Sentencia Penal 51/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 25/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Las representaciones procesales de la acusación particular, doña Teresa, y del condenado don Jastin, han interpuesto sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2024 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 150/2022, en la cual don Jastin ha resultado condenado como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

- Por un delito de maltrato habitual físico y psíquico en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión y demás penas accesorias;

- Por un delito continuado de agresión sexual con penetración concurriendo la agravante de parentesco previsto y penado en el artículo 179 del CP en relación con el artículo 178 del CP, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, y demás penas accesorias;

- Por un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.2 del CP, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

- Por un delito continuado de quebrantamiento de la medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del CP, a la pena de 9 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

- Y por un delito de resistencia a la autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del CP, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

1.1.- La representación procesal de la acusación particular, doña Teresa, ha interpuesto recurso de apelación por entender dicha resolución no ajustada a Derecho, perjudicial y lesiva de sus intereses, al amparo del art. 846 ter en relación con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 24 de la Constitución y demás disposiciones concordantes, en base a los siguientes motivos:

Primero: Vulneración de lo preceptuado en el artículo 742 LECrim. , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE

Segundo: Error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, por infracción de ley: indebida inaplicación del subtipo agravado del artículo 180.1. 1ª y 5º y 180.2 CP

1.2.- Asimismo la representación procesal del condenado, don Jastin, estimando que parte de la sentencia no se ajusta a derecho, interpone recurso de apelación al amparo del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, única y exclusivamente en cuanto a la condena por un delito continuado de agresión sexual con penetración concurriendo la agravante de parentesco, permaneciendo inalterables el resto de pronunciamientos, en base al siguiente motivo:

Único: Quebrantamiento de la garantía constitucional conforme al art. 24 CE, tutela judicial efectiva e indefensión por error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- RECURSO DE DOÑA Teresa:

El primero de los motivos alegados por la representación de la Acusación Particular denuncia la vulneración de lo preceptuado en el artículo 742 LECrim. , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en cuanto a la falta de pronunciamiento en la resolución recurrida de la condena interesada respecto del delito previsto y penado en el art. 153.1. Añade que se cita un párrafo de la STS de 2 de abril de 2018 que reza de esta manera: << Como quiera que los delitos previstos en el art. 153.1 y 174.4 del CP están castigados con las mismas penas, se deben calificar los hechos como constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar por ser el más amplio, más complejo y por haberse producido en el ámbito de la tóxica relación sentimental impuesta por el acusado >>, sin embargo la parte apelante afirma que a pesar de expuesto con motivo del apreciado concurso de norma, no ha existido pronunciamiento respecto al delito y a la pena solicitada por dicha acusación.

2.1.- Comenzar realizando tres puntualizaciones:

Primera: Que efectivamente la resolución recurrida no aborda el delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153 del CP, apartados 1 y 3, delito que fue objeto de acusación, tal y como consta en el escrito de Acusación formulado por la representación de doña Teresa, e igualmente así también es recogido en el Antecedente Segundo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Segundo: Que cuando en la resolución recurrida se hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2018, dicha referencia no lo es para tratar del delito de maltrato en el ámbito familiar, sino que viene encuadrado en el Fundamento Tercero, "Subsunción Jurídica", en el apartado dedicado al delito de amenazas por el que el acusado ha sido absuelto. Luego su comparación lo es para con el delito de amenazas y no para con el delito de maltrato habitual.

Tercero: Sin mencionar al maltrato en el ámbito familiar, la resolución recurrida engloba todos los actos de violencia física e intimidación en el maltrato habitual.

2.2.- El delito de maltrato en el ámbito familiar tiene el siguiente contenido:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

Por su parte, el art. 173 del CP contiene la siguiente redacción:

1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

2.3.- En el presente caso estamos, como interesa la Acusación Particular, ante dos delitos en los que no es de aplicación el concurso de normas. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencia 460/2017, de 21 de junio:

B) Respecto a la incompatibilidad del art. 153.1º y 3º y 173. 2º y 3º C. Penal, que debió merecer la aplicación del art. 8.3 C.P ., declarando un concurso de normas, tampoco debe prosperar.

Aunque en algún aspecto coinciden el bien jurídico protegido, en el art. 173, se contempla "un aliud distinto de los concretos actos de agresión" a partir precisamente de la introducción de esta figura delictiva en el Código Penal. El bien jurídico transciende y se extiende más allá de la integridad personal (véase por todas S.T.S. 782/12 de 2 de octubre ), al atentar el delito del art. 173 a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 C.E. ) que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad ( arts. 15 y 17 C.E .), con afectación de principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia ( art. 39 C.E .).

En los hechos probados rezuma el ambiente que se respiraba en la familia de dominación, temor y humillación sufrido por la mujer, circunstancia caracterizada por la habitualidad, habida cuenta de que la mujer estaba desde hacía años sometida a tratamiento psicológico o psiquiátrico, afectación que llegó a los hijos, los cuales se hallaban también en tratamiento psicológico. Un dato definitivo que hace que resulten plenamente desvirtuados y sean perfectamente compatibles los hechos delictivos del art. 153 y el 173 C.P ., lo constituye el hecho que en este último precepto se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual familiar, se dice ".... sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

2.4.- A lo largo de los Fundamentos de la resolución recurrida se recogen en diversos apartados los episodios de agresión (física, psíquica y sexual), humillación, dominación y temor sufridos por la víctima durante el tiempo en que fueron pareja.

Concretamente la propia sentencia de la instancia, hoy recurrida, recoge expresamente que la víctima relató que su relación duró ocho meses de octubre de 2021 a mayo de 2022 y que durante ese tiempo siempre estuvieron juntos en su casa o en la suya. Añade que el acusado la agredió físicamente en varias ocasiones y ella no denunció. Relata en primer lugar que el 24 de diciembre le mordió en la cara. En otra ocasión la agarró del pelo, le mordió la cara y le pegó un puñetazo. También le escupió en la cara. Señala que siempre la amenazaba que su madre le había traído dos pistolas y que iba a matar a sus hijos. También la insultaba con palabras como "puta", "perra", "no vales para nada". Que ella lo denunció en varias ocasiones hasta que el 22 de mayo se dictó una orden de alejamiento ....

Que a preguntas del letrado del procesado reconoce que después de las agresiones ella retiraba la denuncia, y en el caso de la agresión que se produjo en presencia de una sobrina suya, la declarante le dijo a la policía que no había pasado nada. Ella quería estar con él. Denunciaba, pero después lo soltaban y a ella le daba terror. Le amenazaba también a través de un teléfono de su madre...

Testigos declararon en el plenario en el sentido de corroborar los hechos anteriormente descritos: Milton, conocido de la pareja y que tenía trato con ellos recuerda que una vez estuvieron en su casa y el presenció una agresión de él hacia ella. Se iban acalorando en el curso de una discusión y vio que él le pegó y ella se orinó encima. A veces forcejeaban, gritaban y ella se marchaba llorando. La retenía en el suelo, la inmovilizaba, le insultaba en varias ocasiones, le acusaba de que se acostaba con otros, de que le gustaban los negros y la llamaba puta. Jastin estaba obsesionado con Teresa, que siempre la llamaba, siempre estaba pendiente de ella...

Rigoberto, hijo de Teresa, relató que los vio discutir en muchas ocasiones y que una vez Jastin le pegó a su madre, le dio un cachetón con la mano abierta y se fue. Varias veces le oía insultarla, llamándola zorra gilipollas, subnormal, basura puta, y dirigirle expresiones tales como "te vas a morir"

Y el propio acusado, recoge la sentencia, reconoció haber agredido a Teresa en diversas ocasiones.

Todos estos particulares son reseñados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y ninguno de ellos corresponde a los tres días que Jastin la tuvo retenida contra su voluntad en su casa, sino que se trata de hechos ocurridos durante su relación como pareja.

Y entendemos que que todos estos ilícitos encuadran el tipo penal del art. 173 2. y 3. del CP que castiga la violencia física y psíquica padecida de forma habitual por la víctima.

2.5.- Sin embargo existe otro episodio padecido igualmente por la víctima que hace que merezca, tal y como interesa la parte apelante, una respuesta concreta a la acusación del delito en cuestión, y que en este caso entendemos que está suficientemente acreditado y que no se encuentra subsumido el delito del maltrato en el ámbito familiar con el del delito de maltrato habitual, pues cada uno ellos puede tener su propia identidad como así consta expresamente en el contenido del propio artículo y como también reconoce el Tribunal Supremo.

Nos referimos a los actos concretos ocurridos en los días que doña Teresa estuvo retenida contra su voluntad en el domicilio del acusado, drogada, en los cuales sufrió todo tipo de vejaciones, agresiones sexuales y físicas, y humillaciones.

Asi lo expone la sentencia de la instancia:

En relación con los hechos acaecidos el día 28 de mayo tras la retención de Teresa en el domicilio de Jastin casi dos días, reviste especial relevancia las declaraciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al lugar, cuando alguien les alertó de que una mujer estaba siendo agredida y fueron comisionados, agentes con número profesional NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007. Este último relata que haber acudido al domicilio del acusado el 28 de mayo de 2022, sentir voces y mucho ruido, y si bien en un principio nadie abrió la puerta una vez abierta vio a la mujer con la cara desfigurada y al hombre muy agresivo, a quienes veía a través de las rejas que se encontraban en el rellano. El Ellos estaban en el rellano. El abría la puerta, hablaba y volvía a cerrarla. A ratos estaba tranquilo y otros no y les llegó a decir que iba a matar a la chica. Tenía a la chica retenida contra su voluntad y escuchó como la chica le pidió que la dejara salir para ir al médico. Les dijo que la iba a matar Vio como el hombre cogió del pelo a la chica y la empujó Abría la puerta y hablaba y volvía a cerrarla. Después de una hora él se saltó y se fue y ella llegó a salir cuando los bomberos rompen la reja. En el mismo sentido relatan los hechos el resto de los agentes. El hombre estaba muy violento y les amenazaba con matar a la chica razón por la que ellos tuvieron mucho cuidado en no contrariarlo. También les dijo que les iba a a matar a ellos.

(...) En cuanto a los informes periciales obrantes en autos, el emitido por los facultativos del Servicio de biología constatan la presencia del ADN del varón en las muestras recogidas de la víctima. ,Folios 513-516, el emitido por los facultativos del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses la presencia de drogas en el cuerpo de la víctima, ( un montón de sustancias refieren en el acto de la vista) incluido el transilium (folios 534 -536) y el emitido por los médicos forenses contenido en los folios 569-574 constata las lesiones que la víctima presentaba el día 28 de mayo de 2022, policontusiones, arañazos, bastantes hematomas, también en un ojo, obnubilada, con una importante ronquera y presentaba lesiones a la altura de la tráquea, hematomas de compresión con los dedos, y algunas lesiones compatibles con el arrastre de la mujer. Interrogados acerca de los posibles efectos de la acción sobre la tráquea precisan que podría llegar a perder la vida, el conocimiento por la dificultad de respiración. En cuanto a la exploración ginecológica describen la existencia de una cantidad de semen compatible con haber tenido varias relaciones sexuales consecutivas en gran número, durante dos ó tres días, considerando que permaneció acostada durante un largo periodo de tiempo. Por último el informe psicológico de la víctima revela sus secuelas tras períodos de violencia habitual largos, advirtiendo la existencia de un bloqueo a nivel mental que le permite convivir con los recuerdos traumáticos que tiene-.

(...) Incluso los agentes del CNP en el incidente acaecido el día 28 de mayo en la puerta de la casa de Jastin presenciaron como Jastin arrojó a la mujer al suelo haciendo que la misma se golpeara la cabeza. Las numerosas lesiones que la mujer presentaba ese día se recogen en el informe médico elaborado ad hoc, y han sido transcritas más arriba en el párrafo de hechos declarados probados.

Tal y como se recoge en la mencionada sentencia, este menoscabo físico no solo es recogido en la declaración de los testigos, agentes del CNP que acudieron al lugar de los hechos y pudieron ver como Jastin la empujaba y la tiraba al suelo, el miedo de la víctima,

las amenazas del agresor, sino que también constan las lesiones en el informe médico forense debidamente adverado en el plenario, constando asimismo que la víctima como consecuencia de ellas no requirió además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Y todo ello, sin perjuicio de recordar que la doctrina ( STS, Pleno, num. 677/2018 de 20/12), señala que "en el apartado tercero del art. 1.1 de la LO 1/2004 se afirma que la "violencia de género a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad", definición que, al incluir el pronombre indefinido "todo" en los actos que refiere, entre los cuales se encuadra, sin duda, el maltrato de obra, no excluye de su radio de acción los actos violentos en los que no se aprecia directamente alguna de las manifestaciones recogidas en el apartado primero del artículo, ni exige la constatación de un determinado propósito a modo de elemento subjetivo del injusto", manteniendo tal resolución además, que "es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el Legislador -entre ellas la modificación del art. 153 CP- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el Legislador ha denominado Violencia de Género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, así como ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC núm. 45/2009, de 19/02), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC núm. 95/2008, de 24/07)... que (es) el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada", además, de señalar que "el empleo de violencia y la relación de convivencia colman las exigencias del tipo, con independencia de la motivación que anima al autor".

2.6.- Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es la admisión del motivo de recurso y la condena por el delito de maltrato en el ámbito familiar, y tal y como el art. 153 1. y 3. del CP. recoge, la pena prevista para el citado ilícito es de prisión de seis meses a un año, y en su mitad superior la pena oscila entre los 9 meses y 1 día a 1 año. Tal delito prevé ademas la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, según dispone el citado artículo.

En este caso concreto, el maltrato fue realizado por el acusado y visto por los propios agentes que acudieron a auxiliar a Teresa, presenciando como Jastin la agarraba por el pelo y la empujaba mientras la mantenía retenida contra su voluntad en el interior del domicilio de éste, por lo que no se puede menos que fijar una pena de 1 año de privación de libertad en atención al especial desvalor de la acción que tiene el hecho de que este comportamiento se produjera en el ámbito de la agravación contemplada en el número 3. del citado precepto, esto es, cuando se realiza quebrantando el alejamiento acordado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario, mediante Auto de fecha 21 de mayo de 2022.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 56.1. 2º del Código Penal, es procedente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena privativa de libertad; y, de la misma forma, es imperativo imponer al acusado la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, según las previsiones contenidas en el artículo 153.1. y 3. antes reseñado. Igualmente, procede en aplicación de lo regulado en el artículo 48 y 57 del Código Penal, imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio a Teresa y la de aproximación a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ésta frecuente, en una distancia inferior a quinientos metros, durante un período de un año superior a la pena privativa de libertad impuesta, esto es, dos años de alejamiento.

En consecuencia, el motivo resulta estimado.

TERCERO.- El segundo de los motivos esgrimidos por la representación de doña Teresa se refiere al error en la apreciación de la prueba e infracción de ley en la sentencia recurrida: Indebida inaplicación del subtipo agravado del artículo 180.1. 1ª y 5º y 180.2 CP.

Sostiene la Acusación Particular que por lo que se refiere al delito de agresión sexual, no se ha tenido en cuenta la calificación jurídica realizada pues este ilícito ha sido calificado por esta Acusación Particular como un delito continuado de agresión sexual con penetración, previsto y penado en los arts. 180. 1. 4º y 5º; 180. 2.; 179; 57; 74 y 192.1 todos del CP, sosteniendo que la ley vigente al momento de los hechos es mas favorable al reo, como recoge la sentencia recurrida.

Discrepa, por tanto, de la tipificación del delito por cuanto que la resolución de la instancia incardina los hechos en el art. 192.1; 178 y 179 del CP. , lo cual entiende que no es ajustado a los hechos que la propia sentencia recoge en el Fundamento Primero en el apartado dedicado al delito de agresión sexual, por cuanto que de todo el contenido de la resolución recurrida se desprende que la agresión sexual perpetrada por Jastin fue llevada a cabo, según el art.180: <>.

3.1.- La parte apelante sustenta el presente motivo de recurso en la infracción de ley, y ello supone que como nos recuerda la STS 46/2020, de 11 de febrero de 2020, la impugnación de una sentencia al amparo del motivo de la infracción de precepto legal tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, añadir a lo ya expuesto, lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

(...) En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 17 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados que lo recogen expresamente son:

(...) CUARTO.- El 26 de mayo de 2022, el procesado y la perjudicada se hallaban en el domicilio de éste sito en DIRECCION002, DIRECCION001. Durante casi dos días, el procesado, mantuvo a Teresa encerrada en contra de su voluntad, impidiéndole salir a pesar de las reiteradas manifestaciones de ésta de querer marchar.

QUINTO.- Al tiempo que el procesado retenía a su expareja, y movido por el ánimo de satisfacer su impulso sexual, le suministró en varias ocasiones diversas sustancias tóxicas y la golpeaba, le presionaba el cuello, la arrastraba y procedió a penetrarla vaginalmente en multitud de ocasiones, en ese clima de violencia e intimidación que había creado, en el que Teresa en ocasiones se dejaba hacer para evitar que la siguiera agrediendo.

SEXTO.- El día 28 de mayo de 2022 tras ser advertidos por una llamada llegaron al lugar los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, agentes que acuden al domicilio y tras requerir reiteradamente a Jastin que soltara a la víctima, a través de una reja que se encontraba cerrada y que Jastin no abría, se negó reiteradamente a ello durante casi una hora, golpeó a la mujer en su presencia y les sacó los cuchillos a los agentes a la vez que les dirigía expresiones tales como "te voy a matar a ti y a tus hijos".

SEPTIMO.- Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, Teresa sufrió las siguientes lesiones:

hematoma subcutáneo de unos 4cm de diámetro en zona posterior de la parte superior del parietal derecho.

hematoma subcutáneo de unos 3cm de diámetro en zona media de la parte superior del parietal izquierdo.

hematoma de unos 2cm de diámetro en zona apófisis mastoidea izquierda.

hematoma de unos 3cm de diámetro en zona frontal derecha y otro similar en la zona frontal izquierda.

hematoma periorbitario izquierdo de unos 5cm de diámetro, de color violáceo y con abundante edema palpebral que impide la apertura del ojo izquierdo.

hematoma rojizo, de aproximadamente 1cm de diámetro, en párpado superior derecho con cierto grado de ptosis palpebral.

hiposfagma conjuntival en cara externa de ojo izquierdo.

dolor intenso a la palpación de la articulación témporo-mandibular izquierda con hematoma y erosión de unos 3cm de longitud en mejilla derecha.

herida incisa de unos 3cm de longitud en la mitad derecha de la cara interna del labio superior, con importante edema de todo el labio superior y algunas erosiones blanquecinas en la mucosa oral de la mejilla izquierda, con abundantes restos de sangre en cavidad oral, en ambos labios y en ambas comisuras.

varios hematomas, de entre 1cm y 1,5cm de diámetro en rama mandibular derecha.

un hematoma de 2cm e diámetro y otro de unos 3cm de diámetro en rama mandibular izquierda.

un arañazo de disposición vertical, de unos 3cm de longitud, en zona central de mejilla izquierda.

eritema intenso, de disposición horizontal, situado en la parte inferior del cuello y que va desde la cara lateral izquierda del cuello hasta la cara lateral derecha (lesión compatible con intento de estrangulamiento con las dos manos).

amplios hematomas y erosiones cervicales de disposición vertical a ambos lados de la tráquea (lesiones compatibles con intentar hundir los dedos de una mano a ambos lados de la tráquea y tirar de la misma con fuerza hacia afuera).

hematoma de unos 2cm de diámetro en zona central supraesternal con dolor intenso a la palpación del esternón.

dolor intenso a la palpación en ambas parrillas costales (compatible con la existencia de varios esguinces intercostales en ambas parillas costales)

varios hematomas de aproximadamente 1cm de diámetro en cara dorsal de tercio superior de antebrazo derecho.

hematoma de unos 4cm de diámetro en cara interna de tercio inferior de antebrazo derecho.

dos hematomas de unos 2cm de diámetro: uno en la cara dorsal de antebrazo derecho y el otro en cara dorsal de muñeca derecha.

un hematoma de unos 2cm de diámetro en región hipotenar de la mano derecha.

un hematoma de unos 2cm de diámetro en zona inferior de rodilla derecha (...)

Y no solo los Hechos Probados, sino que también la sentencia dictada por el Tribunal a quo recogía expresamente lo que sigue:

Ello nos lleva directamente al examen del delito de agresión sexual continuado por el que se ha formulado acusación, al analizar la prueba practicada, debemos partir de la situación que antes hemos descrito y que hemos declarado probada, no sólo respecto a la retención en la vivienda durante aquellos dos días sino al ambiente de sumisión y temor que había creado Jastin respecto a Teresa declarando la mujer que quería evitar que no le pegara más. La prueba practicada nos lleva a constatar la existencia de numerosas agresiones sexuales a las que fue la mujer sometida en los casi dos días que transcurrieron desde 26 de mayo de 2022 hasta el momento en el que fue liberada con la ayuda policial. Para acreditar estos hechos no sólo contamos con el testimonio de la víctima sino con la relevante aportación del informe emitido por el perito que ha resaltado en el acto de la vista que la cantidad de semen que la mujer alojaba en su vagina tras esas horas era consecuencia de un numero elevado de eyaculaciones en su interior así como del importante hecho de que la misma no se había incorporado durante un importante período de tiempo. Todo ello nos lleva a considerar como realmente cierto que el sujeto a la vez que impedía a a la mujer salir de la vivienda, la privó de sentido en aras a satisfacer de manera continuada sus deseos sexuales en el transcurso de aquellas horas, obligándola a consumir pastillas depresoras como el Tranquimazin, prescindiendo absolutamente de la voluntad de la víctima.

Por ello, y que pese a que a este respecto únicamente contamos, además del episodio final con la policía, con las versiones contradictorias de las partes, el resultado no puede ser otro que el de dar credibilidad a la declaración de Teresa pues ésta aparece plenamente corroborada por los informes médicos obrantes en autos. Así, Jastin ante las preguntas formuladas a este respecto ha señalado, de forma muy escueta, que las relaciones con Teresa fueron consentidas y voluntarias. Sin embargo Teresa insiste en el temor constante que padecía la víctima derivada de las continuas agresiones del acusado. El comportamiento del acusado, y el estado en el que se encontraba la víctima conformaba un ambiente de terror que propiciaba la práctica de las relaciones sexuales, contrarias a la voluntad de la perjudicada, pero toleradas únicamente por una incapacidad de reaccionar ante la situación de temor generada por el comportamiento agresivo que Jastin mantenía con ella. Todo ello nos lleva a entender que hay una situación de amedrentamiento y cuasi inconsciencia que hace que los actos de naturaleza sexual no sean consentidos y sean realizados en detrimento de la libertad de autodeterminación de Teresa, que se ha visto obligada a acceder a ello, por el temor reverencial hacia Jastin. Como decimos el informe médico de Teresa constata las lesiones que la mujer presentaba y el consumo de sustancias y el informe psicológico la compatibilidad entre los hechos relatados y el trastorno que sufre la mujer.

En otro apartado del mismo Fundamento se recoge expresamente lo declarado por Teresa en el plenario así: (...) y los días posteriores fueron los peores de su vida. La tiró al suelo, la obligó a tomar pastillas, transilium cree y durmió hasta el día 28 de mayo. La despertaba para tener relaciones sexuales y ella no quería, pero a él le daba igual y ella tenía miedo de que le siguiera agrediendo. Añade que tampoco recuerda todo lo que ocurrió y prefiere que ello sea así. Pensaba que perdía la vida. Le sacaba la tráquea hacia fuera. La amenazaba con pegarle si no se tomaba las pastillas. Después ella se levantó para irse pero él le amarró una venda al cuello y empezó a golpearla. Después de un tiempo, no sabe cómo, apareció la policía allí, pero aún él no la dejó salir. En la actualidad toma once pastillas diarias y tiene agorafobia>>.

También el Fundamento Segundo recoge lo siguiente:

En tercer lugar el DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL

La prueba practicada ha permitido acreditar como Jastin, utilizando en unas ocasiones violencia y en todas intimidación forzó reiteradamente a Teresa entre los días 26 a 28 de mayo de 2022 a mantener relaciones sexuales con penetración. Ha quedado suficientemente probado que Teresa no consintió estas prácticas sexuales, sino que se sometió a ellas por el temor que tenía, en el contexto del maltrato y agresiones antes referidos.

(...) Tal y como ha quedado acreditado Jastin bajo una misma presión intimidativa, realizó entre los días 26 y 28 de mayo de 2022 una reiteración de acciones mantenidas en el tiempo consistentes en penetraciones-, que nos confirma la continuidad delictiva dado que los hechos fueron numerosos y se aprovecharon idénticas o similares circunstancias. Y esa es precisamente la filosofía de la continuidad delictiva que, en beneficio del reo, agrupa varias unidades típicas de acción que pasan a integrar una sola unidad jurídica de acción, siempre que se den las circunstancias que exige el artículo 74 de nuestro Código -el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión-.

3.3.- La STS 62/2018, de 5 de febrero señala que para la aplicación del subtipo agravado "ese carácter degradante, humillante o vejatorio ha de predicarse de la violencia o intimidación y no de los actos sexuales".

La STS 1302/2006, de 18 de diciembre, es buena muestra de esa pauta interpretativa. Subraya que lo relevante es el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación presente en la agresión, pero no propiamente de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el 'plus' de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. La jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( SSTS 530/01 , 366/05 y 975/05 o 948/06 ).

Por su parte, la STS 709/2010, de 6 de julio expone: Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( STS 366/2005 ó 975/2005 ). Así la STS 11/2006, 19-01, precisa que es de tener en cuenta que la agravación del art. 180. 1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS 530/2001, 28-3 ). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el 'modus operandi' del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento ( STS 1005/2009).

En términos similares razonan las SSTS 194/2012, de 20 de marzo y 968/2012, 30 de noviembre.

3.4.- Y ese trato vejatorio, humillante y degradante lo pudieron apreciar los agentes del CNP que acudieron a rescatar a Teresa, los cuales relataron el lamentable estado en que ésta se encontraba, así como también por el informe pericial en el cual se hacen constar los hematomas en la cabeza; en los ojos y en los párpados; en la mandíbula y en las mejillas; en el interior de los labios con abundantes restos de sangre en la cavidad oral de ambos labios y en las comisuras de ambos labios; el eritema intenso en la parte inferior del cuello (lesión compatible con intento de estrangulamiento); hematomas en ambos lados de las cervicales compatibles con intentar hundir los dedos de una mano a ambos lados de la tráquea y tirar de la misma con fuerza hacia afuera; igualmente en el esternón; dolor intenso en las parrillas costales y varios esguinces intercostales; hematomas en los antebrazos, muñecas, mano y rodilla.

Además de todo lo anterior, para llevar a cabo estos actos sedó a la víctima a fin de tenerla a su disposición para llevar a cabo de forma reiterada cuantas agresiones sexuales tuvo por conveniente, lo que igualmente ha quedado acreditado a través de la prueba pericial. Así lo recoge la sentencia de la instancia: En cuanto a los informes periciales obrantes en autos, el emitido por los facultativos del Servicio de biología constatan la presencia del ADN del varón en las muestras recogidas de la víctima, Folios 513-516, el emitido por los facultativos del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses la presencia de drogas en el cuerpo de la víctima, (un montón de sustancias refieren en el acto de la vista) incluido el transilium (folios 534 -536) y el emitido por los médicos forenses contenido en los folios 569-574 constata las lesiones que la víctima presentaba el día 28 de mayo de 2022, policontusiones, arañazos, bastantes hematomas, también en un ojo, obnubilada, con una importante ronquera y presentaba lesiones a la altura de la tráquea, hematomas de compresión con los dedos, y algunas lesiones compatibles con el arrastre de la mujer. Interrogados acerca de los posibles efectos de la acción sobre la tráquea precisan que podría llegar a perder la vida, el conocimiento por la dificultad de respiración. En cuanto a la exploración ginecológica describen la existencia de una cantidad de semen compatible con haber tenido varias relaciones sexuales consecutivas en gran número, durante dos ó tres días, considerando que permaneció acostada durante un largo periodo de tiempo.>>

Obviamente estas lesiones, como tampoco la medicación que le obligó a ingerir, como tampoco la cantidad de semen encontrado en el cuerpo de Teresa, son consecuencia de la violación o lo que es lo mismo, del acto sexual llevado a cabo contra la voluntad de la víctima, sino que es algo más, pues la conducta del agresor ha alcanzado una humillación, degradación y vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual, que superan con claridad los niveles propios del delito, por haber sido particularmente degradantes y vejatorios, o lo que es lo mismo, con una pérdida ignominiosa de la dignidad como persona por la realización de actos infames y ultrajantes hacia la persona de la víctima.

Consecuencia de lo expuesto, es la admisión del motivo.

CUARTO.- Dentro del mismo apartado anterior y, por tanto, con sustento en la infracción de ley, la parte recurrente combate la inaplicación de la agravante de género prevista en el art. 22.4 del CP en cuanto al delito de agresión sexual.

Sostiene que a tenor de la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo concurren y constan acreditados todos los parámetros fijadas en la misma tales como su ánimo dominador, su dominante comportamiento hasta el límite de drogarla para hacer con ella lo que quiso y el trato degradante plasmado en los insultos de <> que refieren actitudes humillantes para la víctima.

4.1.- Como ya hemos dejado constancia en el Fundamento anterior, el motivo amparado al título de infracción de ley requiere el respeto a los Hechos Probados.

En hechos que hoy nos ocupan, consta de forma concreta tal precisión:

OCTAVO.- No ha quedado acreditado que Jastin pretendiera acabar en ningún momento con la vida de Teresa sino más bien amedrentarla y dejar patente en todo momento su dominación y poder de disposición sobre la mujer.

El propio Fundamento Primero (folio 12 de la sentencia) recoge ...sino al ambiente de sumisión y temor que había creado ...

... El comportamiento de acusado, y el estado en el que se encontraba la víctima conformaba un ambiente de terror que propiciaba la práctica de las relaciones sexuales, contrarias a la voluntad de la perjudicada, pero toleradas únicamente por una incapacidad de reaccionar ante la situación de temor generada por el comportamiento agresivo que Jastin mantenía con ella. Todo ello nos lleva a entender que hay una situación de amedrentamiento y cuasi inconsciencia ... por el temor reverencial hacia Jastin ..

La reciente STS 76/2024, de 25 de enero de 2024 efectúa un recorrido jurisprudencial y doctrina de la agravante de género y así nos enseña que: En efecto, el art. 22.4 del CP (EDL 1995/16398) castiga con mayor pena aquellos hechos que son ejecutados por motivos discriminatorios basados en el género, además del sexo, la edad, orientación e identidad sexual. No faltan propuestas doctrinales que califican de innecesaria la creación de una agravante de género que coincidiría en su contenido con la previgente agravación de desprecio de sexo, hasta el punto de que ven en su incorporación al código penal una paradigmática expresión del derecho penal simbólico.

No lo ha entendido así la jurisprudencia de esta Sala, que ha proclamado que "... el término 'género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.

La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad " ( STS 99/2019, 26 de febrero (EDJ 2019/514444)).

También hemos advertido acerca de la necesidad de que la apreciación de la agravante de género se ajuste a los principios que legitiman la aplicación del derecho penal, ligando su significado al "...intento de dominación del acusado sobre la víctima y su consideración de esa concreta mujer como un ser incapaz de tomar decisiones sobre los aspectos más personales e íntimos de su vida que pudieran merecer alguna clase de respeto. [...] Es cierto (...) que la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por sí misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante, pues debe rechazarse cualquier aproximación a un derecho penal de autor, que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho, como exige un derecho penal basado en la culpabilidad" ( SSTS 420/2018, 25 de septiembre (EDJ 2018/570772) y 452/2019, 8 de octubre (EDJ 2019/702282)).

Esa llamada de atención a la necesidad de huir de concepciones alejadas del derecho penal de la culpabilidad encuentra también acogida en otros precedentes: "...la concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP (EDL 1995/16398)), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados.

Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad"( STS 444/2020, 14 de septiembre (EDJ 2020/660827)).

En línea similar, hemos declarado que "...la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse" ( STS 650/2021, 20 de julio (EDJ 2021/646158)).

Su consideración como agravante genérica fue subrayada por la STS 707/2018, 15 de enero (EDJ 2019/500865), en la que recordábamos que "... con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. (...) La nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre ".

En esta misma resolución, hacíamos un esfuerzo de delimitación de contenidos agravatorios: "... en cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra ".

Un examen de algunos de los supuestos que han justificado la aplicación de la agravante puede ser especialmente ilustrativo a la hora de explicar las razones por las que en el presente caso no está justificada la aplicación del art. 22.4 del CP. (EDL 1995/16398) Así, por ejemplo, en la STS 687/2021, 15 de septiembre (EDJ 2021/698579), el Tribunal de instancia declaró probado que el acusado ejecutó los hechos "... empleando violencia física y psíquica sobre la mujer con el fin de someterla a su voluntad y anularla como persona, ejerciendo una clara dominación sobre ella misma, limitando en buena medida su libertad, controlando su forma de vestir así como el tiempo que permanecía fuera de casa, tratando de aislarla de su entorno familiar y social, de tal forma que cada vez que Amapola hacía algo que no le gustaba, o que el procesado sentía celos, o que Amapola se negaba a realizar alguno de sus pedimentos, profería hacia ella expresiones tales como "cállate, puta", "estás loca", "eres una zorra, hija de puta o una mongola".

Esa forma continuada de comportarse, que se amplía en el mismo sentido en el relato fáctico, respecto de la mujer que en esa época era su pareja sentimental, pone de relieve que el recurrente la situaba de forma efectiva en una posición de inferioridad, por el hecho de ser mujer, respecto de la que, como varón, él ocupaba, lo que determinaba que de forma indiscutida tuviera que plegarse a sus deseos, ordenes o instrucciones. Lo que hacía a la mujer inferior era, precisamente, su pertenencia al género femenino, con lo que se colman las exigencias de la agravante ".

Un patológico sentido de posesión, multiplicado por los celos y por la voluntad de dominación sobre la pareja, hasta el punto de acabar con su vida a golpes, justificó la aplicación de la agravante en la STS 662/2021, 8 de septiembre (EDJ 2021/688065).

4.2.- A la vista de esta delimitación jurisprudencial de la agravante de género prevista en el art. 21.4 del CP, los hechos declarados probados son perfectamente subsumibles en el mayor desvalor que expresa esa agravación, como hemos dejado patente en el apartado inmediatamente anterior.

La prueba practicada en el plenario tal que la testifical del hijo de la víctima o de don Milton, han puesto de manifiesto la forma en la que el condenado en la instancia trataba a doña Teresa, la forma en la que se dirigía a ella, su control absoluto impidiéndole hacer su propia vida hasta el punto que aún existiendo una orden de alejamiento no solamente se dirige a ella sino que la abraza, como si fuera de su propiedad, constatándose también de que la relación que mantenía con Jastin era una relación controladora y de dominación hacia Teresa, resultando asimismo probado en el factum de la resolución recurrida el mayor reproche que puede derivarse del desequilibrio físico entre el hombre y la mujer ya que en este caso el acusado tenía en su poder dos cuchillos de gran tamaño, los cuales pudieron ver los agentes del Cuerpo de la Policía Nacional cuando acudieron al domicilio donde la víctima se encontraba secuestrada por Jastin y con los que amenazó a aquellos. En sus discusiones el acusado echaba en cara a Teresa presuntas infidelidades, acusándola, como manifestó don Milton, de que se acostaba con otros o que le gustaban los negros. Al igual que el hijo de Teresa que declaró en en plenario que Jastin insultaba a su madre con palabras tales como << zorra gilipollas, subnormal, basura, puta>>. Y la mejor expresión de la realidad de ese clima de dominación también tiene reflejo en el juicio histórico, en el que se da cuenta de la resignada aceptación por Teresa de esa atmósfera opresiva a la en varias ocasiones intentó poner término pero volvía atrás sin conseguir desprenderse de esta tóxica relación que le llevó casi a la muerte en los diversos actos de violencia física y psíquica que sufrió, acreditados sin lugar a dudas en los hechos probados, concretamente en los apartados siguientes:

(...) CUARTO.- El 26 de mayo de 2022, el procesado y la perjudicada se hallaban en el domicilio de éste sito en DIRECCION002, DIRECCION001. Durante casi dos días, el procesado, mantuvo a Teresa encerrada en contra de su voluntad, impidiéndole salir a pesar de las reiteradas manifestaciones de ésta de querer marchar.

QUINTO.- Al tiempo que el procesado retenía a su expareja, y movido por el ánimo de satisfacer su impulso sexual, le suministró en varias ocasiones diversas sustancias tóxicas y la golpeaba, le presionaba el cuello, la arrastraba y procedió a penetrarla vaginalmente en multitud de ocasiones, en ese clima de violencia e intimidación que había creado, en el que Teresa en ocasiones se dejaba hacer para evitar que la siguiera agrediendo.

SEXTO.- El día 28 de mayo de 2022 tras ser advertidos por una llamada llegaron al lugar los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, agentes que acuden al domicilio y tras requerir reiteradamente a Jastin que soltara a la víctima, a través de una reja que se encontraba cerrada y que Jastin no abría, se negó reiteradamente a ello durante casi una hora, golpeó a la mujer en su presencia y les sacó los cuchillos a los agentes a la vez que les dirigía expresiones tales como "te voy a matar a ti y a tus hijos".

SEPTIMO.- Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, Teresa sufrió las siguientes lesiones:

hematoma subcutáneo de unos 4cm de diámetro en zona posterior de la parte superior del parietal derecho.

hematoma subcutáneo de unos 3cm de diámetro en zona media de la parte superior del parietal izquierdo.

hematoma de unos 2cm de diámetro en zona apófisis mastoidea izquierda.

hematoma de unos 3cm de diámetro en zona frontal derecha y otro similar en la zona frontal izquierda.

hematoma periorbitario izquierdo de unos 5cm de diámetro, de color violáceo y con abundante edema palpebral que impide la apertura del ojo izquierdo.

hematoma rojizo, de aproximadamente 1cm de diámetro, en párpado superior derecho con cierto grado de ptosis palpebral.

hiposfagma conjuntival en cara externa de ojo izquierdo.

dolor intenso a la palpación de la articulación témporo-mandibular izquierda con hematoma y erosión de unos 3cm de longitud en mejilla derecha.

herida incisa de unos 3cm de longitud en la mitad derecha de la cara interna del labio superior, con importante edema de todo el labio superior y algunas erosiones blanquecinas en la mucosa oral de la mejilla izquierda, con abundantes restos de sangre en cavidad oral, en ambos labios y en ambas comisuras.

varios hematomas, de entre 1cm y 1,5cm de diámetro en rama mandibular derecha.

un hematoma de 2cm e diámetro y otro de unos 3cm de diámetro en rama mandibular izquierda.

un arañazo de disposición vertical, de unos 3cm de longitud, en zona central de mejilla izquierda.

eritema intenso, de disposición horizontal, situado en la parte inferior del cuello y que va desde la cara lateral izquierda del cuello hasta la cara lateral derecha (lesión compatible con intento de estrangulamiento con las dos manos).

amplios hematomas y erosiones cervicales de disposición vertical a ambos lados de la tráquea (lesiones compatibles con intentar hundir los dedos de una mano a ambos lados de la tráquea y tirar de la misma con fuerza hacia afuera).

hematoma de unos 2cm de diámetro en zona central supraesternal con dolor intenso a la palpación del esternón.

dolor intenso a la palpación en ambas parrillas costales (compatible con la existencia de varios esguinces intercostales en ambas parillas costales)

varios hematomas de aproximadamente 1cm de diámetro en cara dorsal de tercio superior de antebrazo derecho.

hematoma de unos 4cm de diámetro en cara interna de tercio inferior de antebrazo derecho.

dos hematomas de unos 2cm de diámetro: uno en la cara dorsal de antebrazo derecho y el otro en cara dorsal de muñeca derecha.

un hematoma de unos 2cm de diámetro en región hipotenar de la mano derecha.

un hematoma de unos 2cm de diámetro en zona inferior de rodilla derecha.

No requirió además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico posterior. Precisó para su curación 15 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

OCTAVO.- No ha quedado acreditado que Jastin pretendiera acabar en ningún momento con la vida de Teresa sino más bien amedrentarla y dejar patente en todo momento su dominación y poder de disposición sobre la mujer.

NOVENO.- A consecuencia de las vivencias descritas Teresa presenta un cuadro compatible con trastorno adaptativo de ansiedad, reactivo a los hechos denunciados, encontrándose en seguimiento psicológico adecuado y tratamiento médico y farmacológico (ansiolíticos) no psiquiátrico.

Procede, por tanto, la admisión del motivo.

QUINTO.- Como consecuencia de lo expuesto en los dos Fundamentos anteriores, la parte apelante discrepa de la pena impuesta, por lo que interesa la pena de 15 años de prisión; inhabilitación absoluta durante el periodo de la condena privativa de libertad; 10 años de libertad vigilada a cumplir de manera sucesiva a la pena de prisión; prohibición de comunicarse con Teresa por cualquier medio de comunicación, informático o telemático así como aproximación a una distancia inferior a 1000 metros respecto de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 20 años.

Subsidiariamente interesa se admita la agravante de género del art. 22.4 del CP respecto del delito previsto en el art. 180 1. y 2. del CP, la continuidad delictiva, y sea condenado a una pena de 12 años de prisión con el resto de las accesorias.

5.1.- Admite esta Sala que la subsunción de los hechos probados son encuadrables en el art. 179 y 180. 1. 1º. de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, vigente al momento de ocurrir los hechos, con la agravante de parentesco ya estimada en la sentencia recurrida y a la que la resolución de la instancia condena expresamente, así como a la agravante de género del artículo 22.4 del CP.

El art. 179 y 180. 1. 1ª, de la Ley Orgánica 8/2021, vigente al momento de ocurrir los hechos, señalaban una pena de 12 a 15 años de prisión, a la que había que añadir la correspondiente al art. 74 por delito continuado, e igualmente la aplicación de la agravante de género y parentesco, con aplicación de lo dispuesto en el art. 66. 3 todos del CP.

Ello daría lugar a una horquilla de 15 años a 18 años y 9 meses, desglosándose como sigue:

* 12 a 15 años: ( art. 180. 1. 1º CP) .

* 2 agravantes: Parentesco y género: 13 años y 6 meses a 15 años, mitad superior ( art. 66.3 CP)

* Delito continuado: De 15 años a 18 años y 9 meses , art. 74.1 CP (... pudiendo llegar hasta la mitad interior de la superior en grado)

Con aplicación de la Ley 10/2022, la cual es preciso aplicar en la totalidad de su articulado y no parcialmente, tipificados los hechos en el art. 179 (artículo que NO recoge la violencia

o intimidación, ya que es la Ley 4/2023 la que en su apartado 2º la tipifica), y el 180. 1. apartados 2º (violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), y 4º (cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia), el apartado 2. de dicho artículo señala la aplicación de la horquilla penológica que va de los 7 a los 15 años, en su mitad superior. A la que habría que añadir el delito continuado del art. 74 del CP y la aplicación de la agravante de género, con aplicación del apartado 3. del art. 66, todos del CP.

Ello daría lugar a una horquilla de 15 años a 18 años y 9 meses según el siguiente desglose:

* De 7 a 12 años en su mitad superior: 11 años a 15 años ( art. 180. 1. 2º y 4º y 180.2. CP) .

* 1 Agravante: de 13 años a 15 años ( art. 66.3. CP) , mitad superior.

* Delito continuado de 15 a 18 años y 9 meses ( art. 74.1 CP) (... pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado).

Resulta, en consecuencia, la misma horquilla penólogica en cualquiera de ambas leyes.

?5.2.- En atención a la patente gravedad de los hechos padecidos por la víctima, la cual fue vejada, humillada, violada, agredida física y psíquicamente, retenida durante casi tres días y drogada, habiendo sido utilizada en el pleno sentido de la palabra, sin posibilidad alguna de defenderse de las agresiones físicas y psíquicas, en una situación de encierro, sin libertad de movimiento como si de un animal se tratara, entendemos que la pena a aplicar es la de 14 años de prisión.

En consecuencia, se admite la modificación de la pena interesada, permaneciendo inalteradas las restantes penas accesorias a la misma.

SEXTO.- RECURSO DE DON Jastin:

Aún cuando por esta parte apelante se dividen en cuatro apartados los motivos de recursos, lo que efectivamente lleva a cabo el recurrente es el quebrantamiento de la garantía constitucional conforme al art. 24 CE, tutela judicial efectiva e indefensión por error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, argumentando separadamente los hechos en los que ampara el sustento normativo.

Señala el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba dado que su defendido no ha realizado los hechos por los que ha sido condenado, que existen contradicciones entre las declaraciones de la perjudicada y en informe pericial por cuanto que el informe médico forense no aprecia lesión alguna como consecuencia de la agresión sexual, sino gran cantidad de semen, el cual es producto de otras relaciones habidas en días anteriores, señalando igualmente la presencia de un testigo, Ian, que bien pudo socorrerla, por lo que interesa la aplicación del principio de presunción de inocencia con respecto al delito continuado de agresión sexual.

Se conforma, por tanto, el recurrente con el resto de los delitos por los que ha sido condenado, y discrepa solamente de su condena por el delito continuado de agresión sexual.

6.1.- El recurso se funda en dos motivos: el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tales motivos, el primero con encaje en el art. 790.2 LECrim y el segundo en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque el primero de ellos sea de revisión y el segundo mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

6.2.- El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016).

Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al Tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal " a quo" se ha producido sobre unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

La controversia que propone la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Lo que ha de comprobarse, por tanto, es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

Por otro lado, la parte apelante lo que proclama es, como ya hemos expuesto, es la incorrecta valoración de la prueba testifical, y la sentencia 787/2022, de 26 de septiembre, aludiendo al control casacional de la presunción de inocencia, limita el análisis a la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente; añade que la prueba es adecuada cuando "ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales" y la prueba es bastante " cuando su contenido es netamente incriminatorio".

Y lo que se plantea es, abiertamente, la ponderación de la prueba testifical, de evidente fuerza probatoria desde la inmediación habida.

Sobre la posibilidad de control de las valoraciones de la prueba testifical llevada a cabo por el tribunal de instancia, no está de más recordar la posición que se mantiene en la sentencia 162/2019, de 26 de marzo, que fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del Tribunal ad quem se amplían notablemente porque, "además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes", o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es posible un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error.

Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal ad quem no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo, afirma que "el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación". La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.

Más recientemente la sentencia 341/2021, de 23 de abril, al referirse al recurso de casación, contempla que es objeto de este el "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el órgano de enjuiciamiento". Esa verificación se limita a la constatación de la existencia de prueba de cargo, que se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, que su práctica se acomode al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, que el Juzgador ha plasmado el proceso fundamental de su razonamiento, que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos, y se añade que el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia, no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Además, ese control de la inferencia que ha de llevar a cabo el Tribunal de apelación, debe ser particularmente prudente puesto que en la valoración de la prueba ha sido el Tribunal de instancia el que ha gozado de la inmediación " de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre 123/2006 de 24 de abril, entre otras)". En similares términos la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Y debemos añadir que las cuestiones afectantes a la credibilidad de los testigos quedan fuera de ese ámbito de control, al margen claro está, de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica de aquella.

No obstante lo anterior, como señala la sentencia 806/2021, de 20 de octubre, la inmediación no puede convertirse en coartada para que el Tribunal de apelación eluda cualquier análisis crítico de la prueba personal practicada en el plenario. Efectivamente, una vez considerada una prueba regularmente obtenida, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases, la percepción sensorial y su estructura racional. La percepción sensorial viene determinada por la inmediación, la directa percepción de las pruebas de contenido personal desplegadas ante el tribunal permite a este fijar criterios de veracidad sobre la base de circunstancias propias del compareciente, de la manera en que ha vertido su testimonio, la seguridad que transmite, las reacciones que muestra, entre otras. Pero una vez valorada aquella circunstancia será preciso que el encargado de valorar aquel testimonio tamice su contenido con criterios de ciencia, experiencia y lógica, con el resultado de atribuir plena veracidad a aquel testimonio, o no. Como fácilmente puede advertirse, solo el Tribunal a quo puede válidamente llevar a cabo esa primera fase de apreciación del testimonio, sin embargo, en la segunda de las operaciones intelectuales de valoración ya no existe esa exclusividad de modo que el Tribunal ad quem puede válidamente entrar a valorar la aplicación que hace el órgano de instancia de las reglas anteriormente citadas. Estas consideraciones, nos dice la resolución que se glosa, con cita de la 1507/2005, de 9 de diciembre, vienen dadas por los artículos 717 y 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Para este el Tribunal dictará sentencia "apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y para aquel, el criterio racional será el que debe tenerse en cuenta en la valoración de las pruebas testificales.

La cuestión que se analiza no es tanto la credibilidad que de manera desnuda ofrezca el testimonio de cargo sino si el mismo es razonablemente interpretado con arreglo a criterios de ciencia y, o, experiencia, precisamente lo que la sentencia lleva a cabo de conformidad con lo anteriormente razonado. La conclusión que se alcanza no descansa exclusivamente en la prueba testifical sino en el conjunto de la probanza desarrollada en el plenario, debida y razonablemente valorada como se argumentó. Es el conjunto del acervo probatorio el que lleva, indefectiblemente, a considerar acertada y razonable la posición de la Sala de instancia.

?6.3.- Pues bien, a tenor de la amplia y contundente prueba obrante en las actuaciones, debidamente practicada y ratificada en el plenario, el motivo no puede prosperar.

Señala el recurrente que el semen hallado en el cuerpo de la víctima se debió a la existencia de relaciones sexuales mantenidas en días anteriores al secuestro y retención de ésta en el domicilio del acusado. Sin embargo, la prueba pericial forense rechaza tal argumentación y mantiene que la cantidad de semen encontrada en la cavidad vaginal de Teresa se debió a las continuas agresiones sexuales (ocurridas como consta acreditado, los días 26 a 28 de mayo de 2022) sufridas durante días y a la casi inexistencia de movimiento (lo cual viene igualmente acreditado a través de la prueba pericial forense sobre los fármacos que el acusado le suministró a la víctima que la hizo mantenerla en un estado de privación del sentido o semi insconsciencia).

Tampoco puede asumirse la afirmación de la falta de lesiones en la víctima, pues muy al contrario, existían lesiones en casi todas las partes del cuerpo de Teresa, lo cual no solo fue acreditado mediante la pericial médico forense, sino que los propios policías que intervinieron en la liberación de Teresa pudieron ver a través de las rejas de la casa del procesado cómo esta la agarraba del pelo y la arrastraba por el suelo, al igual que pudieron ver la situación en que ésta se encontraba, física y psiquicamente, cuando por fin pudo salir del inmueble, apreciando dichos agentes el estado realmente lamentable que presentaba.

La inexistencia de lesiones en las zonas genitales no desvirtúan todas las otras agresiones físicas sufridas, máxime cuando la propia víctima ha reconocido que o bien estaba drogada, con pérdida de conciencia o de conocimiento, al haberle suministrado Jastin sustancias al efecto, o bien se dejaba hacer con tal de que no le hiciera mas daños físico.

Ninguna de estas dos circunstancias le son reprochables a la víctima.

6.4.- La copiosa prueba existente en estas actuaciones dan lugar al rechazo de la aplicación del principio de la presunción de inocencia, pues según reiterada jurisprudencia, y mas concretamente la STS 622/2022, de 22 de junio, recoge que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y, en este caso, contamos con la prueba testifical de la propia víctima, la cual ha sido persistente, pues su declaración se ha mantenido a lo largo de las actuaciones y en el propio juicio oral, en el cual ha acusado a Jastin de ser el autor de las lesiones sufridas y de la violencia sexual perpetrada en los días 26 a 28 de mayo de 2022.

No se ha apreciado, ni tampoco lo ha manifestado así el recurrente, que exista móvil espurio de la víctima para con el procesado, pues si bien es cierto que Teresa había denunciado en otras ocasiones a Jastin, es lo cierto que luego se desdecía y no continuaba adelante con las actuaciones judiciales iniciadas.

Y existen múltiples elementos corroboradores, que si bien no son estrictamente necesarios a fin de acreditar los hechos, sin embargo en este caso han ratificado la declaración de la víctima, empezando por el propio acusado que afirmó haber mantenido relaciones sexuales con la víctima, solo que dichas relaciones no fueron contra la voluntad de ésta, lo cual resulta del todo insólito si lo relacionamos con las declaraciones de los policías que acudieron a rescatarla del domicilio de Jastin, y en relación igualmente con los informes periciales acerca de las sustancias ingeridas, el semen encontrado en la cavidad vaginal y las múltiples lesiones apreciadas una vez que fue liberada por los agentes.

Ha existido, por tanto, prueba suficiente y bastante a fin de dar por enervada la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,