Sentencia Penal 5/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 149/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Luis Antonio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba.

Si bien es cierto que existe una resolución judicial en virtud de la cual el Sr. Luis Antonio está obligado al pago de una pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad ,que es conocedor de dicha resolución y que no ha abonado la misma hasta la fecha , sin embargo existe un grave error en la valoración probatoria reflejado en la sentencia, por cuanto que concurren una serie de causas de justificación como la que se produce en el presente caso que el progenitor estuvo en prisión hasta el mes de diciembre de 2020 y que posteriormente, tomando en cuenta su vida laboral, son pocos días que ha estado de alta y en activo , lo que evidencia que no tiene capacidad económica para atender dichos pagos y que tales hechos, en su caso, deben de ser objeto de un proceso civil y no de un proceso penal, con base al principio de intervención mínima del derecho penal .

En definitiva concurre justificación patente y clara de la carencia de recursos para su propia subsistencia, nos remitimos a su vida laboral y antecedentes penales de manera que no cabe hablar de posibilidad efectiva de abonar dicha pensión.

Por otra parte, el hecho de que figure como copropietario de una finca en un 20% , no evidencia que disponga de dinero con el que pueda afrontar los pagos puesto que se trata de una participación sobre una finca que constituye el domicilio de un familiar; asimismo, y en cuanto a los ciclomotores que figuran a su nombre, no puede disponer de ellos para venderlos puesto que son muy viejos y no han pasado la ITV.

2º.-Infracción del art. 227 CP.

Por los motivos expuestos en la alegación primera no concurren los elementos del tipo, y en particular no cabe hablar de una omisión dolosa en tanto en cuanto el Sr. Luis Antonio apenas dispone de recursos para su propia subsistencia.

3º.-Para el hipotético supuesto de que se estime que concurren los elementos del tipo. art.227cp, con base al principio de proporcionalidad y atendiendo a la prueba practicada y a las circunstancias personales del Sr. Luis Antonio procede la imposición la pena en su grado mínimo.

El Ministerio Fiscal formula oposición e interesa la desestimación del recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, la sentencia recurrida, es plenamente correcta.

En realidad, el recurso simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba de forma personal y directa. Basta leer la fundamentación jurídica de la sentencia para comprender cómo el juez a quo extrae los hechos probados, sin que pueda detectarse incongruencia o irracionalidad en tal valoración.

A lo largo de los fundamentos de derecho "primero, segundo y tercero", la sentencia analiza exhaustivamente la prueba practicada. En consecuencia, se realiza una valoración jurídica adecuada.

En este sentido debe compartirse la valoración realizada.

SEGUNDO.- Objetando el recurrente en el primer motivo de recurso la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada "a quo", recordaremos previamente cuál es el ámbito de nuestra labor como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia con fundamento en tal motivo de recurso, tal como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

"2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ 1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido, sobre las plenas facultades revisorias del Tribunal ad quem cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo Tribunal Supremo nº 431/2020 de 8 de septiembre, nº 275/2020 d 3 de junio, nº 4/2020 de 12 de enero, nº 136/2022 de 17 de febrero y nº 422/2022 de 28 de abril.

TERCERO.- Establecido el enfoque de nuestra labor de revisión, comenzaremos por recordar, aun cuando en la Sentencia apelada se relacionan de forma correcta los elementos del tipo penal objeto de acusación, que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal en palabras que tomamos de la STS 419/2022 de 28 de abril, "... se alinea entre los clasificados como de omisión propia y requiere el concurso de los siguientes elementos constitutivos, siguiendo el esquema ya trazado, entre otras, por nuestra sentencia número 937/2007, de 21 de noviembre: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos); b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja; c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado ( in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad; y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ".

En el presente caso no se cuestiona la concurrencia de los elementos normativo y objetivos del tipo. La cuestión que se plantea en el recurso se concreta a la errónea valoración de la prueba sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal objeto de condena.

Pues bien, como establece el Tribunal Supremo , entre otras muchas resoluciones, en Auto de 26-06-2014, nº 1161/2014, rec. 459/2014:

"Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general" ( STS 08-11-05).

En el presente caso, la prueba sustancial que ha tomado en consideración la Juez "a quo" para concluir que el acusado incumplió su obligación de abono de la pensión alimentos pese a tener ingresos ó recursos económicos que le posibilitaban el pago, es la documental que obra en las actuaciones.

Así, razona:

"En cuanto a los ingresos, sostiene la defensa que el acusado, tras haber salido de prisión ha venido cobrando importes que oscilan entre 325 y 600 euros mensuales, siendo los mismos insuficientes para subsistir. Sin embargo, el hecho de que el acusado estuviera en prisión y fuera a salir a los pocos meses de la celebración del juicio que acordó las medidas paterno filiales ya se tuvo en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, disponiendo la Sentencia en el fundamento de derecho quinto que "no obstante los mínimos ingresos del Sr. Luis Antonio mientras permanece en prisión, en atención a sus obligaciones paterno filiales y a su inminente abandono (principios de octubre) del centro penitenciario, se establece una pensión alimenticia mensuales en favor de su hijo por cantidad de cien euros". Por lo tanto, la situación del acusado ya fue tenida en cuenta a la hora de establecerse la pensión alimenticia. Y, del informe de la vida laboral del acusado, puede comprobarse que el acusado, desde septiembre de 2017 hasta enero del 2023 ha estado dado de alta en varias ocasiones, ascendiendo a 96 días - sin incluir el puesto de trabajo actual - , habiendo periodos en los que se ha encontrado cobrando el subsidio por desempleo (folios 116 a 119); y, de la situación laboral obrante al folio 128 se constata que el acusado se encuentra actualmente y desde el 16 de abril de 2021 desempeñando una actividad retribuida en la empresa DIRECCION000 con domicilio en DIRECCION001 NUM000 NUM001, de DIRECCION002; y, que el mismo es titular de cuatro motocicletas (folios 122 a 127) y que es propietario de dos bienes urbanos sitos en DIRECCION003 (folio 130).

Por lo tanto, el acusado, pese a haber mejorado en su situación económica desde que salió de prisión y teniendo medios suficientes para ello sigue incumplimiento su obligación de abonar la pensión de alimentos en favor de su hijo lo que denota que el mismo no tiene intención de abonarla.

Por todo ello, acreditada la existencia de la obligación de pagar la pensión de alimentos, así como el incumplimiento de la misma durante el periodo reclamado, teniendo en cuenta que la obligación de pagar la pensión de alimentos por importe de 100 euros para su hijo se fijó en virtud de sentencia firme con conocimiento pleno por parte del acusado de su obligación, puede inferirse de manera razonable la voluntariedad de su omisión y, habiéndose acreditado que el acusado, durante el periodo reclamado, ha ejercido actividad laboral retribuida y, no habiendo comparecido el acusado en el plenario ni haber aportado documentación alguna que acredite la imposibilidad de pagar la pensión de alimentos durante el periodo objeto de enjuiciamiento, debe condenarse al acusado por el delito de impago de pensiones del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal; teniendo en cuenta además, que ni siquiera ha abonado una cantidad simbólica o mínima que revelara su voluntad e intención de cumplir con su obligación de pagar la pensión de alimentos. Idéntica conclusión se alcanza respecto de los gastos extraordinarios, pues el acusado como hemos sostenido no ha pagado cantidad alguna, si bien, tampoco se tiene certeza de que el menor haya incurrido en gastos extraordinarios por lo que dicha determinación, si la existiera, se diferirá a trámite de ejecución de sentencia"

La parte recurrente como fundamento del error en la valoración de la prueba que denuncia sostiene que el acusado estuvo en prisión hasta el mes de diciembre de 2020 y que posteriormente, tomando en cuenta su vida laboral, son pocos días que ha estado de alta y en activo , y que el hecho de que figure como copropietario de una finca en un 20% , no evidencia que disponga de dinero con el que pueda afrontar los pagos puesto que se trata de una participación sobre una finca que constituye el domicilio de un familiar; asimismo, y en cuanto a los ciclomotores que figuran a su nombre, no puede disponer de ellos para venderlos puesto que son muy viejos y no han pasado la ITV. Por lo que concluye concurre justificación patente y clara de la carencia de recursos para su propia subsistencia, de manera que no cabe hablar de posibilidad efectiva de abonar dicha pensión.

Así acotada la cuestión, tras el examen de las actuaciones, aunque carezca de especial trascendencia principiaremos señalando que las mensualidades de la pensión de alimentos devengadas e impagadas son las correspondientes al mes octubre de 2017 y las sucesivas hasta el septiembre de 2021, ambas inclusive. La Sentencia que impuso la obligación data del 20 de septiembre y establece la obligación de pago dentro de los cinco primeros días de cada mes desde su dictado, por lo que la primera mensualidad devengada lo es la de octubre.

Efectuada dicha precisión la sentencia apelada considera acreditado que el acusado tenía capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos fijada judicialmente durante todo el referido periodo de impago.

Dado que la exposición del resultado del informe de vida laboral en la Sentencia apelada es meramente descriptiva, hace obligado un análisis detallado de su contenido en relación al período que se extiende el impago de la pensión.

Los datos que constan son los siguientes:

.-4 días de alta laboral, del 24 al 27 de octubre de 2017, en la entidad DIRECCION004.

.-2 días de alta laboral, del 2 al 3 de noviembre de 2017, en la entidad DIRECCION004.

.-5 días de alta laboral, del 6 al 10 de noviembre de 2017, en la entidad DIRECCION004.

.-1 día de alta laboral, el 15 de noviembre de 2017, en la entidad DIRECCION004.

.-del 28-11-2017 al 21-1-2018 Subsidio de desempleo

.-del 7-2-2018 al 21-3-2018 Subsidio de desempleo

.- 10 días de alta laboral, en el período del 23 de marzo al 8 de junio de 2018, un 12,5 % de la jornada laboral, en la entidad DIRECCION005.

.-7 días de alta, del 9-6-2018 al 15-6-2018, por vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

.- 2 días de alta laboral, 18 y 19 de junio de 2018, en la entidad DIRECCION006.

.-del 20-6-2018 al 13-8-2018 Subsidio de desempleo

.-26 días de alta laboral, en el período del 13-6-2019 al 6-9-2019, un 30 % de la jornada, en Centro Público, razón social correspondiente a establecimiento penitenciario

.-120 días, del 17-12-2020 al 15-4-2021, Prestación de desempleo

.- alta laboral, con fecha efecto 16-4-2021, el 22,5 % de la jornada completa, en la entidad DIRECCION000

.-1 día de alta laboral, el 23-9-2021, el 50,6 % de la jornada completa, en la entidad DIRECCION007.

De dichos datos, unido a la hoja histórico penal del acusado, la primera consideración que extraemos es que la situación de privación de libertad del acusado no comprende todo el período al que se extiende el impago de las obligaciones alimenticias.

La situación carcelaria del acusado cesó en octubre de 2017 (véase situación 15 del informe de vida laboral que figura de alta desde el 30-3-2017 hasta el 6-10-2017, en relación a la situación 14, alta laboral del 24 al 27 de octubre de 2017, en la entidad Integración de Servicios Auxiliares S.A. que es la primera de las que hemos relacionado), y en cuanto a su posterior ingreso en prisión, de los datos obrantes podemos situarlo en junio de 2019 y hasta el 16 diciembre de 2020.

Es decir, de los cuatro años a que se extiende el incumplimiento de pago de la pensión de alimentos, un año y medio el acusado permaneció ingresado en prisión.

La segunda, que desde octubre de 2017 hasta agosto de 2018, trabajó 24 días y percibió el subsidio de desempleo durante 4 meses y medio.

Y tras la salida de prisión en diciembre de 2020, el acusado fue perceptor de la prestación por desempleo durante 4 meses y, sin solución de continuidad, desde abril de 2021 está dado de alta como trabajador por cuenta ajena en la entidad DIRECCION000.

Para finalizar, diremos que es público que por el subsidio por desempleo y prestación de desempleo consiste en el 80% del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples), la cual en el año 2018 y 2020 ascendía a la cuantía de 537,84 euros.

Por lo que el acusado de noviembre de 2017 a agosto de 2018 percibió 430,237 euros/mes durante 4 meses y medio, lo que totaliza 1.936,07 euros, a lo que ha de sumarse el salario por 24 días de trabajo por cuenta ajena.

Y desde su salida de prisión en diciembre de 2020, 430,237 euros/mes durante 4 meses, total 1.720,95 euros, y sin solución de continuidad, de manera regular el salario que percibe por su trabajo por cuenta ajena en la entidad DIRECCION000.

Sobre la base de todo lo anterior, compartimos las valoraciones que efectúa la Sentencia apelada en cuanto a la capacidad siquiera parcial de pago del acusado pero limitado a los siguientes períodos:

.-Noviembre de 2017 a marzo de 2018 y junio a agosto de 2018, meses que percibió el subsidio por desempleo.

Si los ingresos de que dispuso fueron escasos, los meses que percibió el subsidio por desempleo pudo destinar alguna cantidad a su hijo, y sin embargo no lo hizo, debiendo compartirse la afirmación de la Juzgadora de instancia en el sentido que la Sentencia que impuso la obligación de pago ya tuvo en cuenta las circunstancias de dificultad económica del acusado al cuantificar la pensión derivadas de su situación de prisión y su inminente salida, fijando un importe de 100 euros como mínimo vital a favor del menor.

Dada la alegación que se esgrime en el recurso de la incorrección de ponderar la cotitularidad del 20 % de los inmuebles urbanos y cuatro vehículos antiguos y sin pasar la ITV, no puede pasarse por alto, por una parte, que lo primero permite inferir que tiene cubierta la necesidad habitacional, sin que consten otros gastos que la propia subsistencia y, por otro, tampoco cabe ignorar el dato de la vigencia del seguro del ciclomotor matrícula W....KXW en el período del 13/3/2018 al 1/3/2019, lo que supone disposición de recursos para el pago de la prima.

Se añadirá que no puede obviarse tampoco que para el supuesto de prestaciones alimenticias, el art. 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que no son de aplicación los límites que para los embargos de sueldos estable el precepto anterior. Cabe embargar incluso el salario que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional.

.- En el período de diciembre de 2020 a septiembre de 2021, el acusado dispuso de ingresos regulares mensualmente, primero en concepto de subsidio de desempleo (430,237 euros/mes) y luego en concepto de salario, cuyo importe exacto se desconoce pero dotado el trabajo de cierta estabilidad le proporciona recursos mensuales y, como se ha dicho, no consta tenga que soportar más gastos que su propia subsistencia, y tampoco destinó cantidad alguna al pago de la pensión de alimentos.

Por las razones expuestas no cabe por tanto desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica en los períodos reseñados.

No puede por el contrario contabilizarse el impago de las mensualidades devengadas en octubre de 2017, abril a mayo de 2018, tampoco el incumplimiento en el período de agosto de 2018 a junio de 2019 , que no consta percibiera ingreso alguno, y en el período que estuvo ingresado en prisión de junio de 2019 a diciembre de 2020, que únicamente le constan 26 días de alta laboral.

Consecuencia de lo razonado, que supone estimación parcial de la impugnación, se ha modificado el apartado de hechos probados.

CUARTO.- Infracción del art. 227 CP.

Este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, entre otras muchas, la STS 628/2017, de 21 de septiembre señala que la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

Partiendo de la intangibilidad del relato de hechos declarados probados, con las modificaciones introducidas por lo razonado en el fundamento anterior, la desestimación de la infracción legal por aplicación indebida del art. 227.1 CP, se impone porque no se trata de una impugnación de carácter sustantivo, si no que la infracción se sustenta en la errónea la valoración de la prueba sobre la concurrencia del dolo ó elemento subjetivo del referido tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, motivo resuelto en el fundamento precedente de la presente resolución.

El conocimiento de la obligación impuesta, que en este caso no se discute y el impago reiterado que tampoco se discute y que aún con las modificaciones introducidas se cumplen con creces los lapsos temporales que marcan la tipicidad, contando con capacidad económica para hacer frente al mismo en los términos que han quedado expuestos en el fundamento precedente, permiten deducir un incumplimiento consciente y voluntario, que colma la tipicidad subjetiva que el recurso cuestiona.

QUINTO- Proporcionalidad de la pena.

Se impugna asimismo la extensión de la pena de prisión impuesta, denunciando falta de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias personales del Sr. Luis Antonio, solicitando se imponga en su grado mínimo.

Este motivo de recurso será parcialmente estimado como consecuencia de la modificación introducida en cuanto al período de impago, no estimándose sin embargo procedente imponer la pena en el mínimo dada la prolongación en el tiempo del incumplimiento y que en los últimos seis meses contabilizados el acusado tenía un trabajo que puede considerarse dotado de estabilidad y pese a ello no ha mostrado tampoco una voluntad de hacer frente a sus obligaciones, lo que determina un mayor desvalor en su conducta.

En atención a ello, se fija la pena de prisión en 4 meses.

SEXTO.- Finalmente la modificación introducida en cuanto al período de impago ha de tener el consiguiente efecto en cuanto a la responsabilidad civil, en cuanto a detraerse el importe correspondiente a las mensualidades abarcadas por la absolución ó excluídas de la condena.

De forma que el condenado deberá indemnizar a la Sra. Bibiana con las pensiones de alimentos que no le ha abonado, consistentes en las mensualidades comprendidas entre noviembre de 2017 a marzo de 2018 ambos inclusive, entre junio a agosto de 2018 ambos inclusive, y las mensualidades de diciembre de 2020 a septiembre de 2021 ambos inclusive, ascendiendo cada una de las mensualidades a la cifra de 100 euros actualizados en los términos establecidos en Sentencia de 20 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Tolosa (procedimiento de medidas paterno filiales nº 73/2017), así como los gastos extraordinarios que se acrediten haberse abonado en este periodo de tiempo si los hubiere.

Todo ello, con los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC, y sin perjuicio descontar, en su caso, en ejecución de sentencia, las cantidades que el condenado acredite haber pagado, bien voluntariamente o bien por la vía de apremio,.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso obliga a declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.