Sentencia Penal 330/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 103/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Armando, fundamentado en: a) falta de motivación de la sentencia dictada en primera instancia que genera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia; b) error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del juicio verifica el Magistrado-Juez "a quo"; y c) vulneración del artículo 49 del Código Penal en relación al artículo 153 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que en la sentencia dictada en primera instancia "no se hace un análisis profundo de los hechos, ni sobre los motivos que han llevado al juzgador al fallo condenatorio, como al hecho de no merecer crédito la prueba de descargo, que en el actual asunto brilla por su ausencia. En relación con las pruebas, que a juicio del Juzgador le han llevado a su convicción, no se ha realizado una motivación analítica de los hechos, en relación con otro tipo de pruebas practicadas, que entendemos llevan al error en la apreciación de la prueba".

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que "SEGUNDO: Dispone el art. 120 CE., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82; 26/83; 61/83; 90/83; 89/85; 93/90; 96/91; 7/92; 10 de Abril de 2.000; 2 de Julio de 2.001; 31 de Octubre de 2.001; 10 de Febrero de 2.003).

(.....) TERCERO: La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero y sentencia del Tribunal Supremo nº. 97/02 de 29 de Enero).

Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no sólo la necesidad de argumentar --siquiera sea de manera sucinta-- el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 32/00 de 19 de Enero, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. La motivación fáctica, insiste la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1488/01 de 4 de Octubre exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, aunque no es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron, bastando con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

La motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el sostenimiento de criterios razonados diferentes.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores".

Examinada que ha sido por este Tribunal la sentencia ahora objeto de impugnación, se observa que la misma cumple suficientemente la exigencia de motivación, tanto fáctica como jurídica y de decisión en la fijación de la pena impuesta, cosa distinta es que la parte apelante, en lógico posicionamiento defensivo, no comparta la referida motivación.

Así el Juzgador de instancia enumera y valora las diligencias probatorias practicadas, declaración de la denunciante, la testifical de referencia sobre los hechos acaecidos con anterioridad a su llegada al domicilio y directa de los observados personalmente después de la misma, el reconocimiento parcial de lo sucedido por el denunciado y las pruebas médica documentada y pericial practicada en juicio, recogiendo en el fundamento de derecho indicado el contenido y resultado de la prueba practicada, concluyendo que "los hechos imputados al acusado resultan suficientemente acreditados; la declaración de la denunciante resulta a este juzgador suficientemente verosímil a efectos enervatorios de la prueba de cargo; frente a lo expuesto por la defensa del acusado en el acto del juicio, no se observa ni en el atestado policial ni en la declaración prestada por la denunciante en la fase de instrucción (Video 2 de la carpeta "Videos") que exista una contradicción en cuanto a que en el acto del juicio refiera que el agarrón por el cuello se llevó a cabo por el acusado con un brazo mientras que en fases anteriores del procedimiento indique que tal agarrón tuvo lugar con las manos pues en todo momento ha indicado que el agarrón del cuello fue con el brazo, existiendo además coherencia, en lo sustancial, con otros medios probatorios de cargo tales como los testimonios de los funcionarios policiales actuantes o la documentación obrante en autos, pruebas que corroboran la verosimilitud del testimonio de aquella, corroborado asimismo parcialmente por la versión del acusado en la forma antes expuesta sin que además se aprecie con claridad en Susana la existencia de móviles espurios contra el acusado que pudieran llevar a apreciar un ánimo injustificado de perjudicar con su declaración a aquel".

TERCERO.- Como segundo argumento impugnatorio alega el apelante la existencia de error en la valoración que de la prueba practicada en juicio realiza el Juzgador de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Alega la parte recurrente dos fundamentos que son en sí mismos contradictorios, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba de cargo, siendo esta segunda alegación incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Como indica entre otras muchas, la sentencia nº. 48/04 de 4 de Febrero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza "dadas las invocaciones efectuadas, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16 de Febrero, 3 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.989 y 4 de Julio de 1.994, que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria, y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma irregular en su aceptación procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente".

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 364/134 de 25 de Abril nos dice que; "Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las nº. 185/07 y 335/07).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental".

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración de la víctima, testifical de los agentes policiales y documental y pericial médica, por lo que la cuestión se reduce a valorar si el proceso valorativo seguido por el Juzgador de instancia es racional y no absurdo o arbitrario y si el mismo se encuentra debidamente motivado en sentencia.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia objeto de apelación se recoge como primera prueba de cargo la declaración de la denunciante Susana (momentos 09:44 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital). Dicha denunciante sostiene que empezó una discusión en el domicilio en la que el acusado y compañero sentimental, Armando, se puso agresivo y acabó tirándola al suelo y cogiéndola del cuello; le estaba asfixiando; vivían en un bajo y salió huyendo escaleras arriba buscando ayuda, volvió a bajar al domicilio a recoger sus cosas y marcharse, pero la situación se repitió, volviéndola a tirar al suelo y se golpeó la cabeza y le volvió a coger del cuello, por lo que salió a la calle y se encontró con la Policía y le llevaron al hospital; en la discusión ambos se zarandearon y ella acabó en el suelo donde el acusado le cogió con el brazo del cuello; no recuerda si le arrancó mechones de pelo, sí que tenía marcas en el cuello y un chichón importante en la cabeza; se imagina que los policías venían de la casa y les contó lo que había pasado.

La constante jurisprudencia otorga a dicha declaración el valor de prueba testifical de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia, sobre todo en delitos que. como el presente, se cometen en la esfera íntima de relación entre los sujetos activo y pasivo, en los que no suele haber testigos que puedan dar razón de los hechos. Ello es debido, como dice la sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 2ª, a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1.994).

En el presente caso, la manifestación incriminatoria de Susana cumple los tres parámetros valorativos señalado. Es persistentemente mantenida a lo largo de las declaraciones por ella prestadas en la causa, no apreciando este Tribunal de Apelación dudas o contradicciones en sus elementos esenciales (le agarro por el cuello el acusado, la tiró al suelo y se golpeó en él con la cabeza).

La declaración se encuentra corroborada con otras pruebas de carácter periférico o complementario que le dotan de una mayor credibilidad. En primer lugar, nos encontramos con el reconocimiento parcial que de los hechos realiza el acusado Armando al sostener que sostuvo una relación sentimental, pero sin convivencia y, el día de los hechos, tuvo una discusión con la denunciante, Susana, si bien tiene el cuidado de negar haber insultado, amenazado o agredido a la denunciante (momentos 01:28 y siguientes de la misma grabación).

Una segunda prueba complementaria la encontramos en la declaración de los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos. El agente nº. NUM000 refiere que cuando llegaron se encontraron al acusado en la calle descalzo y sin que hubiera otra persona con él, bastante nervioso, pero sin lesiones, entran en el domicilio con él, estaba la puerta abierta y no estaba la denunciante; dan una batida por los alrededores y encuentran a la mujer que estaba llorando y muy nerviosa, con una mochila que llevaba cosas personales; les manifiesta que había tenido una discusión con su pareja y el acusado le había agredido; la mujer presentaba rojez debajo de la nariz como de haber recibido un golpe, ella se dirigía al hospital y la acompañaron a Urgencias del HUBU.; la llamada alertando de los hechos la realizó una vecina llamada Soledad, cree que era la vecina de enfrente al bajo donde ocurrieron los hechos (momentos 22:01 y siguientes de la misma grabación). En la misma línea se manifiesta el agente nº. NUM001, añade que el acusado, cuando lo encontraron, estaba sólo y les dijo que había tenido una discusión con su pareja y la había echado de casa; les manifiesta que había estado de fiesta con su pareja, que le había agredido, le había tirado al suelo, se había golpeado en la cabeza y se había ido de casa (momentos 26:56 y siguientes de la grabación del juicio).

Las declaraciones de los agentes son testificales de referencia con respecto a los hechos ocurridos antes de su llegada, recogen lo manifestado a ellos por las partes, pero también son prueba directa del estado en el que se encontraban éstas cuando las localizaron, manifestando ambos agentes que Susana presentaba lesión bajo la nariz, estaba llorando y muy nerviosa y se dirigía al hospital para ser atendida.

La tercera prueba complementaria no la da el parte médico inicial emitido por el Servicio de Urgencias del HUBU. y la prueba pericial médico forense de sanidad, ratificado éste último por su emisora en el Plenario (momentos 33:20 y siguientes de la misma grabación). Como indica el Magistrado-Juez sentenciador en la instancia, "existe en autos documentación médica corroboradora de la versión de Susana, y en concreto y según el parte médico emitido por el Hospital Universitario de Burgos en la fecha de autos el cual obra en el acontecimiento informático nº. NUM002 de la causa, así como a la vista del informe médico forense emitido por Esther y que obra en el acontecimiento informático nº. NUM003 de la causa, se entiende que en la fecha de los hechos la denunciante presentaba un traumatismo craneoencefálico del que tardó 2 días en recuperarse, tras una primera asistencia facultativa, compatible con un mecanismo contuso, como sin duda es el relatado por Susana, según expone Esther en el acto de la vista sin que su informe haya sido objeto de impugnación en la presente causa por ninguna de las partes".

No se acredita por las partes la existencia de sentimientos espurios que hagan pensar en una denuncia falsa, todo ello sin olvidar que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Julio de 2.006, "conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva".

El Magistrado-Juez "a quo" realiza una valoración de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y concluye diciendo que de todas las pruebas practicadas se entiende que los hechos imputados al acusado resultan suficientemente acreditados, considerando la declaración de Susana suficientemente verosímil para enervar la presunción de inocencia. Dicha valoración debe ser mantenida por este Tribunal de Apelación, al tratarse de valoración de pruebas de carácter personal practicadas ante el Magistrado-Juez "a quo" bajo los principios de inmediación y contradicción, de los que carece ahora este Tribunal. Todo ello con la excepción de que el razonamiento emitido sea irracional, ilógico o arbitrario, circunstancias que no concurren en el presente caso, sin que pueda subsanarse la falta de inmediación del Tribunal de Apelación por la mera visión de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pues ello impide a dicho Tribunal intervenir en las declaraciones personales (testificales, periciales y declaración de denunciantes y denunciados) formulando preguntas o solicitando aclaración de las respuestas emitidas.

Así nuestra jurisprudencia establece que es cierto que el Tribunal de apelación está en la misma posición que la juzgadora a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional nº. 167/02 de 18 de Septiembre y nº. 184/13 de 4 de Noviembre).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 157/95 de 6 de Noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 124/83; 54/85; 145/87; 194/90 y 21/93)".

Pero también establece que el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 107/05 de 9 de Diciembre). Es decir, la potestad revisora de la apelación encuentra su límite en la valoración de pruebas personales (declaración del acusado, de los testigos y de los peritos) practicada en primera instancia bajo la inmediación, sin que el Tribunal de Apelación pueda realizar una nueva valoración de una prueba que no presenció. Así, practicada la prueba personal en el acto del Juicio Oral de acuerdo a las normas procesales, el dar una mayor credibilidad a unos testigos sobre otros o a la declaración de los denunciantes sobre los denunciados, queda al margen de la revisión probatoria, salvo que dicha valoración de instancia se fundamente en un razonamiento irracional, ilógico o arbitrario, circunstancia que, como antes hemos dicho, no concurre en el presente caso.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo, recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva.

Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, existiendo prueba de cargo suficiente para la emisión de sentencia condenatoria sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en su valoración, ni razonamiento absurdo o arbitrario que merezca nulidad de la sentencia emitida en primera instancia.

CUARTO.- Finalmente, el apelante alega la vulneración del artículo 49 del Código Penal en relación con el artículo 153 del mismo texto legal. Sostiene el apelante que "la pena privativa de libertad en lugar de los trabajos en beneficio de la comunidad, en tanto en cuanto nuestro representado no prestó su consentimiento en el acto del juicio oral. Si bien es cierto que nuestro representado no prestó dicho consentimiento en el acto del juicio oral, en tanto en cuanto estaba defendiendo su total inocencia en los hechos objeto del presente asunto, también es cierto, y así consta en la grabación del acto del juicio oral, es que el juzgador tampoco indagó ok requirió a nuestro representado si prestaba su consentimiento en caso de ser condenado con trabajos en beneficio de la comunidad.

En el suplico del recurso de apelación interpuesto, subsidiariamente a la libre absolución, se solicita que se proceda "a la imposición de 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dejando sin efecto la pena privativa de libertad de seis meses impuesta y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

El alegato debe ser estimado, reproduciendo el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 325/19 de 20 de Junio, alegada por el recurrente en apelación y que establece que "lo que se denuncia es que se le haya impuesto en la instancia (y confirmado en apelación) una pena privativa de libertad, sin haberse indagado si el acusado consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el legislador ofrece como pena alternativa a la de prisión en el delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , dada la naturaleza sustantiva de las normas penales relativas a individualización de la pena, puede concluirse que lo que suscita el motivo es si se ha producido el quebranto del régimen legal para la imposición de la pena señalada a este delito.

El artículo 153 del Código Penal condena al autor de cualquier tipo de menoscabo psíquico o de una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, así como al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. El legislador ha dispuesto para la conducta la pena alternativa de prisión de seis meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, además de, acumulativamente y en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Ciertamente la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica el cumplimiento de la pena, pues de otro modo la obligación de hacer no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, lo que impediría alcanzar adecuadamente el contenido correctivo y disuasorio de la pena. Por ello, el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

No obstante ello, el precepto, a diferencia de lo que el recurso sugiere, no impone que se indague sobre la aceptación del acusado en todos aquellos supuestos en los que se entienda cometido alguno de los delitos para los que el legislador ofrece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En todo tipo de delitos la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y con la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada la punición con el principio de culpabilidad. De este modo, el reproche penológico está sujeto a dos niveles de determinación legal, además de un último juicio de ponderación o individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever en la norma general. Los dos niveles de determinación legal hacen referencia al marco penal abstracto fijado por el legislador y a las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal ningún órgano judicial puede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin contar con la aceptación del penado, no obstante, ello no quiere decir que siempre sea obligado prospeccionar la aceptación de esta pena por el acusado. Cuando el órgano de enjuiciamiento es de composición unipersonal, puesto que no se precisa de una posterior deliberación para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional y el legislador ha ofrecido al juzgador la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como alternativa a otra pena de diferente naturaleza, el juez, considerando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede rechazar la aplicación de aquella y entender procedente la imposición de la pena alternativa de prisión o de multa.

En tal coyuntura, ninguna necesidad hay de indagar la posición del acusado, como tampoco existe esa posibilidad cuando se trata de un enjuiciamiento en su ausencia. Sin perjuicio, claro está, de que el posicionamiento será el contrario en todos aquellos supuestos en los que, en cumplimiento de las amplias facultades de individualización de la pena al caso concreto otorgadas al juzgador, éste considere que la pena ajustada a los hechos y a las circunstancias del culpable es la pena de trabajo en beneficio de la comunidad. En tales casos, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 del Código Penal exige reclamar el parecer del acusado, como deberá hacerlo también el tribunal de segunda instancia cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el juzgador en la instancia.

En el caso enjuiciado, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, la juzgadora proclama que la imposición de la pena alternativa de privación de libertad no responde a razones específicas de individualización de la pena, sino a que el acusado no había aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Atendiendo a la entidad de los hechos enjuiciados, la sentencia indica que solo por esta razón se impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión, detallando: " no procediendo fijar una pena de trabajos en beneficio de la comunidad al no haber mediado el beneplácito del acusado "

Frente a esta objeción, el recurso de casación alega que lo que el recurrente rechazó fue conformarse con una condena, por más que se pidiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad; manifestando que lo hizo con la pretensión de defender su inocencia en el juicio oral. Niega sin embargo que, iniciado el juicio oral, se le demandara su beneplácito para la imposición de esa pena en la eventualidad de que fuera condenado, lo que se confirma con el visionado de la grabación del juicio.

De este modo, considerando la juez de primera instancia que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal, se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama".

En el presente caso, el Magistrado-Juez sentenciador en primera instancia recoge en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que "ha de imponerse la pena de prisión y no la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad pues para la imposición de esta se requiere el previo consentimiento del penado (conforme al artículo 49 del Código Penal), y el acusado no ha prestado tal consentimiento en el acto del juicio oral".

La solución adoptada por la sentencia del Tribunal Supremo nº. 325/19 de 20 de Junio es directamente aplicable al presente caso, en cuanto, realizado por este Tribunal el visionado de la grabación del Juicio Oral, no se aprecia en la misma que el Magistrado-Juez preguntase al acusado Armando si, en el caso de emisión de sentencia condenatoria, prestaba su consentimiento para imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como establece el artículo 49 del Código Penal ("los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado").

Dicho consentimiento aparece expresamente recogido en el recurso de apelación interpuesto y en el que el propio acusado se muestra conforme con el desarrollo de 33 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por lo indicado procede estimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Armando, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente: