Sentencia Penal 79/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 27/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, además del indiscutido resultado de la documental debidamente introducida en el acto plenario según resulta de los acontecimientos nº s 14 consistente en correo electrónico remitido por el acusado a Marco Antonio en fecha 25 de junio de 2.019 y correo remitido por el Sr. Marco Antonio al acusado en fecha 7 de julio de 2.019, así como conversaciones de whatsapp entre Marco Antonio y el hoy acusado mantenidas desde el 20 de junio de 2.019 hasta el día 29 de enero de 2.020, así como las facturas obrantes en el acontecimiento nº 15, junto con más la abundante prueba personal practicada.

Comenzando por el acusado Sergio, quién se acogió a su derecho a no contestar a las preguntas que le fueron formuladas por las Acusaciones, a instancia de su defensa manifestó que los denunciantes se pusieron en contacto con él para que les realizara un viaje, dado que ya se habían puesto en contacto con él anteriormente por otro viaje; negó tener agencia de viajes y que vendiera algo señalando que trabaja en una empresa de refrescos. Que lo que él efectuó fue una llamada, que le dieron precio y él lo trasladó, que con el viaje anterior quedaron encantados. Que en ese viaje le pagaron un 50%, luego 25% y luego otro 25%, lo mismo que la vez anterior; que a la semana quedaron y le dijo el Sr. Marco Antonio que tenía el dinero en efectivo, que no podía hacer transferencia y él le manifestó que no podía hacer un recibo. Que pasó el tiempo y le dijo que faltaba un 25% y le volvió a dar dinero en efectivo y cuando se realizó la reserva es cuando le comentaron que una de las chicas había tenido un accidente y no podía ir al viaje. Que le llamó la chica y le solicitó una factura, que él no podía emitir facturas y le indicó que le haría una factura con su compañía antigua que ya está de baja; que, tras pasarle la factura, les faltaba la de su novio y le mandaron los datos y él emitió la factura. Que a raíz de esto Marco Antonio le dijo que había más gente que quería cancelar el viaje, informándoles que los que no fueran perderían el viaje o que cambiaran de fecha, que no se devolvía el dinero. Que a él le dijeron que cancelara el viaje y lo canceló. Que le reclaman el dinero y él no es quien contrata el servicio de la aerolínea; que lo que hizo fue tratar de recuperar el dinero o parte del mismo, que no dependía de él y que de este tema ha hablado siempre con Marco Antonio y se ha remitido correos con la chica del accidente.

Marco Antonio, afirmó que, en representación de unos amigos, contactó con el acusado ya que su tío le pasó el contacto ya que en el 2.013 hicieron un viaje con él y todo salió bien y fue cuando decidieron volver a contactar con él. Que ellos le dijeron lo que querían y él les hizo un presupuesto y que después una de las parejas se accidentó y necesitaban la factura para reclamarlo al seguro; que esto lo gestionó Casilda directamente con el acusado, siéndole exhibidas las facturas obrantes en el acontecimiento nº 14 de las actuaciones. Que él contrató 10 noches y en el reverso de la factura que le ha sido exhibida aparecen 9 noches y 7 días; que ello fue el motivo por el que se generó el conflicto. Que el acusado le dijo que todo estaba tramitado y que ya no se podía cambiar; que adelantaron el dinero, que hubo un pago inicial de tres mil euros y algo y luego dos pagos; que se lo entregaron en efectivo porque tenían dinero ahorrado; que esto al principio al acusado no le hizo gracia, pero luego dijo que lo ingresaría. Siguió relatando que se fue acercando la fecha del viaje y no llegaba, que el acusado decía que los vuelos no estaban todavía; que en noviembre no se concretó nada y contactaron con él y fue cuando les mandó unas capturas de pantallas sin horarios; que las excusas siempre eran las mismas. Que la ruptura de la relación fue cuando Casilda valoró su cancelación del viaje y habló con el acusado y éste le dijo que no se podía cancelar el viaje porque era un grupo y en ese momento se decidió no cancelarlo y viajar; que a partir de ese momento se dejó de hablar. Que el acusado les dijo que el viaje estaba cancelado con gastos que ello conllevaba y que a través del primo de una amiga que trabajaba en una compañía aérea les informó que no había reserva en ese sentido y pudieron ver por la web que el hotel tampoco estaba reservado; que no han recibido compensación alguna y que relama la indemnización que pudiera corresponderle.

A preguntas de las Acusación Particular, señaló que lo entregado al acusado fueron unos 12.900 euros en pagos fraccionados y en representación de los amigos que viajaban con él; que él le preguntó al acusado si seguía organizando viajes y le dijo que sí, que no al 100% pero que podía organizar éste; que ellos tenían la confianza del trabajo anterior y fue perfecto. Que le envió capturas de pantalla donde salía el nº de vuelo y exhibidas las conversaciones mantenidas con el acusado obrantes en el acontecimiento nº 14, las reconoce y señaló que en las mismas aparecen los distintos pagos; que en enero de 2.019 le dijo que no le podía dar información y que nunca le trasladaron la idea de cancelar el viaje; que la alternativa era viajar 7 noches y no aceptaron. Por último, señaló que cobra 1.500 euros al mes y que pidió vacaciones para ese viaje y no las pudo recuperar.

Por su lado, Casilda manifestó que la voz cantante la llevaba el Sr. Marco Antonio porque ya había contactado anteriormente con el acusado. Señaló que sufrió un accidente que le impedía viajar y que se pusieron en contacto con el acusado, viendo en las facturas que tenían seguro de viaje; que les dijo que si se cancelaba su viaje, se cancelaba para todos, y que decidieron no cancelar nada para no perjudicar al resto. Que el acusado le remitió la factura; que ella adelantó 1.600 euros y que para ello tuvo que pedir un crédito; que lo inicialmente previsto eran 10 noches y 11 días, y, en la factura ponía 7 noches.

A preguntas de la defensa, afirmó que el acusado nunca le solicitó la documentación médica; que se estuvo hablando para cambiar fechas ero lo canceló todo cuando todos tenían ya las vacaciones cogidas.

Cirilo afirmó haberle entregado su parte al Sr. Marco Antonio y que reclama la indemnización que le pudiera corresponder también por daños morales; que el es cocinero cobrando 1.400 euros al mes; que para realizar ese viaje, cogió vacaciones que no pudo recuperar; que el dinero entregado era dinero ahorrado y que también le pidió dinero prestado al Sr. Marco Antonio. Que el acusado les dio una alternativa, pero no tenia nada que ver con lo contratado.

Cristina, en igual sentido, manifestó que le entregó el dinero al Sr. Marco Antonio y que reclama los daños morales y perjuicios por la frustración del viaje; que en ningún momento trasladó su voluntad de cancelar el viaje; que ella estaba en paro y que el acusado les facilitó otros días de viaje pero que por fechas no podían.

Diana, también manifestó que le entregó el dinero al Sr. Marco Antonio, señalando que en aquellas fechas trabajaba en una peluquería, cobrando 1.000 euros al mes y que solicitó vacaciones que no pudo recuperar; que era dinero ahorrado y también pidió dinero prestado; que no tiene constancia de que les diera otras fechas para viajar.

Eleuterio, tras confirmar que le entregó su parte de dinero al Sr. Marco Antonio, declaró que era cocinero, cobrando 1.200 euros al mes y que pidió vacaciones para ir de viaje y que no las ha recuperado; que el dinero entregado era dinero ahorrado, reclamando la indemnización que le corresponda así como los daños morales sufridos; que él no sabía que ofrecieran otra alternativa.

Por su lado, Estefanía, también expresó su deseo de reclamar la indemnización y los daños morales padecidos como consecuencia de la frustración del viaje, señalando que era trabajadora en una joyería, cobrando 1.000 euros al mes; que el dinero entregado era dinero ahorrado y que pidió vacaciones y no las recuperó.

En último lugar, compareció Ezequias, afirmando que el dinero se lo entregó al Sr. Marco Antonio y que provenía de un préstamo que ya ha pagado; que es electricista y gana 1.200 euros al mes, que pidió vacaciones y no las ha recuperado. Por último, a instancia de la defensa, señaló que es pareja de la Sra. Casilda, que nunca ha hablado con el acusado y que no ofreció alternativa.

SEGUNDO.- Como señala la STS 12-5-2016, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio, 900/2014 de 26 de diciembre, 42/2015 de 28 de enero), son los siguientes:

1)La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2)El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio, 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio, 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998, 21 de enero de 2002 y A18-6-2004), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven.

Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, la Sala estima que los hechos constituyen un delito de estafa simple de los artículos 248.1 en relación con el 249 del Código Penal, no así en relación a la agravación del nº 6 del artículo 250 del Código Penal (abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional).

Sopesando la prueba personal practicada y puesta en correlación con el resto de lo actuado, la Sala está en condiciones de afirmar la concurrencia de los elementos esenciales para fundar el juicio de tipicidad.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, con voluntad de incumplir los términos esenciales del encargo realizado por el Sr. Marco Antonio en nombre y representación del resto de perjudicados, en ningún momento procedió a gestionar los paquetes turísticos que le fueron encomendados, incorporando a su patrimonio las sumas que le fueron entregando.

Así, es un hecho incontrovertido que los denunciantes, en la confianza depositada en el acusado por la gestión de un viaje efectuado por el Sr. Marco Antonio en el 2.013, sin incidencia alguna, contactaron nuevamente con aquél para contratar un viaje de duración 10 noches a Riviera Maya y procedieron a abonar la suma de 12.913,33 euros por el viaje contratado a razón de un 50% en un primer lugar y luego en dos plazos correspondientes al restante 25%, extremo reconocido por el propio acusado y corroborado por los testigos denunciantes, así como que las entregas se efectuaron en efectivo metálico, emitiendo el acusado dos facturas a nombre de "Two Under Par Int. Group SL" en fechas 8 de julio de 2.019 (a nombre del Sr. Marco Antonio por importe de 12.913,33 euros) y otra de 16 de octubre de 2.019 (a nombre de Casilda correspondiente a su parte y a la de su novio por importe de 3.210,30 euros). Facturas emitidas a nombre de dicha empresa que, en palabras del acusado, está dada de baja.

Es admitido asimismo por el acusado que el viaje no pudo llevarse finalmente a efectos en los términos inicialmente convenidos, aduciendo que cuando llevó a cabo la reserva surgió el inconveniente de una chica para ir al viaje como consecuencia de haber sufrido un accidente, aduciendo que a raíz de este suceso el Sr. Marco Antonio le dijo que había más gente que quería cancelar el viaje y que él le dijo que no se podía, o que cambiaran de fecha o lo perderían y que le dijeron que lo cancelara y lo canceló.

Pues bien, dichas manifestaciones del acusado, que pretenden hacer ver que se trata de una mera cuestión civil, no pasan de ser meras alegaciones exculpatorias carentes de todo sustento probatorio y se ven contradichas por la realidad que resulta de la actividad probatoria practicada en el plenario. Así, todos los testigos que depusieron negaron haber dado órdenes al acusado para cancelar el viaje y prueba de ello es que el acusado remitió al Sr. Marco Antonio una captura de pantalla con reserva de unos vuelos sin horarios, y que una vez consultaron dichas reservas tanto en la compañía aérea como en la web del hotel, las mismas no existían, siendo que a partir de ese momento se rompieron las relaciones entre las partes, según consta en las conversaciones de whatsapp mantenidas entre Marco Antonio y el hoy acusado. Sobre lo anterior la defensa aduce que les ofreció una alternativa que no aceptaron, y lo cierto es que ninguna prueba despliega para justificar tal excusa: bastaría con haber traído al plenario, vía documental o testifical, las gestiones que debería haber llevado a cabo para ofrecerles una alternativa al viaje que se contrató (10 noches, pese a que en la factura se consignen 9 noches y 7 días).

A la vista de lo expuesto, cabe concluir que el acusado disimuló su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumplió la pactado y realizó un acto del que se benefició el acusado, pesando la carga de acreditar lo contrario la parte que lo alega, hallándonos, en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado.

Por todo ello, afirmamos que concurren todos y cada uno de los requisitos precedentemente apuntados sobre el tipo penal de la estafa ( artículo 248 del Código Penal) en el evento enjuiciado, sobre el que no concurre la agravación del artículo 250.1.6º (abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador) del Código Penal habida cuenta de que la misma queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Y en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, el acusado consiguió que los perjudicados efectuaran unos pagos bajo la confianza que le tenía el Sr. Marco Antonio con ocasión de un viaje anterior, nada más, no se ha acreditado ningún aprovechamiento más, ni personal ni empresarial por parte del acusado.

CUARTO.- Que del mismo, procede declarar autor al acusado Sergio, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En trance de determinar la pena imponible dentro del marco prefijado legalmente en el artículo 249 del Código Penal (de 6 meses a 3 años de prisión) y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1.1º, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala estima justamente retribuida la acción y sopesada la entidad y gravedad de los hechos que abocaron a que los perjudicados perdieran sus vacaciones, la imposición de una pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION. Procede imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

SÉPTIMO.- El contenido de la responsabilidad civil nacida de hechos tipificados en la ley como delito está regulado en el art. 110 del C.P y comprende, como es sabido, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales. Ese triple contenido aparece desarrollado normativamente en los arts. 111 a 115 de la predicha Ley Rituaria Penal, estableciéndose en éste último que, los Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o bien posponerla, diferirla, para el momento de su ejecución, cuya exigencia ,por lo demás, viene irradiada del mandato constitucional contenido en el art. 24.1 de la CE y ello se alinea con la finalidad restaurativa del orden jurídico perturbado.

Cifrada la suma defraudada en 12.913,33 euros, esa es la cantidad que se impone al acusado en cuanto a responsabilidad civil se refiere, sin que proceda imponerle suma alguna más en concepto de daño moral derivado de la frustración de disfrutar de sus vacaciones, por no concurrir en el presente caso los presupuestos necesarios para ello.

Dicha cantidad se verá incrementada en el interés legal de acuerdo con lo previsto en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.- Que, de conformidad a lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal, procede imponer las costas procesales a los acusados. En dichas costas, se incluirán las de la Acusación Particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.