Sentencia Penal 45/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 9/2024 de 06 de febrero del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO. - Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de Apelación por parte del referido denunciado, alegando, como motivos de recurso, el primero, por infracción de garantías procesales, generador de indefensión del recurrente y, en concreto el art. 24 de la Constitución y demás preceptos concordantes, que comporta la nulidad de la sentencia y, el segundo, en el que alega la nulidad de la presunta grabación telefónica aportada en la vista del juicio, con evidente error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, por lo que interesa, se decrete la nulidad de la sentencia acordando la libre absolución del condenado.

SEGUNDO. - Sentadas pues, las bases del recurso promovido por la parte apelante, con carácter previo, procede entrar en el análisis de la existencia o no de causa de nulidad en las actuaciones, expresamente invocada por el recurrente, puesto que, de declararse ésta, quedaría anulada por ello y sin efecto alguno la resolución que se recurre, acordando la celebración de un nuevo juicio sobre los mismos hechos.

Así pues, debe comenzarse por el examen de la legislación aplicable en materia de NULIDAD , la cual queda enmarcada en los arts. 238 y s.s de la LOPJ.

Al respecto, el Artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece las causas de nulidad, al señalar que, "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional .2 Cuando se realicen bajo violencia o intimidación . 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión . 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".

Por su parte, el art 240.1º de la LOPJ , establece que: "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión , se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

Finalmente, el art 241.1 de la LOPJ , dispone que, "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Pues bien, en relación con la nulidad que aquí se denuncia, debe decirse que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos (STTS de 5-11-2011) :

"En todo caso, es importante destacar, por lo que seguidamente se dirá, que las irregularidades denunciadas han tenido lugar en el trámite sumarial del procedimiento. Esto sentado, debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán "nulos de pleno derecho" los actos judiciales cuando se produzcan "con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional" y "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión" (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.( vid art 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales , en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido "efectiva indefensión" (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988, entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989 ).

Pues bien, en caso ahora examinado, para justificar su petición de nulidad, señala el recurrente, en el primer motivo de recurso, que fue condenado como responsable de un delito leve de amenazas al haber proferido (presuntamente) unas expresiones dirigidas al denunciante D. Everardo del siguiente tenor (recogidos en la relación de hechos probados): " gilipollas, imbécil, subnormal, te mando a unos argelinos de aquí porque entonces si vas a poder decir "que me quiere matar", por hechos que se habrían cometido el día 13 de julio de 2023, vía telefónica, pero, en la copia de la denuncia remitida al mismo cuando es citado a la vista para juicio por delito leve, remisión que reviste un carácter obligatorio según dispone la ley rituaria, las únicas increpaciones que ese día 13 de julio de 2.023 el denunciante viene a indicar en su denuncia son (literalmente) " Te voy a quitar a tus hijos, mi hijo Norberto está en cinco minutos para hablar contigo", sin qu e en absoluto se indique nada de las concretas expresiones recogidas en la redacción de hechos probados de la sentencia y que luego motivan la condena, siendo citado para un juicio leve de coacciones, no de amenazas, por lo que la indefensión es clara y flagrante, lo que produce infracción del art. 24.1 de la Constitución Española.

Para resolver dicha cuestión, debe tenerse en cuenta que, el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( STS 2-11-2011)

En el caso presente, la desestimación del motivo de recurso es procedente por cuanto, el recurrente, desde su posición procesal de acusado, pudo defenderse de los hechos imputados por el denunciante, y presentar tanto en la instancia como en la alzada la prueba eficiente para articular sus alegatos de descargo, lo que no ha verificado, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión ha podido generarse.

En efecto, frente a las alegaciones efectuadas en el motivo que ahora examinamos, debe recordarse que rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso, considera el recurrente que la indefensión en que se le sitúa es evidente, al no haber podido ejercer medio alguno de defensa frente a las presuntas amenazas cometidas pues las mismas no se hicieron constar en modo alguno hasta la celebración de la propia vista, ya que, en realidad, acude a un juicio por coacciones y es condenado por unas presuntas amenazas, lo que nos llevaría a analizar la homogeneidad o no de dichas infracciones penales por lo que no podía defenderse al no saber de lo que iba a ser acusado.

Señala también que se le genera indefensión con el hecho de que, siguiendo el razonamiento indicado en el presente ordinal, no se cumple el requisito de perseguibilidad expresamente establecido en el art. 171.7 del Código Penal "in fine" ("Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal").

Con esa portada básica el motivo de recurso debe rechazarse por las siguientes razones:

1ª/ En la jurisdicción penal las normas deben interpretarse de forma restrictiva, lo que, en el caso supone que, para revocar la sentencia de instancia y ordenar la celebración de un nuevo juicio, debe fundarse en una causa legal, lo que no ocurre en el caso examinado, en el que la simple solicitud de nulidad de la sentencia de instancia no es suficiente para articular el mecanismo procesal previsto en los arts. 238 y ss de la LOPJ.

2ª/ Además, debe tenerse en cuenta que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo, y solo acordarse cuando se genere una situación de "indefensión" imputable al órgano judicial, que tampoco es el caso, al no quedar acreditada la causa concurrente, entre otras razones, además, porque se ha valorado con suficiencia la prueba practicada en el plenario, llegando a la conclusión de que han quedado acreditados los hechos denunciados, de un lado, por la declaración del denunciante Everardo quien relató los hechos acaecidos, de forma seria y firme, manteniendo la incriminación contra el denunciado explicando el denunciante que " he recibido reiteradas amenazas, me ha dicho te voy a mandar argelinos, va ir mi hijo a saludarte, tengo dinero y cojones suficientes para mandarte al otro barrio", de otro , por los audios reproducidos en el acto de la vista y aportados por el denunciante en los cuales se escucha claramente decir al denunciado, (audio 1 minuto 2:53) " Everardo gilipollas imbécil, subnormal, te mando a unos argelinos de aquí porque entonces si vas a poder decir "que me quiere matar", y finalmente, porque los hechos no han sido negados por el denunciado

3ª/ En efecto, como señalan los arts. 971 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es exigencia ineludible que conste haber sido citado el acusado con las formalidades prescritas en esta Ley, con información de tiene derecho a proponer las medios de prueba oportunos y ser asistido de letrado, lo que es el caso, por la presencia en el plenario del letrado Sr: Montoya Ballesteros, lo que prueba que fue citado a juicio e informado de la denuncia y de la posibilidad de proponer y practicar prueba sobre el por el que acudió a la vista.

4ª/ Por otro lado, en relación con alegada indefensión generada por el hecho de haber venido al juicio por coacciones y no por amenazas coincidimos con los profusos argumentos ofrecidos por la juzgadora para desestimar tal pretensión, cuando señala, en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, lo que consta al tenor literal siguiente:

" En la denuncia formulada por Everardo ante la Guardia Civil se indica que "tiene dos audios que grabó y que aportará en sede judicial si es requerido para ello". Y en la denuncia, si bien es cierto que no indica en concreto que en las llamadas recibidas el denunciado le amenazó diciendo que le iba a enviar unos argelinos, sí que indica que "ha sufrido diversas amenazas y acoso por parte del citado Fabio ya que pretende la custodia de los hijos del dicente en contra de su voluntad y de la esposa del dicente", probablemente por cuanto que, tal y como indicó el denunciante, cuando puso la denuncia no había escuchado detenidamente las grabaciones, y el contenido de la conversación mantenida con el denunciado según revelan los audios aportados, versa precisamente sobre dicho asunto del reparto de la custodia de los niños, diciendo el denunciado al denunciante con quién se tendrían que quedar los hijos si él "se queda" con la mujer del denunciante, espetando Fabio a Everardo en dicha conversación entre otras manifestaciones, que le iban a dar la custodia de los niños a su mujer porque él es un zángano y que sus hijos vivirán en casa del denunciado".

Y apostilla que, "resulta evidente, por el tono de voz y forma de hablar pastosa del denunciado, que Fabio se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando realizó las llamadas al denunciante tal y como se escucha decir al propio Everardo a la que parece ser (al menos entonces) su mujer y madre de sus hijos, según el contexto de la conversación. Era evidente que el denunciado estaba borracho y que el denunciante le dejó hablar a sabiendas de que la conversación estaba siendo grabada. No se entiende de otro modo que Everardo no pusiera fin a la conversación o que atendiera nuevamente a la segunda llamada que le hizo Fabio después de haber llamado el mismo a la Guardia Civil para denunciar las amenazas que había recibido, tal y como se escucha en las grabaciones aportadas. Fácilmente pudo Everardo haberse ahorrado el trago de escuchar nuevos insultos y desagravios de no haber atendido la segunda llamada de Fabio"

5ª/ Fi nalmente, debe decaer también la alegación efectuada en el recurso de que no se cumple el requisito de perseguibilidad expresamente establecido en el art. 171.7 del Código Penal "in fine" ("Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal"), ya que consta denuncia efectuada por Everardo, para cual basta constatar en el atestado inicial de estas actuaciones (n.º NUM000, de la Guardia Civil - DIRECCION000-, que a las 11,57n h del día 14 de julio de 2022, compareció el denunciante denunciando al denunciado por haber recibido dos mensajes, a las 16,30 h y 17 h del día 13 del mismo mes, desde el móvil de éste con el n.º NUM001.

Por tales razones, se considera que no nos encontramos ante un supuesto de vulneración del derecho contemplado en el art. 24 de nuestra Carta Magna, de ahí que, al no haberse prescindido de las formalidades legalmente exigidas y, por tanto, al no haberse generado indefensión alguna al recurrente, procede desestimar el motivo de recurso ahora examinado.

TERCERO. - Queda por resolver la cuestión que centra el objeto del segundo motivo de recurso, en el que el recurrente alega la nulidad de la presunta grabación telefónica aportada en la vista del juicio, por entender que, lo que sí que existe, ante la impugnación de dicha parte, es una absoluta falta del necesario control sobre la "presunta" grabación, ya que no se incorporó a las actuaciones (pese a que en la denuncia ya se indicaba que se pondría a disposición del Juzgado) y, por tanto, no existe control alguno, dado que el Letrado de la Administración de Justicia no adveró el aparato desde el que se escuchó la "grabación", ni tampoco se ha controlado desde el número que se realiza la llamada, en qué fecha, a qué número se realiza, los titulares de ambas terminales, por lo que entiende que la nulidad de la prueba es evidente, dado que, en definitiva, sin esa grabación debidamente incorporada al procedimiento no existe base alguna para alcanzar el fallo condenatorio.

Pues bien, en cuanto a la aportación de los mensajes de audio y de texto por la denunciante hemos de señalar que según reiterada jurisprudencia ( STS nº 339/2019) el momento idóneo para que la defensa impugne los mensajes aportados por la acusación es en el escrito de calificación y tal impugnación debería conllevar la propuesta de prueba pericial sobre tal extremo.

La STS nº 754/2015 de 27 de noviembre señala que " Desde el primer plano impugnativo, hemos de señalar, con la STS 300/2015, de 19 de mayo , que las conversaciones mantenidas entre el acusado y Zulima, incorporadas a la causa mediante "pantallazos" obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro (por todas , SSTS 956/2013 de 17 diciembre; 1024/2007, 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio).

Ahora bien, respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido a través del sistema chino "We Chat", que es un modo comunicación basado en los mensajes cortos, bidireccionales, tipo "Whatsapp" , la Sala quiere reiterar una idea básica, que ya fue declarada por la STS 300/2015, de 19 de mayo , y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido."

Esta última conclusión con cita expresa, está reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 291/2019, de 31 de mayo (ponente, Sr. Magro Servet).

La Sentencia nº 224/2017, de 8 de marzo, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ponente, Sr. Torras Coll) considera que la impugnación debe estar justificada, no cabiendo admitir una meramente genérica, y vienen a exigir la aportación de algún indicio de falsedad para practicar una pericial al efecto. Se trataba de una sentencia de apelación frente a una condena por un delito leve de amenazas, cometido por vía WhatsApp. En el recurso, se aportó, además, un informe pericial que cuestionaba a autenticidad de los pantallazos de WhatsApp, informe que fue inadmitido por extemporáneo. Declara esta sentencia:

"Las capturas de pantalla deben valorarse según las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 382.1 y 382. 3 de la LEC . Las capturas de pantalla no tienen la naturaleza de prueba documental, sino que se trata de otro tipo de prueba con carácter independiente de acuerdo con el tratamiento diferenciado que le otorga la LEC y de acuerdo con numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo. En conclusión, los pantallazos, como captura de un contenido que se visualiza en la pantalla de un ordenador y/o dispositivo móvil: i) son admisibles como prueba en juicio, ii) revisten un carácter independiente y autónomo respecto la prueba documental y iii) deben ser valoradas de acuerdo con el criterio del juzgador y/o tribunal en su globalidad y de acuerdo con las reglas de la sana crítica."

Por su parte, la STS nº 287/2017 de 19 de abril considera que no basta alegar una potencial alteración de una prueba digital para considerarla nula o inválida; por el contrario, tal manipulación debería quedar probada por una prueba pericial que pudiera proponer quien la alega.

De todo ello, podemos concluir que siendo aconsejable un cotejo o transcripción de los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia, ello no es presupuesto de su validez; y su valoración probatoria en el juicio oral deberá realizarse conforme a las normas de la sana crítica al igual que la prueba personal de la que los mensajes son complementarios.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de febrero de 2014, realizó un exhaustivo resumen jurisprudencial, diferenciando los supuestos de grabación de las conversaciones propias o "con otros", de la grabación de las conversaciones "de otros" y concluyendo que la grabación de una conversación "con otros" (conversación en la que se interviene, pero cuya grabación no cuenta con el consentimiento de la otra parte) no constituye una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.

Cuestión distinta sería que una persona grabase una conversación ajena (conversación "de otros"). En este caso sí se estaría conculcando el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Varias Sentencias del Tribunal Supremo que desarrollan estas cuestiones. Algunas de estas Sentencias son: la mencionada Sentencia de Tribunal Supremo n.º 45/2014 de 7 de febrero de 2014. Uno de los extractos de dicha Sentencia en cuanto al secreto de las comunicaciones indica:

" Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6- 2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven." Sentencia de Tribunal Supremo nº 575/2014 de 17 de julio de 2014 en su Fundamento de Derecho Primero aclara: "Admite, conforme al criterio jurisprudencial que las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico ), por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba de tal naturaleza, bien por la audición directa de las grabaciones, bien por lectura de las transcripciones literales de las mismas, si hubieren sido cotejadas por el Secretario judicial, o bien a través de la prueba testifical de quienes participaron de manera directa en la grabación y escucha de dichas intervenciones telefónicas."

Por tanto, de la jurisprudencia mencionada, las conclusiones son claras:

-. La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

-. Tampoco vulneran el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo de la intimidad personal familiar de uno de los interlocutores.

-. No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

-. Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse e conjunto de circunstancias concurrentes.

En el caso examinado, en realidad, el motivo segundo del escrito de recurso viene vinculados en realidad a la existencia de error en la valoración de las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia para motivar una sentencia condenatoria, tanto en relación con las pruebas subjetivas como a los audios aportados, lo que permite afirmar que no se ha generado indefensión alguna a la parte recurrente al haber podido contradecir el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida.

Ahora bien, no consta que nos hallemos ante una grabación respecto de la que deba declararse la nulidad, pues se trata de una conversación grabada por una de los interlocutores, en la que no se recoge propiamente una conversación con datos que afecten a la intimidad personal, sino más bien de una situación de discrepancia dialéctica respecto de la que es difícil pensar (por su propia naturaleza) que haya sido provocada por el denunciante para que se recojan manifestaciones del denunciado que pudieran ser utilizadas en contra de él, dado que los hechos, tal y como señaló aquel dimanan de que " ha sufrido diversas amenazas y acoso por parte del citado Fabio ya que pretende la custodia de los hijos del dicente en contra de su voluntad y de la esposa del dicente", lo que transciendo a la vigencia del principio de inmediación de dicha prueba que es prerrogativa de la juzgadora de instancia y, en el caso, como se señala en la sentencia recurrida, "los hechos que por otra parte no han sido negados por el denunciado, habiendo reconocido Fabio indirectamente su voz en los audios, al decir que lo que le estaba diciendo era que quería el bienestar de los hijos, por lo que existiendo prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de la que goza el denunciado resulta procedente su condena".

Es decir, no solo no se ha vulnerado el derecho de defensa, al haber podido articular el recurrente la práctica de las pruebas de descargo oportunas tendentes a probar su inocencia, sino también que no se ha infringido el derecho de contradicción probatoria, pues, si se observa el Visor Digital, puede comprobarse que las pruebas de cargo han venido a confirmar los indicios de criminalidad que habían motivado la imputación formal contra el ahora recurrente, habiendo tenido éste cabal conocimiento de los hechos y tipos penales imputados, y pudo defenderse en todo momento, por lo que ninguna indefensión se le ha generado, de ahí que ninguna nulidad pueda acordarse, ya que tampoco los audios fueron aportados de forma sorpresiva al constar su constancia en la denuncia interpuesta.,

Por tales razones, debe desestimarse el motivo segundo del escrito recurso y, en coherencia con ello, debe confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO. - Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si la hubiere y fueran debidas.

Vistos los razonamientos y preceptos citados, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.