Sentencia Penal 23/2024 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 22/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo al examen del fondo del asunto, cabe hacer una breve referencia a la prueba testifical interesada por la defensa de las acusadas, y denegada por la Sala, consistente en la declaración de la Notaria interviniente en el otorgamiento de la escritura de adjudicación y aceptación de la herencia.

El rechazo de dicho medio de prueba obedece a la condición de fedataria de dicha profesional, lo que hacía innecesaria su comparecencia al acto del plenario.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se formula acusación frente a las acusadas por la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación con el artículo 249 del mismo Cuerpo Legal, y de otro de estafa continuada del artículo 248.1 en relación con el artículo 249 de dicho Código.

Por la acusación particular se formula acusación por los mismos delitos, con el carácter de continuado en lo que hace también a la apropiación indebida, y, así mismo, por un delito continuado de falsedad en documento público y/o privado, habiendo retirado en fase de conclusiones la acusación en su día formulada por un delio continuado de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

La primera de las acusaciones viene referida a los hechos traducidos en la retirada por parte de la acusada Sofía, como cotitular de dos cuentas corrientes con el fallecido Norberto, causante de la denunciante y demás herederos, de la mitad del saldo que había en Caixabank, y de 12.000 euros del saldo que existía en Abanca, esta última suma transferida a una cuenta bancaria de su hija, la otra acusada Teresa. La acusación particular incluye en esta infracción otra serie de retiradas de dichas cuentas.

Se imputa a las acusadas, así mismo, un delito de estafa, que vendría determinado por la actuación de la acusada Teresa, que, aprovechando la confianza familiar, consiguió que 14 de los sobrinos llamados a la herencia otorgaran poder especial a su favor para el acto de aceptación y adjudicación de la herencia. Así mismo, se les imputa a ambas la ocultación deliberada de la previa retirada de fondos de las dos cuentas corrientes ya referidas, omitiendo de esta forma el saldo real que en esta existía, y aceptando aquella la herencia en nombre de quienes otorgaron el poder. Por último, se les atribuye la reclamación a parte de los herederos de la suma correspondiente a los gastos de entierro y funeral del difunto, cuando estos ya habían sido cargados previamente en la cuenta de aquel, abonándose los mismos a medio de trasferencias bancarias.

Por la acusación particular se añade el delito de falsedad documental, únicamente imputado a la acusada Teresa, y que vendría determinado por haber falseado ésta en la autoliquidación del impuesto sobre sucesiones y donaciones la firma correspondiente a Rebeca, una de las herederas que había otorgado poder a su favor.

Atendida la prueba practicada en el acto del plenario, en las condiciones de oralidad, inmediación y contradicción, debe concluirse en el sentido de no estimar acreditada la concurrencia de los elementos que integran tales tipos delictivos en la actuación de las acusadas.

Así, y en lo que hace al delito continuado de apropiación indebida, debe partirse del extremo incontrovertido de que, en particular, Sofía efectuó las retiradas de efectivo que se le imputan, en su condición de cotitular de las cuentas bancarias en las que se realizaron las disposiciones, así como de que los ingresos que se hacían en estas provenían únicamente del otro cotitular, Norberto, cuñado de aquélla, con la que convivía, y tío de la acusada Teresa.

Sentada tal premisa, ha de determinarse si tales acciones, atendidas las circunstancias concurrentes, integran el delito de apropiación indebida que se les imputa.

Entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, de 15 de febrero de 2023 analiza el delito que nos ocupa señalando: "el delito de apropiación indebida viene regulado en el vigente artículo 253 CP, modificado el 31/03/2015, y en vigor a partir del 01/07/2015, según el cual serán castigados los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. De manera que dicho delito de apropiación indebida- cfr. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-6-2015,- requiere la existencia concatenada de cuatro elementos:

- a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima;

- b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona;

- c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto;

- y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero (EDJ 2003/4284) y STS nº 915/2005 (EDJ 2005/116858)", ( STS nº 537/2014, de 24 de junio (EDJ 2014/111257)).

Todo ello quede dicho sin olvidar que, como señala la STS, Penal sección 1 del 28 de diciembre de 2015 "la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala. Es cierto que no faltan las oscilaciones jurisprudenciales, tal y como expone con precisión el Fiscal en su escrito de impugnación. La defensa del recurrente, por su parte, menciona en su recurso uno de los recientes pronunciamientos que se adscriben a esa línea jurisprudencial, en el que también se alude a la etapa histórica en la que esa posibilidad era cuestionada (cfr. STS 453/2009, 9 de octubre).

Sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo, con cita esta última de la STS 949/1997, 27 de junio, afirmábamos que, aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (cfr. SSTS 97/2006, 8 febrero 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero)".

En el supuesto que nos ocupa, debe comenzar por significarse, como dato relevante, que la acusada Sofía era la persona con la que convivía el finado, y se encargaba de sus cuidados, poniendo en evidencia desde su primera declaración que la voluntad de aquel siempre fue que ella dispusiera de lo que necesitara, habiéndola incluido, de hecho, como cotitular de dos cuentas corrientes, desde el año 2007, y en otra como autorizada.

Sentado lo anterior y atendiendo a la prueba practicada en el plenario, resulta acreditado, y no cuestionado, que, en el momento inminente al fallecimiento de Norberto, causante de los herederos perjudicados, la acusada Sofía, como cotitular de las cuentas bancarias, retiró, en primer término, la mitad del saldo de una de ellas, y posteriormente, y una vez fallecido aquel, 12.000 euros que transfirió a una cuenta de su hija, también acusada. En estas dos primeras actuaciones, la acusada siempre ha manifestado haber actuado en el convencimiento de que la mitad del saldo le correspondía, siendo que en la propia entidad bancaria así se lo indicaron, y que la segunda de las retiradas de fondos obedeció a la voluntad del finado, de donar esa suma a la acusada Teresa.

La explicación ofrecida por la acusada resulta avalada por la testifical practicada en la persona de Lucía, empleada de la entidad Caixabank, que atendió a Sofía cuando esta se personó en la oficina antes de acaecer el fallecimiento de Norberto; y si bien es cierto que esta no refiere haberle manifestado a dicha acusada que le pertenecía la mitad del saldo -como no podía ser de otro modo- , sí declaró que le puso de manifiesto que se bloquearía la mitad del saldo y que la otra mitad era de libre disposición; siendo ella cotitular de la cuenta resulta lógico pensar que entendió que podía retirar la suma en cuestión.

Siguiendo con la dinámica comisiva, y, al igual que en el supuesto anterior, la acusada, como cotitular de la otra cuenta, efectuó una transferencia de 12.000 euros a favor de su hija, con la justificación de que ello era en concepto de donación, habiendo manifestado de manera reiterada Norberto su voluntad de hacer entrega de esa cantidad a su sobrina Teresa, hoy acusada. Sobre este extremo, y si bien no existe suficiente corroboración, es lo cierto que el fallecido convivía con Sofía y tenía una relación muy cercana con aquella, que, además, tal y como resultó evidenciado en el acto de juicio, era su ahijada, no pudiendo descartarse, pues, que tal fuera su intención. Así lo manifestaron alguno de los testigos coherederos. En cualquier caso, y de no entender suficientemente acreditada la circunstancia indicada, en ningún caso se advierte el ánimo de lucro que el tipo requiere, máxime si se tiene en consideración que, tal y como manifestó la acusada, esa suma permanece en su cuenta.

En idéntico sentido hemos de concluir en lo que hace al resto de retiradas de efectivo de las cuentas, actuación que, si bien no resulta debidamente justificada, no aparece revestida del necesario dolo que el tipo exige, y que puede ser solventada en la vía ordinaria, de apreciarse un cobro de lo indebido.

Así, la acusada efectuó un reintegro de 1.200 euros de la cuenta de la entidad Caixabank, retirando dicha suma en concepto -según su propia declaración- de pago por los cuidados que prestaba al fallecido Norberto, ya que éste le abonaba 400 euros mensuales. Esta actuación resulta, en principio, justificada, habida cuenta que el finado vivía con la acusada y su esposo y ésta se encargaba de todos los cuidados que precisaba, entendiendo la Sala que no cabe integrar tal hecho en el delito de apropiación indebida que la acusación particular recoge como acto delictivo número tres.

En el mismo sentido ha de resolverse en lo que hace a la retirada de la entidad Abanca, de la suma de 2.600 euros, que la acusada señala fueron destinados a gastos de notaría, gestoría y entierro, y ello atendiendo a que tal cantidad fue retirada de la parte de libre disposición que el banco permitió extraer a la cotitular y que ella entendió que le pertenecía. Es por ello que tampoco puede apreciarse la concurrencia de la infracción. La posterior reclamación que por tales conceptos se efectuó a los coherederos, de entender que hubo un doble cobro, y que la acusada se apropió de un dinero que no le correspondía, constituye una cuestión que rebasa el ámbito penal y que debe ser objeto de discusión en vía civil. Ha resultado acreditado igualmente a medio de documental, que la acusada Teresa adelantó parte de esos gastos de su propia cuenta, razón por la que posteriormente reclamó a los coherederos la parte correspondiente a cada uno de ellos. Así lo manifestó la acusada desde su primera declaración, y este extremo fue corroborado por la gestora Sra. Clara. Y de haber existido un cobro indebido, según se pone de manifiesto por la acusación, este no alcanzaría la entidad penal necesaria para integrar la infracción denunciada.

La retirada de 59 euros que también se recoge como acto delictivo número 5 en el escrito de acusación de la acusación particular, debe integrarse en la misma dinámica ya referida, esto es, la disposición de dicha suma en concepto de cotitular, sin que quepa advertir el dolo que el tipo requiere.

TERCERO.- En lo que hace al delito de estafa que también constituye objeto de acusación, debe recordarse, como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 1 de mayo de 2003, que constituyen elementos de la infracción los traducidos en:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial será producto de una actuación directa de propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleva de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP y el art. 248 del Código penal de 1995 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquél dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima."

En el supuesto sometido a enjuiciamiento no se advierte la concurrencia del engaño bastante, elemento nuclear del tipo, si se tiene en cuenta que, tal y como ha resultado acreditado, no sólo varios de los coherederos -perjudicados por la presunta infracción- conocían las previas retiradas de efectivo efectuadas por la acusada Sofía, sino que tenían a su disposición toda la documentación relativa a los saldos existentes en las cuentas corrientes del causante, pudiendo haberla consultado en cualquier momento previo al otorgamiento del poder a favor de la también acusada Teresa. Por cierto, tampoco en esta actuación se aprecia la concurrencia de engaño bastante, desprendiéndose de lo actuado que los coherederos que otorgaron tal poder a favor de la acusada ya mencionada lo hicieron de forma voluntaria, y por la conveniencia de no tener que verse obligados a desplazarse desde sus lugares de residencia. Así lo manifestaron la mayor parte de ellos en las respectivas declaraciones testificales prestadas.

Así, la testigo María Virtudes refirió haber tenido conocimiento de la retirada de los 35.000 euros en la gestoría, y de la de los 12.000 a través de un grupo de WhatsApp en el que estaban todos los coherederos; Florian también puso de manifiesto haber conocido a través de dicho medio la retirada de la primera de las sumas; Begoña declaró haber conocido en la reunión en la gestoría -celebrada en el mes de agosto de 2019 - que se habían retirado las repetidas cantidades; en el mismo sentido declaró otro de los coherederos, Amadeo, de haber tenido conocimiento en la misma reunión de la disposición de tales sumas, extremo también corroborado por el testigo Benito, quien también manifestó haberse enterado en el mes de agosto, en la reunión en la gestoría, de esa situación de las cuentas del finado. Y cabe destacar que, tal y como declaró la encargada de la repetida gestoría, Clara, cuando tuvo lugar la reunión con varios de los coherederos la acusada Teresa llevó materialmente las libretas, en las que figuraban los saldos de cada una de las cuentas pertenecientes al causante Norberto, y los coherederos tuvieron su disposición la información necesaria, que, de haberla interesado cualquiera de ellos, se les habría facilitado.

Se integra también en este tipo por parte de las acusaciones la declaración efectuada en la notaría - a la que únicamente acudió la acusada Teresa- en cuanto a los saldos que existían en las repetidas cuentas, de las entidades Caixabank y Abanca, reducidos de nuevo a la mitad.

En este caso, y si bien ha de convenirse con las acusaciones en que ha existido un claro exceso en la actuación de la acusada Sofía, cotitular de las cuentas y persona que, en definitiva, dispuso de las sumas, lo cierto es que la declaración efectuada en la notaría sobre tales saldos obedece y se corresponde con el certificado bancario aportado en tal oficina, en el que ya figuraba la cantidad de 6.307,48 euros en Abanca y 17.907,88 euros en Caixabank, tras detraerse la mitad de cada una de las cuentas. No puede atribuirse, pues, una actuación concertada entre las dos acusadas para engañar a los coherederos.

El perjuicio que con tales disposiciones se haya ocasionado a aquellos podrá ser objeto de reclamación en vía ordinaria.

CUARTO.- Por último, debe abordarse el delito de falsedad documental imputado a Teresa, y que viene constituido - tal y como obra en el escrito de acusación formulado por la acusación particular - por el hecho de haber falsificado esta la firma de una de las coherederas, Rebeca, en la autoliquidación del impuesto sobre sucesiones y donaciones.

Tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002), es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999)."

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, no se advierte conducta típica en la actuación imputada a la acusada Teresa. Así, y como ya se señaló anteriormente, se traduce ésta en el hecho en estampar la firma de una de las coherederas, de la que tenía poder para ello, en el modelo de autoliquidación de un impuesto. Sostiene la acusada que la poderdante le manifestó que firmara por ella, mientras la denunciante niega esta circunstancia, resultando tal extremo en cualquier caso irrelevante, habida cuenta que el acto en cuestión carece de trascendencia -se trataba de un impuesto que debía liquidarse - y que no concurre en ningún caso el dolo que el tipo requiere.

Ello aboca al dictado de un pronunciamiento absolutorio también por este delito.

QUINTO.- En los supuestos de absolución, las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación