Sentencia Penal 212/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1455/2022 de 06 de marzo del 2024

PRELIMINAR.- A efectos meramente introductorios y facilitadores de la comprensión de los motivos formulados y la respuesta que se otorga, valga indicar que los hechos que generan la condena de Felicidad como autora de un delito continuado de estafa y un delito de extorsión, parten de los pormenores de la relación existente entre la acusada y Belarmino, iniciada en la prostitución y continuada en el tiempo, a lo largo del cual, la acusada, conocedora de la situación económica del denunciante y aprovechándose de dicha relación y credulidad del denunciante, decidió obtener un beneficio económico, engañándole y finalmente amenazándole; así, primeramente le hizo creer que se había quedado embarazada de él, que iba a abortar, él le daba dinero, luego que sí lo había tenido, él le daba dinero, después, elaboró la historia de la supuesta niña rica heredera, a la que iban a adoptar para obtener la herencia, los supuestos viajes a Colombia y la oposición de una supuesta tía de la menor, Valentina, llamándole y haciéndole padecerse por las miserias que decía estar pasando, haciendo que él se apiadara y le mandara más y más dinero, cuando resultó que Felicidad nunca ha estado en Colombia, como comprobó la Policía; luego, con la historia de María Teresa, que realmente no existía, era Felicidad quien se hacía pasar por terceras personas, con diversas amenazas, como hacer público un video y relaciones con menores, una de ellas, hija de Felicidad.

En una ocasión, una de estas llamadas, a instancia de Felicidad, la realizó Armando haciéndose pasar por el hermano de María Teresa, pidiendo a Belarmino que le hiciera entrega de la cantidad de 2.000 euros a la que se había comprometido, expresando: 'no quiero cuentos, estás dando muchas largas, espero tener el dinero ya y, si no, volveré a llamar y será la última'; siendo condenado por ello como autor de un delito de amenazas.

Recurso de Felicidad

PRIMERO.- El primer motivo lo formula esta recurrente al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del Derecho Fundamental a la presunción de Inocencia, ex artículo 24.2 de la Constitución Española. Insuficiencia de prueba de cargo y valoración de la prueba arbitraria.

1. Expone que de la lectura de los hechos probados y, sobre todo, de la fundamentación jurídica en virtud de la cual se alcanza la convicción de los mismos, queda patente que la Sala sentenciadora deposita su certeza en la realidad de los hechos sobre la base de la declaración de la presunta víctima D. Belarmino, del policía instructor con nº de carnet profesional NUM017 y de la prueba documental; y dado que lo que plantea es la insuficiencia de dichas pruebas para enervar el principio de presunción de inocencia, así como que la falta de motivación para justificar efectivo decaimiento de la presunción de inocencia entiende necesario pasa a exponer a un análisis de las mismas, para mostrar lo irracional y arbitrario que resulta el fallo condenatorio:

a) En primer lugar sobre la declaración de la víctima, Belarmino, indica que no aclara con qué medios tan poderosos le engañaba la acusada para realizar durante tanto tiempo los actos dispositivos; pues manifestaba que iba entregando supuestamente cantidades de dinero a la acusada de forma voluntaria ante historias absurdas y surrealistas que esta le iba contando tales como, que debía dinero al hermano de Laureano, que necesitaba dinero para contratar a unos sicarios que hiciesen desaparecer a Valentina, que necesitaba dinero para pagar a un Juez y una Fiscal a fin de que estos sobreseyesen el procedimiento de la desaparición de Valentina etc. Si bien admitió que nunca realizó ninguna averiguación para comprobar si eran ciertas o no aquellas historias disparatadas e irracionales que supuestamente la acusada le contaba y por las que supuestamente le daba enormes cantidades de dinero voluntariamente para ayudarle.

Declaración que tilda de inverosímil y además añade que su versión no coincide con las manifestaciones realizadas previamente en el particular de la existencia de algún encuentro con Teresa o con Jesús Luis.

b) En cuanto a la declaración del agente policial NUM017, indica que corrobora que la niña Teresa existía; y que pese a la negativa de la víctima, entiende que tenía una relación sentimental con Felicidad o dependencia emocional. También alude a que manifestó que en un primer momento la historia de Belarmino, le pareció poco creíble.

c) Y en relación con la documental, se limita a indicar que ha sido que ha sido irracionalmente valorada, respecto de las intervenciones telefónicas porque no se indica cual es el contenido incriminatorio; y respecto de la documental, porque no acreditan que las cantidades de dinero que supuestamente salieron del patrimonio de la víctima fueron a parar precisamente al patrimonio de la acusada.

Para concluir que los argumentos a través de los cuales el Tribunal a quo justifica la credibilidad otorgada a la prueba de cargo no superan el exigible nivel de razonabilidad desde las exigencias derivadas de las máximas de experiencia y reglas de la lógica, con lo que únicamente procedería su absolución.

2. Enseña, entre otras muchas la STS 924/2023, de 24 de diciembre, que cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. A la hora de valorar la suficiencia probatoria para destruir la presunción de inocencia debe partirse de la idea del cuadro de prueba. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple agregación de datos fácticos, sino por la lógica interacción entre ellos, permitiendo formular una conclusión epistémicamente sólida que sitúe a las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. SSTC 126/2011-. El abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

4. En autos, la sentencia recurrida, destaca que la convicción de culpabilidad del Tribunal sentenciador ha resultado de una actividad probatoria suficiente, revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo legalmente obtenida, y con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación; y así integran un complejo de pruebas directas (declaración de la víctima) y de elementos corroboradores (testimonio de los Policías, conversaciones telefónicas, documental sobre los movimientos bancarios, enajenaciones mobiliarias por parte de Belarmino) cuya ponderación global conduce al sentido incriminatorio que concluyó el Tribunal sentenciador.

Precisa que en realidad, el recurrente lo que argumenta no es la insuficiencia sino la valoración probatoria realizada; pero ante la denuncia de que la víctima, en su testimonio, incurrió en contradicciones e incongruencias propias una historia absurda y surrealista; precisa que una cosa es que la credibilidad de un testimonio pueda encontrar apoyo -entre otros criterios- en la verosimilitud resultante de la coherencia interna del discurso y de su corroboración con datos periféricos objetivos, y otra cosa diferente supone lo singular y hasta lo extravagante o bizarro de las circunstancias en que se desarrolle la dinámica comisiva.

Efectivamente, el propio testimonio del Policía Nacional con carnet profesional núm. NUM017 manifestó que conoció de los hechos a raíz de la denuncia, les entró por extorsión, recibieron declaración al denunciante y ya les pareció surrealista, como no sabían quién estaba extorsionando pidieron intervención de los teléfonos y el denunciante accedió a que se le intervinieran los suyos; se grabó con el sistema SITEL y resultó que primero le decían que lo iban a denunciar por pederasta, luego que a una persona la iban a matar, después que tenían que pagar a jueces para que no se supiera, ... Felicidad le dice que se iba a Colombia a por una chica, que traería una fortuna. Belarmino se lo creía todo. Que comprobaron que no había ningún grupo, que era sólo Felicidad, que nunca estuvo detenida en Colombia, que resultó que ni había entrado en ese país.

Y sigue narrando este testigo que suscribió un contrato y Felicidad se lo devolvió con la firma de la supuesta María Teresa, aquel recibía llamadas típicas de extorsión, tales como " yo no te voy a hacer nada, pero mis primos ...."; luego Felicidad se fue a DIRECCION010, y resultó que los teléfonos de Felicidad y " María Teresa" estaban juntos, fueron allí dos agentes y la vieron, no estaba la tal María Teresa, vieron a Teresa, la niña supuestamente adoptada de Colombia; que Felicidad, al ver que el "grifo" se acaba, adopta otra estrategia, Teresa dice que es virgen y que se quiere acostar con él, pero que ayude a Felicidad y María Teresa, y aparece la denuncia de la hija ( Martina) manifestando que la prostituyen y describe a un hombre que coincide con " Felipe", era Belarmino, dio verosimilitud a la denuncia de la hija, Felicidad advirtió a Belarmino que había tenido que obligar a su hija a retirar la denuncia, hubo una primera extorsión diciéndole que podían denunciarlo por pederasta, y después suben el escalón y utilizan a un varón " Juan Antonio" para llamar, que resultó ser un amigo del marido de Felicidad, que se iban a pescar e incluso se les vio en DIRECCION010, los detienen a los tres Felicidad, su marido y " Juan Antonio", que era Armando; ahí, Felicidad se puso a hablar como María Teresa y dijo que era esta; el policía oyó cuando dijo que odiaba a ese hombre por acostarse con su hija cuando era menor. En esa detención se les intervienen los teléfonos móviles que aparecen en el atestado.

La propia acusada reconoce espontáneamente que se hacía pasar por María Teresa lo que reitera en el plenario; y tanto Felicidad como el coacusado Armando, reconocen que Armando llamó a Belarmino a instancia de Felicidad; así Armando manifestó en la vista que ella le pidió que se hiciera pasar por el hermano de María Teresa, que dijera que se llamaba Juan Antonio y que le dijera que pagara una cantidad de 2000 euros, ella le explicó que era una deuda que tenía esa persona con ella, él en principio le dijo que no y que no tenía acento colombiano, que podía presentarle a uno, ella le insistía, que no tenía para comer, y así hizo, llamó y dijo que diera ese dinero, y que si no se atuviera a las consecuencias, ahora dice que esta expresión podría ser que le cobrarían intereses; que sí que dijo que las deudas hay que cumplirlas, pero él no sabía de donde procedía esa deuda. Añadió que Felicidad no le dijo que pusiera tono amenazante, no obstante, se le hizo saber lo que declaró en Instrucción y dice que ya no recuerda; y que Felicidad le dijo que dile que "es la última llamada", cuando iban en el coche, ella iba hablando con acento colombiano, él no sabía nada, pensó que era de cachondeo.

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A lo que se une diversa documental, como son las investigaciones y actuaciones policiales, las transcripciones de las conversaciones telefónicas, justificación documental aportada por el perjudicado, préstamos, contratos de compraventa del apartamento de la playa y de un garaje, documento (folio 65 del Tomo 1) de reconocimiento de deuda de 12-02-2018 reconociendo una deuda y comprometiéndose a pagar 2.000 euros al mes, firmado también por Felicidad, información bancaria del perjudicado y de la acusada, información patrimonial de la acusada, cuerpo de escritura, pericial caligráfica (ratificada en el plenario, si bien aclarando que la expresión "no hay reserva", es un error de transcripción; y que la firma es de Felicidad, de la otra no se sabe) y testimonio de actuaciones de las Diligencias Previas de DIRECCION011.

Para inferir inductivamente la conclusión valorativa que se concreta en el relato de hechos probados, que efectivamente se corresponde con el testimonio de Belarmino, salvo que la relación con Felicidad fuese sólo por dos encuentros íntimos y por precio, como refiere el denunciante. Difícilmente, se puede sostener que sólo por eso, el denunciante se sintiera en la obligación de dar tanto dinero a Felicidad y se creyera todo lo que esta iba relatando, si no es por la existencia de una relación más intensa y duradera con ella, además de por las amenazas posteriores y las supuestas relaciones con menores, que no quería que saliesen a la luz.

5. Consecuentemente, no resulta identificable en la sentencia recurrida ni fallas metodológicas en el análisis del cuadro de prueba valorado por el Tribunal Superior a partir del desarrollado en la instancia, ni, desde luego, que los criterios de valoración utilizados para alcanzar las conclusiones fácticas se separen de las máximas de la experiencia y la racionalidad común, a partir del testimonio de la víctima, y verter al factum, todos los elementos que resultaron contestes con el resto de pruebas directas, y en algún extremo, al resultar corroborados de elementos periféricos al núcleo central de la imputación.

El motivo se desestima

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por vulneración de precepto constitucional del derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el art. 120.3 de la misma. de la CE, al existir una motivación insuficiente en la sentencia que se recurre.

1. Además múltiples citas jurisprudenciales, señala que el Tribunal de apelación, no ha identificado las fuentes de prueba sobre las que sustenta el relato fáctico, ni ha concretado los elementos incriminatorios que existen en tales fuentes de prueba, ni tampoco permite contrastar con las fuentes de descargo, ni justifica en ningún apartado la prevalencia de los elementos incriminatorios frente a los de descargo; que se limita únicamente a transcribir las declaraciones prestadas el día del juicio oral sin entrar a analizar el contenido de las mismas ni a indiciar que extremos de cada una de ellas se han tenido en cuenta para dictar un pronunciamiento condenatorio; y no pondera los elementos de descargo.

2. Efectivamente, como expresa entre otras varias, la STS 108/2024, de 1 de febrero; el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia, sino que además, debe contener las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Es un imperativo constitucional ineludible ex artículos 24 y 120, CE

Deber constitucional de motivación que no garantiza ni una determinada extensión, ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Pero sí que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio. El deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos -vid. SSTC 124/2000, 59/2011, 179/2011-.

Que en caso de quebranto, obliga a diferenciar, entre:

i) los supuestos en que afecta a los presupuestos de validez de la decisión recurrida, justificando la declaración de nulidad y el reenvío al órgano de instancia para que repare el déficit de justificación detectado. Ello acontecerá cuando la sentencia omita el necesario análisis de todas o algunas de las pretensiones de alcance normativo formuladas por las partes que configuran el objeto del proceso y no pueda acudirse a la fórmula integrativa de la motivación tácita; cuando se produzca un vacío absoluto de argumentación justificativa de todas o alguna de las decisiones que integran la parte dispositiva de la resolución; o cuando las razones aportadas se sitúan en clara relación de desconexión con lo que constituye el objeto decisional, ya sea por irracionalidad sustancial o por error -vid. STS 611/2022, de 17 de junio-; .

ii) de aquellos casos en que el incumplimiento del deber de motivación compromete también, la propia consistencia fáctico-probatoria de la decisión; cuando no se precisen las premisas externas e internas sobre las que se funda la declaración de hechos probados. Lo que, en supuestos de decisiones de condena, al afectar a la presunción de inocencia, podrá traducirse en la casación de la sentencia y la absolución de la persona condenada en la instancia. Para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos, con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. Debe, además, valorarse de forma motivada dicha información probatoria -vid. 780/2022, de 22 de septiembre-

3. En autos, ya hemos analizado la suficiencia de la prueba de cargo y su racional motivación; y tampoco encontramos déficit de motivación ni en la sentencia de primera instancia ni en la recurrida que resuelve el recurso de apelación contra aquella. Ambas permiten comprender con toda claridad y detalle las razones fácticas y normativas que fundan la condena del hoy recurrente.

Aunque es cierto, que la sentencia de apelación no es absolutamente autónoma, sino que su inteligencia completa deriva de su integración, por expresa remisión, con la de instancia, donde con mayor detalle, se precisan los fundamentos probatorios de la declaración de condena. Pero en el Tribunal Superior, en ningún caso, se limita a una mera enunciación descriptiva de los medios de prueba, sino que atribuye valor a las respectivas informaciones probatorias que se derivan de estos. Lo que satisface el derecho de la parte a conocer las razones que fundan la decisión.

Cualquier espectador tercero, tras la lectura de ambas sentencias, comprende de forma nítida, tanto cuáles son los hechos que sustentan la condena, el proceso valorativo a partir de la carga incriminatoria en el modo que describe el contenido de cada una de las pruebas practicadas, incluida la restricción que realiza del contenido de las declaraciones de la víctima, en el apartado que no es corroborado. De dicha concreción valorativa, que no expositiva, resulta plásticamente del relato histórico. Sin que la declaración de la acusada, cuando recoge apartados de exculpación, contradiga la anterior conclusión, al restar sin ayunos de consistencia acreditativa. Otra cuestión es que la motivación expresada no fuera la esperada por el recurrente, o mantenga discrepancias con la misma. Pero el desacierto en cualquier caso, restaría fuera de ámbito de este motivo.

Pues el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones subjetivas que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, funcional a la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí también la diversidad de consecuencias vinculadas a la infracción de una u otra garantía. Frente a la nulidad de la resolución con reposición de las actuaciones que caracteriza la defectuosa tutela judicial, la estimación de vulneración de la presunción de inocencia debe, con carácter general, acarrear la absolución del así condenado.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre), ampliamente cumplimentada en autos,

En cuanto a la falta de ponderación de la prueba de descargo, cuestión reiterada en todo el recurso, se menciona en más de diez ocasiones, resulta carente de contenido, pues en ningún momento se expresa en qué consistió esta prueba de descargo y cómo pudo mínimamente afectar a este derecho fundamental; cuestión lógica por otra parte, cuando la parte recurrente no propuso prueba alguna.

Y en cuanto a las pretensiones (no confundir con meras alegaciones, o subjetivas dubitaciones, o aparentes contradicciones que solo encuentran sustento en la cita parcial de las manifestaciones vertidas), ninguna ha quedado sin respuesta.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1. 5º del mismo cuerpo legal

1. Niega la existencia del elemento del engaño bastante; recuerda que nos encontramos ante un empresario con una larga experiencia en el mundo de los negocios, acostumbrado a negociar en todos los ámbitos incluso con el mundo de la prostitución; de modo que teniendo en cuenta estos antecedentes no puede admitirse como engaño bastante la historia que la víctima presenta (tal como la recoge el hecho probado) como elemento favorecedor del acto de disposición patrimonial. Entiende que Belarmino no ha actuado acorde con los principios de autoprotección y autorresponsabilidad, por lo que deviene imposible, condenar a la recurrente por un delito de estafa. Resume: "nos encontramos ante una supuesta niña colombiana ( Teresa) que Dña. Felicidad quiere adoptar, un notario sobornado para conseguir una firma, un ingreso de Felicidad en una cárcel de Colombia, unos sicarios que hacen desaparecer a Valentina, un juez y un fiscal sobornados para archivar el procedimiento de la desaparición de Valentina, unos familiares de Laureano que le están exigiendo que pague una fianza. En definitiva, nos encontramos ante una serie de historias surrealistas y esperpénticas que no podrían inducir a error a nadie que actuase con una mínima diligencia o cuidado y más, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo declarado por la propia víctima, Felicidad nunca le enseñó nada a Belarmino que pudiera demostrar que aquello que le contaba era cierto"

2. La exclusión de la tipicidad de la estafa aludiendo a la autoprotección de la víctima, a tiempo que ha sido extremadamente limitada y matizada por esta Sala Segunda.

Expresa la STS núm. 912/2022, de 24 de noviembre, con cita de la núm. 969/2021, de 10 de diciembre, que la pretendida falta de autotutela no evita la calificación delictiva de estafa, pues es jurisprudencia reiterada y ya pacífica que "no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima".

Recordaba ya la STS 44/2024, de 17 de enero, que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( SSTS 306/2018 de 20 de junio ó 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas).

3. En autos, el engaño fue eficaz y en modo alguno se muestra como burdo en el relato histórico, lógicamente a partir de las relaciones que mantenían autora y víctima, pues efectivamente, no sería "bastante", si esas relaciones no existieran o menos aún, si las partes no se conocieran. Ello conlleva una primera consecuencia favorable al recurrente, pues si la peculiar relación que mantenían las partes, es elemento determinante para configurar el engaño bastante, no puede ser ulteriormente de nuevo considerada para integrar la agravante de "abuso de las relaciones personales" del art. 250.1.6º CP. Sólo si dentro de la inescindibilidad del engaño, el reproche que deriva de la mayor culpabilidad del agente ("abuso de la relación personal íntima que mantenía con el denunciante y dependencia emocional que presentaba"), integra un plus añadido a la maniobra fraudulenta, se canaliza a través de la figura agravada, pero si la maniobra o ardid puesto en escena, por fraudulento que fuere, sin esa relación, no es apto para engaño alguno, no cabe la agravante.

4. Pero se indica en la resolución recurrida, para mantener ese tracto de sucesivas entregas dinerarias por parte de la víctima, acompañando al engaño, inciden en ocasiones, elementos intimidatorios o conminaciones de diversas amenazas.

Ello determina la necesidad del análisis de la relación concursal entre los delitos de estafa y de extorsión, objeto de acusación y condena en la instancia.

El delito de extorsión, decían las SSTS núm. 1272, de 25 de octubre de 1982; núm. 392, de 16 de febrero de 1988, en alusión a la redacción del art. 503 CP TR/1973 -similar a la actual-, constituye en realidad una especie de figura independiente, híbrida entre el robo, la estafa, las amenazas lucrativas, con ninguno de los cuales se identifica plenamente; y en similar modo las SSTS núm. 1.264, 16 de octubre de 1986; núm. 1394, de 3 de junio de 1988, al delito denominado "extorsión", le decían figura un tanto anómala, híbrida de robo con violación intimidación en las personas y defraudación, en el que se mezclan la vía, sea intimidativa o absoluta, con la maquinación, característica de la estafa.

Y aún en alusión a la redacción actual, (castiga el art 243 al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero), la STS núm.1014/2021, de 21 de diciembre, afirmando que ahora se recoge como un delito autónomo, describe la extorsión como una figura híbrida, una especie de coacciones o amenazas condicionales, de naturaleza y efectos patrimoniales.

Igualmente, la doctrina, en relación con el TR/1973, lo llegó a propugnar como ejemplo escolástico ubicado en una "zona oscura" entre las amenazas condicionales, el robo y la estafa, con ciertas afinidades con el supuesto de chantaje; y en relación con la nueva redacción del Código actual, pese a su nueva configuración como delito autónomo, advirtió que no consigue deslindar adecuadamente esta figura de las amenazas condicionales lucrativas (art. 169) y del chantaje (art. 171).

En relación con la estafa, ambas figuras se ubican, en los denominados delitos de encuentro ( STS nº 426/2017, de 14 de junio); donde la acción típica exige la presencia y contribución del sujeto pasivo; se precisa una conducta de participación de la víctima; pero con la diferencia fundamental en la manera mediante la cual se consigue esa conducta pretendida de la víctima, pues, si en la estafa es por medio de engaño bastante, en la extorsión lo es mediante la violencia o la intimidación. Como expresa la STS 1009/2022, de 11 de enero de 2023, se precisa una cierta colaboración de la víctima que elige ceder a la presión en vez de arriesgarse a denunciar.

El problema es como en autos, los supuestos donde se emplea el engaño, pero también se expresa la concurrencia de modos intimidatorios. Donde corresponde resolver si la relevancia de alguno de ellos, desplaza materialmente al otro, o por contra, ambos son relevantes y entonces ambos delitos concurren idealmente.

El distingo debe esclarecerse del propio relato probado, donde engaño y maquinaciones abarcan y abrazan toda la conducta de la recurrente: Felicidad, con la finalidad de obtener un beneficio económico, se comunicaba con Belarmino para que éste le fuera entregando una serie de cantidades económicas en la creencia de que aquello que le decía era cierto y por miedo a consecuencias familiares y sociales. Así, la acusada fue ideando una serie de estratagemas para conseguir que el Sr. Belarmino le fuera entregando dinero ; tras lo cual, con la introducción "en concreto", seguida de dos puntos, pasa a describir a) la historia con las supuestas Valentina y Teresa; b) la historia con la supuesta María Teresa -donde se ubica el episodio de la llamada del acusado a su instancia-; y c) la conminación a la entrega de dinero a cambio de no revelar públicamente que el Sr. Belarmino había tenido relaciones sexuales con su hija Martina y con otras menores.

De donde resulta que:

i) En el episodio a), al margen de otras calificaciones de ser real el suceso dado el fin para el que solicitaba el dinero, ninguna violencia o intimidación se describe para la víctima o para tercero de no entregarlo:

Le hizo ver la posibilidad de adoptar una menor colombiana, de nombre ' Teresa', y que iba a heredar una fuerte cantidad de dinero. En ese sentido, la inculpada le comentó que una tía de la supuesta menor, llamada Valentina, estaba entorpeciendo la posibilidad de adopción. Felicidad le llegó a pedir dinero al Sr. Belarmino para hacer callar a la tal Valentina e, incluso, para contratar unos sicarios para que la hicieran desaparecer. La propia acusada se hizo pasar telefónicamente como la menor colombiana ' Teresa' mientras hablaba con el Sr. Belarmino.

ii) En el episodio b), se describe que las peticiones de dinero por parte de la acusada, fueron de carácter intimidatorio en muchas ocasiones; es decir como forma complementaria al engaño pergeñado; donde la única concreción de esas peticiones intimidatorias, se encuentra en la llamada a instancia de la recurrente, realizada por el coacusado Armando, que es calificado expresamente como amenazas del art. 169 CP. Ciertamente, también existe un contrato de préstamo por medio, pero no se refiere, violencia o intimidación para su suscripción:

También le hizo creer la acusada que había estado encarcelada en Colombia, lo que era absolutamente incierto, y que la fianza que tuvo que pagar para la libertad la abonó un matrimonio que regentaba un club en la provincia de Granada y, por eso le reclamaban el dinero. Para ello, Felicidad se hacía pasar por ' María Teresa', una persona con acento colombiano, que le fue reclamando al Sr. Belarmino la entrega de un dinero. Incluso, en un documento fechado el 12-2-2018, se comprometía a pagar 2000 euros mensuales a la tal ' María Teresa', a través de la acusada. Las peticiones de dinero por parte de la acusada, con su personalidad supuesta, fueron de carácter intimidatorio en muchas ocasiones. Asimismo, la inculpada hizo creer al Sr. Belarmino que había vendido su casa en la localidad de DIRECCION006 para pagar su parte proporcional de la fianza, dato incierto, dado que seguía siendo propietaria de la vivienda de la CALLE001, NUM014 de la citada localidad de DIRECCION007.

[...]

Y, para dar más credibilidad al ardid de ' María Teresa' reclamando la fianza que supuestamente se pagó en Colombia, Felicidad pidió a Armando que se hiciera pasar por 'el hermano de María Teresa', de nombre ' Jesús Luis'. Y así, en la llamada hecha el 6 de agosto de 2018, pidió a Belarmino que le hiciera entrega de la cantidad de 2.000 euros a la que se había comprometido, afirmando que 'no quiero cuentos, estás dando muchas largas, espero tener el dinero ya y, si no, volveré a llamar y será la última'

iii) Y en el caso c), donde se le conminó a que le entregara dinero a cambio de no revelar públicamente que el Sr. Belarmino había tenido relaciones sexuales con su hija Martina y con otras menores de edad como su hija, de lo que se había seguido una investigación judicial archivada por la declaración de la citada menor echándose atrás en lo denunciado , es conducta plenamente acomodada a las amenazas de revelar hechos de la vida privada, del art. 171.2 CP (vid. STS 393/2023, de 24 de mayo). Que en todo caso, no presenta desconexión con la estafa, pues en la valoración probatoria, no se dan como probadas, sino que califican de "supuestas".

La STS 1014/2021, de 21 de diciembre, al establecer la delimitación entre extorsión y amenazas, acude además al criterio cronológico "que se fija en la inmediatez del mal, de suerte que una extorsión, además del ánimo de lucro, existe una violencia o intimidación directa en el comportamiento del sujeto activo. En el delito de amenazas lucrativas la inmediatez del mal se difiere más en el tiempo, es decir, por supuesto que con ánimo de lucro, es una acción más 'a distancia' ( STS 1382/99, de 29 de septiembre).

5. En definitiva, media el engaño, la estratagema como abrazadera de todo el despliegue de la trama defraudadora continuada por parte de la acusada, pero a su vez, también conductas amenazantes puntuales, que han sido calificadas como extorsión, pero el relato histórico no posibilita esa subsunción.

De donde resulta obligado absolver a la recurrente por este delito; pero a su vez, tampoco resulta viable ahora, sin desconocer el principio acusatorio, condenar ex novo por amenazas a la recurrente, pues pese a su semejanza, el delito de extorsión no se encuentra en situación de homogeneidad con las amenazas del art. 169, en cuanto realizadas por teléfono y conseguido el propósito de la entrega de dinero, resulta de mayor gravedad que la extorsión; pero tampoco con el art. 171.2 CP, que no exige el "encuentro" entre los sujetos, ni esa relativa inmediatez en la entrega de la cantidad o recompensa, ni resulta necesariamente exigida intimidación; y que por contra, a diferencia de la extorsión, precisa que un determinado contenido de la amenaza, la revelación o difusión de hechos referentes a la vida privada o relaciones familiares de la víctima, que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés:

a) Difiere el elemento cronológico que se fija en la inmediatez del mal, de suerte que una extorsión, además del ánimo de lucro, existe una violencia o intimidación directa en el comportamiento del sujeto activo. En el delito de amenazas lucrativas la inmediatez del mal se difiere más en el tiempo, es decir, por supuesto que con ánimo de lucro, es una acción más "a distancia". Elemento temporal que sirve para diferenciar estas amenazas de otras figuras delictivas, además de la extorsión, como son las coacciones y el robo con intimidación.

b) También en la denominado por la doctrina "eficacia transitiva de la amenaza". La amenaza es una conducta formal que no precisa para la integración que se produzca un efecto especial en el destinatario, esto es, no es necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima, aunque normalmente lo produzca. La intimidación es algo más que la amenaza. Gráficamente puede decirse que la amenaza es el vehículo de la intimidación, como señala algún autor, para que exista intimidación la amenaza precisa haber causado efecto intimidatorio en el sujeto pasivo cuyo estado de ánimo ha de haberse visto afectado por aquella conducta.

Además del quebranto que conlleva del derecho a la información de la acusación, al no haberla participado previamente a la defensa ( STJUE de 9 de diciembre de 2023, caso BK, asunto c-175/22).

6. En cuanto a la incidencia de la responsabilidad civil, derivada de la absolución por el delito de extorsión, en la sentencia no se atribuye ninguna cantidad concreta entregada por la no revelación de las relaciones sexuales con menores que la acusada le atribuía, sino que literalmente indica que con estos ardides y conminaciones, entre los años 2016 y 2018, Felicidad obtuvo de Belarmino las siguientes cantidades de dinero que este extrajo de las cuentas corrientes en la empresa de la que era propietario y administrador único (' DIRECCION008), de préstamos contratados a tal efecto y de la venta de inmueble s; tras lo cual enumera siete partidas, extracciones bancarias, préstamos y ventas que suman algo más de 200.000 euros; e igualmente en la fundamentación, señala que las cantidades defraudadas son las reclamadas, las que fraudulenta y coactivamente obtuvo la acusada.

Es decir, en manera inescindible, donde el engaño, tal como resulta redactado el hecho probado abarca todas las conductas, denominadas todas ellas estratagemas y donde las relaciones con menores, se adjetivan en la sentencia de instancia como "supuestas", con independencia de que Belarmino no quisiera que salieran a la luz y que existía otro procedimiento al respecto.

Por tanto, ninguna consecuencia conllevará en la declaración de responsabilidad civil.

Recurso de Armando

CUARTO.- Formula un único motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el art 24.2 CE referente a la presunción de inocencia y en relación con el derecho a que no se produzca indefensión del art. 24.1 CE.

1. Alega que estaba acusado por delito de coacciones y fue condenado por un delito de amenazas, sin aplicar el planteamiento de la tesis conforme a los artículos 733 y 788 LECrim.

2. El motivo es planteado per saltum, pues no fue objeto del recurso de apelación, donde alegó bajo un mismo motivo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio de presunción de inocencia, indebida aplicación del art. 169 del CP, falta de motivación de la sentencia, y vulneración de la regla in dubio pro reo; si bien, en su desarrollo argumental, nos dice la sentencia recurrida, queda claro que la parte apelante viene a cuestionar la apreciación probatoria judicial de la sentencia y algún aspecto relativo a la tipicidad de su conducta.

Formulación ex novo del motivo que determina su inviabilidad y consiguiente desestimación.

Como dijimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, "surge (...) al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso. Cuando coexisten dos escalones impugnativos -normalmente, apelación y casación-, al segundo solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal regla constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia. Pero no, insistimos, sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre estos puede pronunciarse el tribunal ad quem".

Los gravámenes normativos que ahora se denuncian ni fueron objeto del recurso plenamente devolutivo ante el Tribunal Superior de Justicia, sin que concurra circunstancia alguna que lo hubiera impedido, ni aun de manera indirecta o tangente cabe identificar conexión alguna con el único motivo invocado, ni con sus formales enunciados ni con la materialidad de su desarrollo limitado a la vulneración de la presunción de inocencia.

En igual sentido la STS 75/2024, de 25 de enero, expresa que no resulta admisible que los motivos queden hibernados hasta que la parte decida hacerlos valer, introduciéndolos como objeto del recurso de casación. Todos los gravámenes generados por la sentencia de instancia deben intentar repararse mediante el primero de los recursos devolutivos que lo permita. Y, para ello, la parte dispone de diversos mecanismos de articulación de los distintos motivos -en forma cumulativa, alternativa, subsidiaria, condicionada...- para poder diseñar una estrategia defensiva razonable y teleológicamente orientada. De no hacerse así, cabe presumir razonablemente que la parte ha renunciado a hacer valer los gravámenes omitidos. La casación no puede convertirse, por razones de oportunidad pretensional de la parte, en segunda instancia sin riesgo de desnaturalizar intensamente la función y la finalidad que cumple en el sistema de recursos.

QUINTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente; y en caso de estimación, se declararán de oficio.