Sentencia Penal 341/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 729/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se alega prueba de cargo insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado respecto al delito de robo con violencia.

La víctima no aporta ningún dato relevante para la autoría, y el hecho de que el acusado estuviese posteriormente en posesión de la tarjeta resulta insuficiente para determinar si es o no el autor del robo; cabe la posibilidad de que se la encontrase casualmente por la calle.

Alega que no hubo agresión para la sustracción, sino que pudo ser que el denunciante se cayera al suelo al tropezar o desestabilizarse por encontrarse ebrio y aprovechar el autor o los autores para sustraerle los efectos que portaba cuando estaba en el suelo. No ha quedado acreditado el empleo de la violencia en la sustracción, debiendo de degradarse la calificación de los hechos a delito de hurto del art 234 CP. Por la mismas razones, al no haber agresión no se puede imputar un resultado lesivo, debiendo de ser absuelto del delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

También sostiene que no hay prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia en relación al delito de estafa, previsto en el art. 249.1.b) CP, al no haber prueba de la autoría. El empleado de Pakar Doner y el taxista no lo reconocieron y las compras realizadas en la Estación de Servicio no fueron contrastadas por ningún empleado, siendo insuficiente para tener acreditado que el pago con la tarjeta del denunciante, y no con la de su pareja, el hecho de que en un momento concreto aparezca él solo como cliente del establecimiento.

SEGUNDO.- Tras el estudio de las actuaciones, no se advierte error alguno en la valoración de la prueba, respondiendo a criterios de lógica, sentido común y racionalidad el análisis efectuado en la sentencia de los indicios existentes que llevan al juzgador a considerar probado que el acusado es el autor del golpe al denunciante que provocó que cayera al suelo y de la sustracción de los efectos que llevaba, entre ellos una tarjeta bancaria, con la que inmediatamente después el mismo empezó a realizar pagos.

En primer lugar, cabe realizar un apunte sobre la hora en que se produjo el hecho, precisión que es importante realizar porque el primer cargo con la tarjeta se hizo a las 3:58 h, de manera que el robo de la misma se tuvo que producir necesariamente antes. En los hechos probados se afirma que fue "sobre las cuatro de la mañana", sin embargo el perjudicado, en su denuncia y en instrucción, habló de un intervalo horario entre las tres y media y cuatro de la mañana. En el juicio no se le preguntó por la hora, limitándose la Fiscal en el interrogatorio a preguntarle por lo sucedido dando por sentado que pudo haber sido a las cuatro de mañana. Si bien, en un momento del interrogatorio, el Sr Ezequias dijo que no sabía a qué hora llegaría al hotel, que sería sobre las cuatro, que fue cuando avisó a su primo que fue quien intentó ponerse en contacto con su pareja. Luego, es evidente que el hecho tuvo lugar antes de las cuatro de la mañana.

Sentado lo anterior, como se indica en la sentencia, no hay prueba directa de la autoría. El perjudicado no pudo identificar al acusado. Si bien, la inmediatez con la que se empezó a hacer uso de la tarjeta, siendo el primer cargo a las 3.58 h (en el Pakak Doner de la calle Caldereros), el siguiente a las 4:15 h (taxista de la Plaza Carretas) y los cinco posteriores, entre las 7:07 y las 7:12 h, estos últimos en el mismo establecimiento y más alejado de los anteriores (ubicados en calles del centro, donde también se produjo la sustracción) denota que fue la misma persona quien utilizó la tarjeta. El empleado del Pakak Doner y el taxista no pudieron reconocer al acusado, si bien, las cámaras de grabación de la gasolinera sí que captaron con nitidez su presencia precisamente a las mismas horas en que se realizaron los cargos de lo que compró en dicha estación de servicio y en la máquina de tabaco ubicada en la misma, siendo el único cliente que se encontraba en el establecimiento en ese momento. Los agentes que vieron las imágenes, en las que se le ve perfectamente el rostro, reconocieron sin ninguna duda al acusado por ser conocido con motivo de detenciones anteriores. Por su parte, el acusado no niega su presencia en la gasolinera, si bien, en instrucción dijo que pagó con la tarjeta de su pareja. En el juicio al ser preguntado por su letrada dijo que se la había encontrado y, al precisarle que en instrucción dijo que era de su mujer, cambió la respuesta y dijo sí, que era su mujer. Se trata de una respuesta exculpatoria. Podría haber justificado dichos cargos con los extractos bancarios si efectivamente los hubiera hecho con la tarjeta de su mujer. Y si es que se la encontró, podría, como se dice en la sentencia, haber ofrecido más detalles sobre dicho hallazgo para hacerlo mínimamente verosímil.

Los indicios expuestos presentan una elevada carga incriminatoria cuya interrelación lleva a concluir que el acusado fue la persona que sustrajo la tarjeta y quien acto seguido la utilizó.

En cuanto a la forma en que se produjo la sustracción de la tarjeta y de los demás efectos relacionados por el perjudicado, plantea el apelante la posibilidad de que el perjudicado tropezara y se desestabilizara debido al estado de embriaguez en el que el mismo reconoce que se encontraba. No constante, el Sr Ezequias ha sido muy persistente al manifestar que iba bebido, que era un presa fácil, que notó un empujón, no fue violento, que le desestabilizaron un poco y cayó al suelo. El golpe se lo dieron en uno de los costados. La defensa insistió en su turno de interrogatorio sobre este punto y le preguntó si cuando caminaba se tambaleaba y afirmó que sabe que iba borracho y suponía que quien le viera sabría reconocer si iba o no bebido. Le preguntó si pudo pasar que se desestabilizara y cayera al suelo y en ese momento aprovecharan para quitarle sus efectos, respondiendo lo mismo: "creo recordar bien que pierdo el equilibrio porque me tocan, no recuerdo violencia y asalto".

Por tanto, no hay duda alguna de que la víctima cayó al suelo, no porque se desestabilizara sola al tropezar, sino porque el acusado le propinó un leve empujón que provocó que, en el estado de embriaguez en el que se encontraba, perdiera el equilibrio y cayera al suelo de bruces sobre el lado derecho de su cuerpo. Dicho empujón, aun siendo leve, comporta un acto violento dirigido a conseguir doblegar y anular la voluntad de la víctima, la cual, debido al visible estado de embriaguez que presentaba y por consiguiente de vulnerabilidad, cayó al suelo con mayor facilidad, quedando completamente aturdida, momento en que el acusado aprovechó para sustraerle sus efectos, dinero, documentación, teléfono móvil, tarjetas de crédito y reloj de muñeca.

El encuadre jurídico de los hechos es correcto, siendo los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad y de un delito leve de lesiones atendiendo al resultado lesivo derivado del leve empujón, que provocó la caída al suelo de la víctima y que al caer se golpeara varias partes de su cuerpo sufriendo lesiones en la ceja derecha, en el maxilar superior derecho, en el pabellón auricular derecho y en el hombro derecho.

TERCERO.- Se alega la indebida aplicación de la continuidad delictiva del art 74 CP en el delito de estafa. Apela el recurrente al principio de proporcionalidad de la pena y al principio de intervención mínima del derecho penal, alegando que se trata de disposiciones realizadas en breve periodo de tiempo y que antes de la reforma operada por la LO 14/2022 de 22 de diciembre, constituían simples delitos leves. Debe apreciarse la teoría de la unidad natural de acción considerando todos los actos en conjunto como un único acto delictivo y no una pluralidad conformadora de continuidad delictiva.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 775/2023 de 18 de octubre (6263/2021), hace un repaso de los precedentes jurisprudenciales en los que ha aplicado la unidad natural de acción y en los que se ha dado prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, añadiendo que << Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

Más recientemente, en STS 673/2022, de 4 de julio de 2022 , decíamos:

"La unidad natural de la acción, resulta un supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo su objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica -dicen las SSTS de 18.7.2000 y 104/2005 de 31 de enero - en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

La doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente, en incluso en la sentencia 490/2006, de 16 de marzo , se aprecia en casos de consecución del objetivo perseguido por el sujeto activo mediante falsificación sucesiva de diferentes documentos>>.

Recuerda la STS 244/2023 de 30 de marzo de 2023 (rec 2104/2021) los requisitos establecidos en la doctrina jurisprudencial para la concurrencia del art. 74 del Código Penal: a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución, y de propósito criminal. Es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 CP , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, se descarta la unidad natural de acción porque no existe conexión espacial entre los actos de disposición fraudulentos realizados con la tarjeta y, ni el primero de dichos actos se halla encadenado estrictamente a los subsiguientes para hacerlos posibles, ni supone la preparación para un determinado objetivo, ni los actos siguientes al primero se desarrollaron o procedían directamente de éste. No existe, como define la doctrina, una vinculación de significado entre tales actos que permita una unidad de valoración jurídica y que puedan ser juzgados como una sola acción. Se trata de actos fraudulentos realizados en la misma noche, en corto espacio de tiempo, entre las 3:58 h y las 7:12 h, en distintos momentos de ese intervalo horario, consumándose la acción fraudulenta con cada una de las disposiciones que realizó con la tarjeta en diferentes lugares, obteniendo el consiguiente lucro económico. Cada uno de esos actos presentaba autonomía propia, no dependía para su ejecución del precedente, ni tenía como propósito abordar el siguiente. Individualmente considerados cada uno de ellos supuso un ataque contra el bien jurídico protegido, el patrimonio ajeno. No obstante, tal y como se ha probado, dichas disposiciones respondieron a un mismo propósito (dolo unitario) y a la misma forma de actuar, lo que lleva a apreciar la continuidad delictiva con arreglo a los presupuestos jurisprudenciales descritos.

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación viene referido a la indebida aplicación del art. 89.1 CP; improcedencia de la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional.

Se alega que el acusado tiene un fuerte arraigo en España, donde llegó hace doce años, residiendo en Albacete desde entonces, tiene NIE válido y vigente en la fecha de los hechos y está unido en pareja de hecho a Piedad desde antes de ser registrada el 18 diciembre de 2016. Aportó certificado de empadronamiento en Albacete en la CALLE000 desde septiembre de 2021. No tiene ningún apoyo en su país de origen ni siquiera familiar.

Tal como motiva la sentencia, el acusado se encuentra en situación irregular en España, con una orden de expulsión del territorio nacional de la Subdelegación de Gobierno de Albacete de 11 de mayo de 2023 (anterior a la comisión del hecho) con prohibición de entrada en el territorio Schengen por un periodo de cinco años, que, como se indica en el certificación de la situación administrativa obrante en el atestado, no se ha podido materializar al no proporcionar las autoridades de Marruecos los documentos oportunos para el cruce de fronteras.

Pretende acreditar con la documentación aportada su arraigo en España e incluso cuestiona que esté en situación irregular por el hecho de tener un NIE, olvidando que la asignación de este número de identificación no conlleva aparejado el derecho a residir o a trabajar en España. Consta que reside en Albacete desde hace años, sin embargo, no se le conoce actividad laboral alguna ni que tenga una fuente lícita de ingresos. No justifica que en la actualidad mantenga la relación de pareja que tiene registrada desde 2016, y tampoco se sabe de la existencia de otros parientes en Albacete o en otras localidades del país; siendo la carencia de vínculos con su país de origen una mera manifestación del apelante, sin sustento probatorio alguno.

Por lo que, independientemente del tiempo que lleva en España, lo cierto es que la situación irregular en la que se encuentra, unida a su falta de arraigo laboral y ocupacional, resulta determinante para acordar la sustitución de las penas de prisión impuestas por su expulsión del territorio nacional. Sin perjuicio, como se indica en la sentencia, de que, en caso de que no se pueda materializar la expulsión, se procederá a la ejecución de la pena pendiente, así como si regresara a España antes de transcurrir el periodo de prohibición de cinco años impuesto.

QUINTO.- En último lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda prorrogar la prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, alegando que no subsisten los motivos por los que fue acordada, al haber quedado acreditado su arraigo en España y la falta de personas que pudieran asistirle en su país de origen o en otro, sin que exista riesgo de fuga.

Se comparten los razonamientos expuestos en la sentencia, por cuanto que la prueba practicada ha consolidado como hechos probados lo que hasta el momento de la celebración del juicio eran indicios de delito, estimando acreditada la autoría de los hechos.

Los fines que justificaron la adopción de la medida persisten. El riesgo de ocultación existe ante la inminencia del cumplimiento de la pena de prisión impuesta en la sentencia y por constarle al acusado alguna orden de busca y detención anterior, lo que denota su falta de colaboración con la acción de la justicia. El riesgo de reiteración delictiva también es patente, constándole una causa judicial pendiente también por delito de robo con violencia o intimidación cometido en febrero de este año.

SEXTO.- De conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,