio sobre detención de drogas de abuso en orina que detecto la presencia de cannabis (THC) concluye "en cuanto al consumo de cannabis. este servicio no cuenta con los datos objetivos clínicamente necesarios para determinar el alcance del mismo", reflejando además el informe de laboratorio referido como no es posible determinar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto.

Por otra parte, el informe del CAID al que también se refiere el recurrente, a falta de cualquier otra documentación o informes médicos, tampoco ofrece datos en los que apoyar la supuesta atenuante pretendida, considerando que únicamente refiere que el acusado habría acudido varias veces al Centro sin haber iniciado tratamiento alguno y "sin haber sido diagnosticado por falta de continuidad en la asistencia".

Se carece en definitiva como concluye el Tribunal a quo de elementos probatorios en los que sustentar la atenuante de drogadicción ni como ordinaria y menos como muy cualificada, debiéndose recordar que como señalaba la STS 1193/2017 de fecha 24/3/2017 los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia. Habiendo reiterado el Tribunal Supremo entre otras STS 139/2012, de 2 de o STS 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras, que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

SEXTO - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,