Sentencia Penal 206/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 941/2022 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades LGAI TECHNOLOGICAL CENTER, S.A., GRAU S.A., COLOR CENTER S.A., INDUSTRIA JABONERA LINA, S.A., UNITEX S.A., e INSDUSTRIAS QUÍMICAS DEL EBRO, personadas en la causa como acusación particular, frente a la sentencia dictada el 10 de enero de 2022 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

SEGUNDO.- 1.- Arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por Infracción de Precepto Constitucional y Vulneración de Derechos Fundamentales. En concreto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo con todas las garantías, arts. 24.1 y 24.2 CE.

Se efectúa la queja del recurrente señalando que la alegada indefensión se produce "por la falta de notificación y del consiguiente traslado de las actuaciones al Abogado del Estado como parte institucional personada en el Proceso en defensa del interés público. La preterición procesal de esa parte pública ha podido resultar determinante en relación con los intereses legítimos de nuestros representados para la resolución de los perjuicios civiles derivados de los hechos por los que se ejercitaron en esta causa tanto la acción penal como la civil derivada de delito. Lo mismo es aplicable respecto a la posible depuración de las responsabilidades penales de los acusados"

Incide la parte recurrente en su extenso motivo que la abogacía del Estado no renunció a la acción al ejercicio de acciones, y se le apartó del proceso y que estaba personada en las actuaciones, pero se le apartó. Y se añade que:

Ello ha generado para los querellantes particulares una limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva, dado que el Proceso no se ha desarrollado con plenas garantías constitucionales para todas las partes intervinientes, pues si se hubieran trasladado debidamente todas las actuaciones a la Abogacía del Estado y esta hubiera sido parte activa en el Procedimiento, con posibilidad de proponer prueba y presentar los escritos que estimare convenientes, el desarrollo del Proceso habría sido otro distinto.

Y que:

...los querellantes, que acreditan de una manera evidente y obvia que se ha producido una desviación de subvenciones públicas y que los acusados habrían podido incurrir en un delito de fraude de subvenciones previsto en el art. 308, párrafo 2º CP , en su modalidad de desviación de fondos públicos.

No se especifica en qué medida se ha producido la indefensión material que se proclama en el presente motivo, debido a que no se hace constar qué concreta privación material de derechos se ha producido por la circunstancia de que la abogacía del Estado no haya intervenido en el proceso penal, habida cuenta que no se ha privado a la parte recurrente de poder proponer la prueba que se interesara y estimara procedente y probar los extremos que entendió oportuno. Ha intervenido, por otro lado, la parte "necesaria" que es el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad. Lo que ocurre es que esta parte, como se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en sus conclusiones provisionales interesa, al amparo del artículo 641.1ª de la L.E.Cr ., en relación con el artículo 782 de la L.ECr . el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL.

Con ello, el Fiscal interesó el archivo de las actuaciones y no ejercitó acción penal alguna. Pero ello, unido a que la abogacía del Estado, que es la legitimada para cuestionar su no presencia en el proceso, como parte legitimada para ello, no lo olvidemos, no ha sostenido queja alguna a su no intervención conlleva a que el tribunal haya dictado una sentencia absolutoria.

Por ello, las referencias a la vulneración de la tutela judicial efectiva que se predica por el recurrente no puede admitirse, y la cita de documentos que refiere no pueden amparar una pretendida indefensión material que no puede reclamarse respecto de derechos de terceros, porque la no intervención de una persona física, o entidad pública en el proceso penal solo afecta a la misma, no al resto de partes, no pudiendo instarse una indefensión personal anclada en la tutela judicial efectiva si el órgano judicial no ha dado entrada al proceso como parte en este caso a la abogacía del Estado, ya que esta es la única que puede sostener la queja, y ello no se ha producido.

Además, no se especifica cuál es la indefensión materia concreta que la no intervención en el proceso penal le ha producido a la parte recurrente, ni qué prueba no ha podido aportar por ello, o cualquier actuación procesal o material que se le hubiere impedido, ya que por sí sola la no intervención de alguien en el proceso no afecta a los que actúan en el mismo y están debidamente personados, no admitiéndose para amparar el ataque a la tutela judicial efectiva ni una indefensión formal, ni cuestiones atinentes a personas físicas o jurídicas ajenas a la propia representación de la parte que reclama esa indefensión sin que se explique el fundamento ni fáctico ni material en que ha afectado a la parte esa alegación de no intervención en el proceso penal de una persona.

Ante ello, lo que la parte postula es lo que también cuestiona el Fiscal de Sala que impugna el recurso y sostiene su desestimación, es que en el suplico consta la petición de la retroacción del Proceso al momento en que se cometió la lesión del derecho alegado, que esta parte considera que se cometió por la falta de notificación por la Audiencia Provincial de la celebración de la Vista Oral. Pero sin que ello haya afectado a derechos propios en modo alguno y sin que la parte presuntamente afectada haya expuesto manifestación alguna ni queja por su no intervención, ni, como decimos, se haya expuesto qué concreto "derecho procesal" se haya privado a la parte recurrente por ello.

Hay que recordar que sobre la indefensión material recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

Y, además, es preciso que se hubiera hecho constar qué indefensión material objetivada y evidente se causó, dónde y cómo.

Recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Jul) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

También recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 1100/2017 de 6 Jul. 2017, Rec. 612/2017 que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo).

También esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 2247/2006 de 2 Nov. 2006, Rec. 884/2006 recuerda que la Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras).

En el supuesto actual no cabe apreciar la concurrencia de la causa invocada para interesar la nulidad de todo el proceso.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2022 de 26 May. 2022, Rec. 10662/2021 que:

"En el análisis ex post a la sentencia, que es donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión. el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

De la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 814/2023 de 8 Nov. 2023, Rec. 6214/2021 podemos concluir que la indefensión material para la parte, lo que significa es que el alegato que realiza es que la cuestión planteada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. Pero debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero, que es lo que ahora se sostiene cuando se refiere todo el alegato del motivo a la no intervención de la abogacía del Estado y sin aclarar en qué medida materia ello le afecta a la parte.

Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020).

Pero en lo que se refiere a la privación del derecho a la parte que reclama deben puntualizarse los siguientes argumentos de base o Key issues:

1.- La parte recurrente carece de legitimación para invocar derechos fundamentales de los que no es titular.

2.- La casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios, pero no ajenos. Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

3.- Se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos

4.- No hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

5.- Los perjuicios a que alude el recurrente son meramente hipotéticos, en cuanto que no es posible saber cuál habría sido el comportamiento de la Abogacía del Estado de haber estado presente en el proceso en calidad de parte acusadora. En cualquier caso, la circunstancia de que dicha representación no haya reaccionado contra la decisión judicial de apartarla del proceso planteando los recursos pertinentes, puede ser índice de su escaso interés en adoptar la posición enérgica en la defensa de la acción penal que la recurrente le supone.

Se recuerda, además, por la mejor doctrina que la doctrina general del Tribunal Constitucional en torno a la prohibición de indefensión no se conforma con requerir la existencia de una irregularidad procesal capaz de afectar al derecho de defensa de los interesados, sino que exige también que dicha irregularidad haya ocasionado un daño o perjuicio material concreto; exige, en definitiva, una indefensión material frente a una indefensión meramente formal que, por esta causa, carecería de relevancia constitucional (vgr., SSTC 91/2000 FJ 2.º; 2/2002 FJ 2.º, y 131/2003 FJ 2.º, entre otras muchas).

Sin embargo, en los casos en los que la situación de indefensión es susceptible de originar una anulación (con la consiguiente retroacción y repetición) de las actuaciones procesales la jurisprudencia constitucional ha exigido igualmente a quien insta dicha anulación que acredite que la misma (y la consiguiente retroacción y petición de las actuaciones) no vaya a resultar a la postre inútil, y que, después de tramitar de nuevo las actuaciones anuladas, el tribunal sentenciador se encuentre exactamente en la misma situación en la que se encontraba al dictar la sentencia declarada nula, por no disponer el interesado que alegó haber padecido indefensión de ningún nuevo material instructorio, ni fáctico ni jurídico, capaz de propiciar un cambio en el criterio de dicho tribunal.

En el presente caso nada se especifica en la medida en que otra posible parte pudiera aportar otras pruebas o alegaciones que en el análisis ex post de la sentencia pudieran conllevar un "juicio hipotético" de modificación de las conclusiones alcanzadas por el tribunal en su sentencia.

En cualquier caso, como apuntan los impugnantes del recurso, esta alegación se llevó a cabo de forma extemporánea, ya que señala la sentencia en el FD nº 3 que:

"La petición de nulidad de actuaciones que se efectuó concluida la vista del juicio oral , en escrito del que se confirió traslado a todas las partes , con la alegación de falta de legitimación de las acusaciones articuladas por los querellantes que se planteó , de manera más detallada , en el informe de la Defensa de la Sra Carmen.... no puede dejar de ponerse de manifiesto la extemporaneidad de la misma , concluido el juicio y sin haberse articulado por la vía del art 786-2 de la L.E.Criminal , como cuestión previa al inicio de la vista.

Por ello, debe desestimarse el motivo sostenido sobre derechos ajenos y sin concretar la medida de la efectividad negativa a la parte sobre la alegada indefensión de actos de terceros.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Art. 847 LECrim por quebrantamiento de formas procesales durante el proceso, en base al art. 850.2 LECrim por omisión de citación a la Abogacía del Estado, y por quebrantamiento de formas en sentencia según el art. 851 LECrim.

Se utiliza en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

Vuelve a incidir el recurrente en el planteamiento de un primer submotivo en el motivo nº 2 que el incumplimiento de la Audiencia Provincial de citar a la Abogacía del Estado para los trámites inherentes a la preparación del juicio oral en la presente causa es consecuente con el motivo casacional previsto en el art. 850.2.º LECrim , porque esa circunstancia, además de suponer la infracción de preceptos constitucionales y la vulneración de derechos fundamentales, lo cual ha causado indefensión a esta parte como ya se ha desarrollado en el apartado anterior, también constituye un quebrantamiento de las formas procesales previstas por la ley.

Es decir, se reproduce la queja casacional del primer motivo en la misma línea de contenido en este motivo, nada más que por la vía del art. 850.2 LECRIM, pero debiendo hacerse constar que la queja de esta falta de citación la debe formular la parte presuntamente afectada, no un tercero que plantea y sostiene un, en teoría, derecho de otra persona física o jurídica, por lo que la vía utilizada del art. 850.2 LECRIM no puede ser utilizada por parte no afectada ni perjudicada por ello.

El recurrente no puede ejercitar pretensiones que le son ajenas en el proceso penal. Solamente los derechos propios que le ocasionan gravamen al recurrente justifican su legitimación para recurrir. Sería, en todo caso, dicha acusación particular la legitimada, y no lo ha hecho.

Por ello, se debe desestimar este submotivo por las razones antes expuestas.

Se plantea un segundo submotivo dirigido a sostener quebrantamiento de formas procesales en la Sentencia, en base al art. 851 LECrim , por adolecer la misma de falta de claridad en los hechos probados, por ser confusa y dubitativa, no expresar los hechos alegados que hayan resultado probados, y por no resolver todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación.

No existe esa pretendida contradicción en los hechos probados, ni estos son confusos o dubitativos, ni existe omisión de los hechos probados.

Consta en el relato de los hechos probados que:

"Probado y así se declara que Fagor Electrodomésticos S.Coop y otras empresas, en concreto, Adasa Sistemas SAU, LGAI Techological Center S.A., Aupa Hogara S.L., Cepsa, Quimica S.A. Color Center S.A., Cyclus ID S.L., Fagor Industrial S.Coop, Grau S.A. Import Arrasate S.A., Industrias Quimicas del Ebro S.A., Jeneaolgia S.L., Industria Jabonera Lina SAU, Pulchra Chemicals S.L., Tag Ingenieros Consultores S.L y Unitex S.A.constituyen un consorcio para la adjudicación del Proyecto CEN 20091005 SEILA , subvencionado por el Centro para el Desarrollo Teconológico Industrial, en adelante , CDTI , dependiente del Ministerio de Ciencia e Innovación.

El citado proyecto tenia como objetivo la investigación de nuevas tecnologías aplicables a los procesos de lavado que permitan reducir el consumo energético , así como el consumo de agua y detergentes en las maquinas de lavado e higienización del futuro , tanto a nivel doméstico como a nivel industrial.

Que el convenio de colaboración en que se constituye el consorcio se firmó el 14 de septiembre de 2.009 , nombrándose a Fagor lider del Consorcio.

En la cláusula tercera del citado convenio se establece que los fondos provenientes de las subvenciones que se reciban del Ministerio de Ciencia e Innovaciòn se repartirían entre los miembros del consorcio en un plazo no superior a seis semanas.

Con fecha 18 de diciembre de 2.009 se emite por el Ministerio de Ciencia y Tecnología resolución definitiva de la concesión por el CDTI de la subvención al consorcio.

Que la subvención quedaba condicionada al compromiso de inversión de cada de las empresas que formaba el consorcio y el CDTI era el órgano encargado de la comprobación del cumplimiento de los requisitos extendiendo las correspondientes actas de comprobación y liquidaciòn.

Con fecha 27 de enero de 2.010 se celebra reunión de lanzamiento del Proyecto CENIT SEILA a la que asisten todos los miembros del consorcio y en la misma se acuerda la forma de abono de las subvenciones por cada anualidad en que para recibir la subvención correspondiente, de forma anticipada , el líder del Consorcio Fagor pedirá un aval a cada empresa y en el caso de que no presente avales la empresas cobraran el importe de la anualidad de la subvención, tras la aceptación por el CDTI de la justificación anual y emisión del acta de comprobación y liquidación.

Que Fagor como lider del consorcio procedió a transferir las subvenciones de las anualidades correspondientes a los ejercicios 2.009, 2.010 y 2.011.

Que el 25 de mayo de 2.012 Fagor recibió el importe de la subvenciòn por importe de 2.462.526 euros correspondiente a la anualidad de 2.012 , que ingresó en la cuentas de de Fagor el 28 de mayo de 2.012 , lo que comunicó a los restantes miembros del consorcio.

Que el acta de comprobaciòn y liquidación correspondiente a la anualidad de 2.012 fue emitida por el CDTI con fecha 2 de septiembre de 2.013.

Dicha acta se remitió a Fagor con fecha 5 de noviembre de 2.013.

Que la subvenciones de 2.012 y los importes correspondientes a las querellantes no han sido transferidos.

Con fecha 19 de noviembre de 2.013 Fagor se declaró en concurso publicándose el auto de admisiòn del concurso voluntario nº 1009/2.013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastian de Fagor en fecha 17 de diciembre de 2.013 .

No puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan en el presente caso.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;

b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia;

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;

d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias;

e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016).

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, que, además, determina una absolución, no lo olvidemos.

Y de lo que la parte discrepa en realidad es del contenido de los hechos probados más que de su forma; es decir, se trata de una discrepancia sobre la conclusividad derivada de la práctica de la prueba, más que de una contradicción en los hechos probados, que es inexistente a la vista del relato incluido en la sentencia, ya que lo que la parte hace es diferir de su redacción por haber pretendido una condena más que de su forma en la que describen hechos que llevan a la absolución por ausencia de subsunción de esos hechos en el tipo penal objeto de su acusación.

Se añade en otro submotivo dentro de este submotivo, lo que insistimos, no es buena técnica casacional, ya que se debería haber formulado en motivo independiente, donde se alega que tampoco se resuelven todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

Se plantea que no se hace referencia al fraude de subvenciones, pero no hay que olvidar que se trata de una sentencia absolutoria, y, además, en el penúltimo párrafo del relato de hechos probados de la sentencia dice textualmente "Que las subvenciones de 2012 y los importes correspondientes a las querellantes no han sido transferidos". Y otro tanto cabe decir de la alegación consistente en que no hay absolutamente ninguna referencia al delito de fraude de subvenciones, lo que está en contradicción con el contenido del fundamento de derecho séptimo.

La sentencia trata de forma detallada y extensa en su motivación de toda la prueba que se ha practicado y ello lleva a la absolución por entender que no concurre prueba que lleve a entender que se han cometido los delitos objeto de acusación. Pero sobre el fraude de subvenciones se trata en la sentencia de forma detallada tanto en la pag 11 y ss como en el FD nº 7 de la sentencia. Y los hechos probados no olvidemos que son absolutorios. No hay negativa u omisión a resolver todos los puntos objeto de pretensión de la parte y/o que fueron objeto de acusación.

En cualquier caso, sobre este submotivo del art. 851.3 LECRIM hay que recordar que se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3 LECRIM alegando que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

Los requisitos son los siguientes:

1.- Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

2.- No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

3.- La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

4.- Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensión cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

Se ha planteado si en el trámite de juicio oral puede la parte formular su pretensión y plantear que existe este defecto si no se resuelve, pero el informe de juicio oral no es el lugar procesal para el planteamiento de la pretensión ( STS 842/2003, de 11 de Junio y STS 114/2016, de 22 de Febrero).

Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada "incongruencia omisiva" o "Fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun., 8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y 3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb., 263/96, de 25 Mar. o 893/97, de 20 Jun.)."

Esta sentencia concreta el momento procesal de las conclusiones definitivas para la exposición de sus pretensiones, y así lo explicita señalando que:

"Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.

Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.

1.- Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente.

2.- Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.

3.- Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente, que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones definitivas, por lo que la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el informe carecería de soporte documental."

También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: " No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7, 1240/2009 de 23.12 , 64/2014 de 11.2, 627/2014 de 7.10).

Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

a. La desestimación implícita.

b. La subsanación de la omisión en casación

a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, destaca la mejor doctrina que esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1.- La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM.

2. La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo.

b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación"

En modo alguno en el presente caso existe omisión del tratamiento o respuesta respecto al delito del fraude de subvenciones denunciado, ya que hay debida respuesta, pero en sentido desestimatorio, porque el tribunal concluye que si se entiende que no se ha producido apropiación , distracción alguna de los fondos de la subvención deberá de entenderse que no concurre el tipo penal del fraude lo que implica que la cuestión de la legitimación devenga intrascendente en el caso concreto....no puede hacerse abstracción alguna de las manifestaciones de los testigos que prestaban servicios en el CDTI que de manera coincidente señalan y de manera más detallada el Sr David , responsable Asesoría Jurídica del CDTI , que mantiene que las actas de comprobación y liquidación están todas firmadas por el líder , excepto la última que los administradores de Fagor ni los concursales querían firmar que ese firma vinculaba el siguiente paso del procedimiento que era instar el reintegro para el caso de que se comprobaran gastos inferiores y que era con la firma del acta como se daba validez a ese trámite , pero que en este caso que no se firmó el acta , que no estaba previsto , lo que se hizo fue hacer el acuerdo del expediente de reintegro e introducir los números que figuraban y se utilizó esta vía y que el expediente administrativo del Proyecto Seila esta cerrado , sin que se aluda a adeudo alguno, por lo que prima facie tampoco consta acreditado perjuicio alguno.

Y en la pags. 11 a 13 se analiza el delito de fraude de subvenciones que tampoco fue estimado y, por ello, se dictó sentencia absolutoria, por lo que el fallo concluye que Debemos absolver y absolvemos a la Sra Carmen , Eleuterio y Enrique de las acusaciones formulada contra los mismos , declarando de oficio las costas procesales.

No hay, por ello, la pretendida omisión de dar respuesta a la pretensión de la parte, sino, más bien, desestimación de la pretensión de la parte.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Art. 847 y concretamente en el art. 849 LECrim por infracción de ley al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo y constatarse la existencia de error en la apreciación de la prueba, lo que ha provocado la equivocación del juzgador.

Se formula el motivo por error en la apreciación de la prueba, es decir, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim) .

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

No se efectúa en modo alguno cita de documentos que tengan la característica de literosuficientes, ya que no lo son los que citan, ya que, de nuevo, se vuelve a exponer la queja antes analizada de la no citación a la abogacía del Estado, cuando, además, sobre este tema se dio debida respuesta en la extensa sentencia en cuestiones previas en el FD nº 3 de la sentencia.

Se hace mención a la extensa referencia en la sentencia a las declaraciones de testigos, cuando ello tampoco es documento literosuficiente.

Se plantea, de nuevo, otro submotivo dentro de un motivo, lo que, insistimos, es técnica incorrecta que ya daría por sí mismo a su inadmisión, por tener que alegarse por separado.

Se alega, de nuevo, en un submotivo, infracción de ley según el art. 847 LECrim y en los términos previstos en el art. 849, párrafo primero LECrim por cuanto consideramos que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u norma del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal, como la Jurisprudencia de la presente Sala. Y se refiere al delito de fraude de subvenciones del art. 308.2 CP.

Se alega que ha quedado constatado que el Tribunal incurre en una equivocación manifiesta conforme a Derecho al absolver a los acusados del delito de Apropiación Indebida y Fraude de Subvenciones, sin entrar a explicar con certeza por qué, ni cuáles fueron los hechos considerados probados en relación con ese delito, ni cuáles fueron los elementos del mismo no probados.

Pero hay que destacar dos cuestiones:

1.- El cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Además, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

El relato de hechos de la sentencia recurrida no proporciona base alguna para sostener aplicación del referido precepto.

Concluye la sentencia recurrida que no puede en modo alguno entenderse que se produjera una actuación dolosa por parte de los acusados, y que, en ningún caso, concurre un ánimo doloso de apoderarse de los fondos ni el incumplimiento de obligación alguna, en su caso, en el ámbito de las funciones que pudieran tener atribuidas, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, argumento que utiliza igualmente para descartar la existencia de fraude de subvenciones, puesto que si se entiende que no se ha producido apropiación, distracción alguna de los fondos de la subvención deberá entenderse que no concurre el tipo penal del fraude.

Los hechos probados antes expuestos son de contenido absolutorio. Lo que hace la parte es disentir de la prueba practicada y expresar la necesidad de que se debió condenar. Utiliza el cauce del error iuris, y, además, incorrectamente en un motivo ex art. 849.2 LECRIM, lo que es incorrecto procesalmente.

2.- Estamos ante una sentencia absolutoria.

Al plantearse un recurso de casación contra una sentencia absolutoria debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH en torno a la tesis acerca de que no procede la condena ex novo, lo que vedaría vía impugnativa, en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del tribunal sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:

a) si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;

b) si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y

c) que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

La STC de 8 de mayo de 2006 considera que el análisis de las pruebas por el TS sólo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim, "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El art. 852 LECrim permite que "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional", a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) puede el TS controlar la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no sólo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez "a quo" con valoración distinta en el órgano "ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

En aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: "Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que " Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

No cabe, examinando los hechos probados, estimar el motivo. No existe elemento alguno que permite dar curso al juicio de subsunción que se pretende respecto al delito del art. 308.2 CP alegado.

Lo que se interesa en el suplico es la retroacción del proceso, que no puede estimarse, como se ha expuesto, pero en los dos otrosí primero y segundo se reproducen los motivos alegados, pero sin especificar el contenido especifico de lo que se solicita en su caso.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .