Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
P RIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.
Es objeto de esta alzada la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2023 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, por la que se condena a Anselmo, como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA del artículo 248 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y OCHO MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Hortensia en la cantidad de 15.430 euros, más los intereses del 576 de la LEC, y ello con imposición de las costas procesales.
La sentencia considera probada los hechos que imputa la acusación pública al acusado, quién con ánimo de obtener un beneficio ilícito, para ganarse la confianza de la denunciante, la llamó reiteradas veces a sabiendas de su vulnerabilidad, pues era una persona anciana, viuda y que vivía sola, convenciéndola para que le realizara imposiciones en efectivo en su cuenta bancaria, con la falsa promesa de devolverla más cantidad de la prestada, de manera que la víctima realizó hasta 16 imposiciones en efectivo en una cuenta del acusado por un importe total de 15.430 euros, de cuyo dinero el acusado no la ha devuelto cantidad alguna. Y ello a pesar de que el acusado Anselmo niega haber engañado a la denunciante, añadiendo que ante la situación económica tan precaria por la que atravesaba, ésta se había ofrecido a ayudarle, realizando de forma totalmente voluntaria las transferencias en su cuenta bancaria. La sentencia después de examinar los elementos del delito de estafa, califica de tal manera la conducta del acusado, y ello fundamentalmente sobre la base de la declaración de la víctima Sra. Hortensia, la testifical del agente de la Guardia Civil NUM002, y a pesar de los alegatos exculpatorios del acusado, quién en su testimonio presentó numerosas lagunas e interrogantes, manteniendo una versión inverosímil. Considera la sentencia que se utilizó engaño adecuado y suficiente a la vista de las circunstancias de la víctima, aprovechándose de que era una persona especialmente vulnerable pues estaba viuda, vivía sola, y era anciana, logrando que le entregase cantidades de dinero con la falsa promesa de su devolución, lo que nunca tuvo la intención de hacer.
Y de conformidad con lo establecido en los artículos 249, 74 y 66.3, todos del Código Penal, tratándose de un delito continuado, y concurriendo una sola circunstancia agravante (pudiendo ser tenida únicamente en cuenta a los efectos de la reincidencia una de las condenas de las muchas que tiene el acusado), y valorando la reiteración delictiva demostrada por las muchas condenas, el tipo de víctima elegida, la duración de la conducta, y la cantidad de defraudada, que lo es respecto de una persona anciana y pensionista, que se considera proporcional establecer una pena de prisión de 2 años y 8 meses, es decir, una pena dentro de la mitad superior de la pena establecida en la norma, y aproximándose casi al máximo vistas las circunstancias referidas. Hay que tener en cuenta que concurre la continuidad delictiva y debe imponerse la pena en su mitad superior, y ya en este tramo considerar que concurre una circunstancia agravante, y las circunstancias antedichas, estableciendo el artículo 249 una penalidad que va entre los 6 meses a 3 años.
Contra la sentencia dictada se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado Anselmo, alegando como motivo de impugnación elerror en la valoración de la prueba , reivindicando las facultades revisoras del órgano de apelación, considerando que la sentencia interpreta erróneamente las pruebas. En primer lugar, respecto a las llamadas realizadas, se ha omitido que la primera y segunda llamada son realizadas por la denunciante, y desde un teléfono móvil. También se omite que las entregas de dinero son voluntarias y a título de préstamo, y que no consta suficientemente probado el engaño como razón determinante de las entregas del dinero. Y finalmente se niega que se trate de una persona vulnerable, siendo una persona independiente, que vive sola, y capaz de regir su persona y bienes sin necesidad de supervisión por terceros.
El Ministerio Fiscal, solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada, impugnando el recurso presentado.
S EGUNDO. - Con carácter previo, y en la medida que se impugna el proceso de valoración probatoria por los acusados en esta alzada, conviene introducir unas notas sobre tal cuestión, ya que el recurrente reivindica las facultades revisoras del órgano de apelación, y manifiesta que el principio de libre valoración de la prueba no puede equivaler a una valoración personal, y en este sentido considera que la sentencia interpreta erróneamente las pruebas practicadas. Como vemos, el invocado error en la valoración de la prueba por parte del acusado es instrumental para la impugnación del tipo penal de estafa por el que se condena.
Reit erada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La ST S 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".
Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".
Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
TERCERO. - El recurrente afirma que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada, de tal manera que de ésta no puede deducirse los elementos del delito de estafa, sobre todo esto el engaño bastante y los desplazamientos patrimoniales que se hicieron voluntariamente y no fruto del engaño . Ya de entrada podemos manifestar, que, repasado el juicio, y el proceso de valoración de la prueba no podemos sino coincidir con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.
I. Comenzaremos diciendo, como lo hechos hecho en incontables ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 ) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, según jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas (testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa, derivándose la credibilidad del testigo, apreciable en virtud de la inmediación, de una serie de circunstancias, como son de un lado, la verosimilitud del testimonio de la víctima quién ha de mantener manifestaciones coincidentes a propósito de que como se desarrollaron los hechos; la persistencia de la incriminación; la denuncia inmediata de los hechos; la ausencia de incredibilidad subjetiva, que se traduce en el examen de los posibles motivos espurios o bastardos de la víctima para declarar contra el acusado como consecuencia de relaciones anteriores que pudieran existir entre ellos...); sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002).
I I. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa continuada, tal prueba es suficiente, y más allá de toda duda razonable.
Argumenta el recurrente, en primer lugar, respecto a las llamadas realizadas, que se ha omitido que la primera y segunda llamada son realizadas por la denunciante, mientras que solo la tercera es realizada por el acusado; y además no es cierto que las llamadas fueran realizadas a teléfono fijo por ser los únicos que tenía las personas mayores, y así todas las llamadas realizadas entre el acusado y la denunciante fueron entre teléfonos móviles. También se valora erróneamente la prueba respecto al motivo de la entrega del dinero, manifestando en tal sentido la denunciante en todo momento que era un préstamo, lo que evidencia la falta de elemento esencial del delito de estafa, esto es, el engaño y deriva la controversia a la vía civil. Y además no consta suficientemente probado el engaño como razón determinante de las entregas del dinero, y lo que existió fue un ofrecimiento voluntario de dinero para atender a unas necesidades del acusado, que no constan que sean fingidas, y a las que la denunciante accedió por pena, según sus manifestaciones o porque se enamoró del acusado. Y respecto a la vulnerabilidad de la denunciante el hecho de que sea viuda, y viva sola, no determina que sea una persona vulnerable, y así regentó durante más de 30 años una bodega en Bembibre, e incluso organizaba chapas, lo cual evidencia que es una persona de carácter, y finalmente no consta que padezca ningún tipo de enfermedad cognitiva o patología mental relevante, siendo una persona independiente, que viva sola, y capaz de regir su persona y bienes sin necesidad de supervisión por terceros.
Sin embargo, nosotros estamos de acuerdo con las conclusiones que llega la sentencia dictada, y con su argumentación. La sentencia considera probada los hechos que imputa la acusación pública al acusado, quién con ánimo de obtener un beneficio ilícito, para ganarse la confianza de la denunciante, la llamó reiteradas veces a sabiendas de su vulnerabilidad, pues era una persona anciana, viuda y que vivía sola, convenciéndola para que le realizara imposiciones en efectivo en su cuenta bancaria, con la falsa promesa de devolverla más cantidad de la prestada, de manera que la víctima realizó hasta 16 imposiciones en efectivo por un importe total de 15.430 euros, de cuyo dinero el acusado no la ha devuelto cantidad alguna. Y ello a pesar de que el acusado Anselmo niega haber engañado a la denunciante, añadiendo que ante la situación económica tan precaria por la que atravesaba, ésta se había ofrecido a ayudarle, realizando de forma totalmente voluntaria las transferencias en su cuenta bancaria.
La sentencia después de examinar los elementos del delito de estafa, engaño que el sujeto activo despliega de forma suficiente para inducir al sujeto pasivo a un error, quien como consecuencia del engaño realiza un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica, considera que el acusado es autor de este delito, sobre la base fundamentalmente de la declaración de la víctima Sra. Hortensia, quién ha mantenido un relato persistente y coherente en todo momento, sin contradicciones significativas y ello a pesar de ser una persona anciana. Y así manifestó que no conocía de nada al acusado, y que éste le había engañado, y así le llamaba por teléfono en muchas ocasiones, especialmente entre las 0:00 y las 1:00 horas de la noche, porque sabía que estaba sola en casa, y éste le hablaba de su vida y de sus necesidades, y que el acusado sabía que ella vivía sola y era una persona mayor y viuda, y que como le hablaba de muchas penurias le prestó dinero al causarle pena, lo que hizo con la promesa de se lo devolvería porque tenía que cobrar unos atrasos, y que ella le ha llamado muchas veces para obtener la devolución del dinero y él le mentía sobre su devolución, y en ocasiones mandaba a otra persona pidiendo más dinero, quien le decía que el acusado estaba en el hospital. A esta prueba hay que añadir la testifical del agente de la Guardia Civil NUM002, quien manifestó que se pudo comprobar que desde la línea telefónica que tenía contratada el acusado se realizaron hasta 27000 llamadas telefónicas a múltiples teléfonos durante el periodo investigado, y que las personas que siguen esta forma de proceder es para enganchar a personas vulnerables, ganarse su confianza y engañarlas, logrando unas entregas de dinero con la falsa promesa de devolverlas, como el caso de la denunciante, a la que había hecho 66 llamadas, mientras que ésta le llamó a él 78 veces. Conclusión a la que se llega a pesar de los alegatos exculpatorios del acusado, quién en su testimonio presentó numerosas lagunas e interrogantes, manteniendo una versión inverosímil, y no siendo capaz de dar una explicación al hecho de realizar tantas llamadas a una persona desconocida a esas horas intempestivas, y así, si bien reconoce haber conocido a la víctima por teléfono y su situación desvalida, manifestó que fue ella la que se había ofrecido a darle dinero gratuitamente en varias ocasiones para comprar cosas que necesitaban - lo que no acredita-, que incluso quería que fuesen a vivir juntos y que nunca le pidió la devolución del dinero, habiendo sido él el que había roto la relación con " esa vieja asquerosa". Como indicio corroborador de la falta de causa de la entrega de dinero, el hecho de que la víctima ingresó en una cuenta que le dio el acusado en días correlativos cantidades de 3000€, 2000€ y 1200€, lo que parece que no puede ser debido a la necesidad de atender a gastos diarios. Tampoco hace llegar a otra conclusión la alegación del acusado en el sentido de que era la denunciante la que le hacía también múltiples llamadas telefónicas, resultando que en la primera fase las llamadas las hacía el acusado, y que solo después, cuando se pretendió conseguir la devolución del dinero, es cuando la víctima reiteradamente llamó de manera que de las 78 llamadas que hizo la denunciante en solo 8 se completó la comunicación. Y también inverosímil resulta la explicación que dio el acusado al hecho de haber realizado 27.000 llamadas, que era la necesidad de conocer gente para mitigar su soledad, y al contrario su propósito no era otro que contactar con personas del tipo de la víctima para obtener dinero mediante. Y al respecto de su alegato exculpatorio, en el sentido de que el dinero se entregó voluntariamente, hay que decir que el engaño ha de ser valorado en función de las circunstancias concurrentes de las víctimas, y no con baremos estereotipados, y así nos encontramos con una persona vulnerable, que es anciana (84 años), viuda y vive sola, y que ello fue utilizado por el acusado, quien pudo saber que esta persona tenía más dificultades para defenderse.
Considera la sentencia que se utilizó engaño adecuado a la vista de las circunstancias de la víctima, y suficiente, generando una apariencia de realidad y seriedad, lo que habrá de valorarse en cada caso concreto, y en el presente caso el acusado se aprovechó de que la denunciante era una persona especialmente vulnerable pues conocía que estaba viuda, que vivía sola, desamparada y que era anciana, logrando que le entregase cantidades de dinero con la falsa promesa de su devolución.
Finalmente decir que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993Jurispr udencia citada STC, Sala Segunda, 13- 12-1993 ( STC 372/1993 )), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 174/1985), 24/1997 Jurispr udencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 ) y 45/1997Jurispr udencia citada STC, Sala Primera, 11-03-1997 ( STC 45/1997 )); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurispr udencia citada STC, Sala Segunda, 01-12-1988 ( STC 229/1988 ) y 24/1997Jurispr udencia citada STC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 )), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurispr udencia citada STC, Pleno, 26-04-1990 ( STC 76/1990 ) y 220/1998Jurispr udencia citada STC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998 )); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurispr udencia citada STC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995), 36/1996 Jurispr udencia citada STC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996), 49/1998 Jurispr udencia citada STC, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998 ), y ATC 110/1990Jurispr udencia citada ATC, Sala Primera, 12-03-1990 ( ATC 110/1990 )). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. Y en este caso los alegatos exculpatorios mantenidos por el acusado no han resultado acreditados, ni además son creíbles.
CUARTO. - Al respecto de la negación de la concurrencia de los requisitos del delito de estafa, y sobre todo del engaño bastante, remitirnos a los acertados argumentos de la sentencia de instancia. Manifiesta el recurrente que el dinero se entregó voluntariamente y que en ningún caso concurre engaño bastante como elemento de la estafa, habiendo incumplido la víctima su deber de autoprotección, y siéndole imputable objetivamente la acción engañosa.
Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia dictada considera que nos encontramos sin duda en presencia de una estafa en la que el engaño se adecuó a las particulares características de la víctima, que era una persona de avanzada edad, que vivía sola, y que tenía un nivel de protección más bajo derivado de dichas circunstancias, y por lo tanto, mucho más crédula de las diversas mentiras sobre las penurias económicas que estaba pasando el acusado, su insuficiencia de recursos o sobre el hecho de que estaba esperando el cobro de unos atrasos, y que necesitaba dinero que luego devolvería, y así se ganó la confianza de la mujer, haciéndole creer que le podría devolver el dinero, y así la víctima anciana le proporcionó unas cantidades de dinero por error, en la creencia de que iban destinadas a los fines expuestos y que iba a ser reintegrado, y que se tradujeron en un lucro y beneficio patrimonial para el acusado.
E n definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito de estafa agravado por la cuantía:
1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva). El engaño fue el fingir necesidades y penurias económicas.
2°) el engaño tiene que ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, debiendo establecerse esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Desde luego que hacer creer a una persona que vive sola, y de avanzada edad, que no es capaz de contrastar la información que recibe, la existencia de una situación de necesidad, es un engaño bastante e imputable al acusado, quién no pueden pretender derivar la responsabilidad de los hechos a una víctima confiada. Y en este sentido nunca ha acreditado el acusado que su situación de penuria tuviese una existencia real, y es a él al que le corresponde probar tal hecho como alegato exculpatorio.
3°) el engaño ha de producir de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue. Evidentemente como consecuencia del engaño, y a raíz del error generado se realizaron importantes desplazamientos patrimoniales, los que se hicieron en la razonable creencia de que podían ser devueltos.
4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. Evidentemente como consecuencia del engaño, y a raíz del error generado se entregaron a los acusados fondos que ascienden a 15.430 euros, lo que se hizo en un período muy breve de tiempo, y desde luego que esta cantidad supera lo que ha de considerarse como razonable para poder imputarse a la mera beneficencia.
5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Es evidente.
y 6°) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa. No hay otra forma de explicar la conducta del acusado.
7) de la conducta engañosa se tiene que derivar un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). Evidentemente lograr la entrega de fondos que ascienden a la cantidad de 15.430 euros €, es un perjuicio económico considerable, sobre todo a la vista de la condición de pensionista de la víctima.
Volviendo al engaño, decir que ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2002). El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11., 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 2.1.2003). Al respecto de la suficiencia del engaño, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 " que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".
A la hora de calificar a suficiencia del engaño, ha evolucionada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, lo que desde luego ocurrió en el supuesto de autos, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada y la puesta en escena, se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.
Efectivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, y dice sobre la suficiencia del engaño: " únic amente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".
En definitiva, no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar, porque el engaño es el que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, y en este caso el acusado buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, cuando actúa previo requerimiento del estafador.
QUINTO. -P o r lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
