Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 205/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. - Valoración de la prueba practicada

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio del del acusado Roberto, (2) testifical propuesta por el Ministerio Fiscal, asumida por defensa de Ofelia, los Policías Nacionales NUM006 y NUM007, y de la representante legal del Hotel Walt y (3) la prueba documental: dada por reproducida por el Ministerio Fiscal, y por la Defensa.

Respecto a la declaración del acusado Roberto, ofreció una declaración plenamente exculpatoria negando los hechos, con escasa convicción y sin ofrecer explicación alguna a la existencia de imágenes suyas en los dos lugares a los que se refiere el relato de hechos que sustentan la acusación o a su presencia en esos dos lugares. El acusado en todo caso mantuvo que la policía le metió los hechos objeto de enjuiciamiento, reiterando que no recordaba los hechos ni haber estado en el hotel ni en la vivienda. Añadió que estaba irregular en España y no recordar que ese día hubiera bebido.

Frente a la versión exculpatoria del acusado, ha contado la Sala con el resto de la prueba que, para este Tribunal resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, y para concluir la participación del acusado en los hechos ocurridos el 8 de mayo de 2022 en torno a las 05:30 horas, en el hotel Walt sito en la calle Barco nº 3 de Madrid, y en torno a las 07.45 horas de ese mismo día, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, donde se encontraba durmiendo su inquilina, Ofelia.

Resulta relevante a estos efectos, la actuación policial, ratificada en el plenario por los agentes que declararon como testigos, actuación documentada en los Atestados policiales nº NUM001 de la Comisaría de Policía Nacional Madrid-Moncloa de fecha 8 de mayo de 2022 (folios 17 a 23), el Atestado nº NUM002 de la Comisaria de la Policía Nacional de Madrid-Ciudad Lineal (folios 28 a 30) y el ampliatorio a ambos Atestado nº NUM003 de la Comisaría de Centro (folios 3 a 39).

Los testimonios de los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 resultan coincidentes, habiendo relatado como llegaron la conclusión de la autoría del acusado sobre los dos hechos denunciados de forma independiente los agentes detallaron como llegaron las dos denuncias y la existencia de imágenes del posible autor en el Hotel Walt y en la vivienda de la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid en las que la víctima había realizado al autor de los hechos una fotografía de espaldas y relataron la coincidencia en la vestimenta. Los agentes indicaron como Ofelia reconoció fotográficamente a la persona que sorprendió en su vivienda en sede policial y como relacionaron ambos hechos en la persona del acusado por la misma vestimenta y características, la proximidad de los lugares (800 metros). Los agentes en relación con la forma de acceso a la vivienda, no pudieron determinar la forma de acceso bien por la ventana accediendo trepando por un aparato de aire instalado o bien por la puerta principal por el metido del resbalón. Para los agentes, el acusado seria autor de ambos hechos.

Como decíamos anteriormente el Atestado nº NUM003 de la Comisaría de Centro (folios 3 a 39), documenta con detalle las gestiones policiales relatadas por los agentes. Las investigaciones policiales se refieren a la denuncia de Salvador interpuesta de 8 de mayo de 2022, por los hechos acaecidos en el Hotel Walt sito en la calle Barco nº 3 de Madrid a las 5:35 horas del 8 de mayo de 2022 y a la denuncia interpuesta por Ofelia el 8 de mayo de 2022 por los hechos referidos en la vivienda donde residía en el momento de los hechos sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid.

Seguimos el orden cronológico en que se produjeron los hechos según el relato en que se sustenta la acusación. Respecto a la primera denuncia, ponía en conocimiento el denunciante Salvador que trabajaba como recepcionista en el Hotel Walt sito en la calle del Barco nº 3 de Madrid, que el día 8 de mayo de 2022 sobre las 5:35 horas se encontraba trabajando cuando escuchó un fuerte ruido procedente de la entrada. Al dirigirse al lugar comprobó que uno de los cristales de la puerta de acceso al recinto, se encontraba desplazado hacia el interior del hotel, no pudiendo volver a encajarse y colocarse en su posición original. El denunciante relataba que, no encontró a nadie, pese a intentar localizar al posible autor y que, al ver las grabaciones de las cámaras de seguridad del recinto, se podía observar claramente al autor de los hechos, el cual daña la puerta, accede y se marcha rápidamente del lugar.

Quedan constatados los daños causados, por la documental aportada junto al atestado (folios 37 y 38) consistente en factura de los daños aportada por el perjudicado y por el informe pericial (folio 47) además de mediante la declaración en el plenario de la representante legal del Hotel Walt Doña Luz. La testigo declaró como se intentó el acceso al establecimiento y se causó la rotura de la puerta de acceso al mismo, siendo informada a la mañana siguiente a que se produjeran los hechos. Además, reconoció tras serle exhibidas la denuncia (folios 28 a 30) y las fotografías obrantes en la causa (folios 32 a 36), las dependencias del establecimiento, entrada y recepción del Hotel. De igual forma manifestó que fue debidamente indemnizada por la compañía de seguros por los desperfectos por lo que no reclama por tal concepto, habiendo percibido la cantidad de 600 euros.

En orden a la determinación del autor de tal hecho, sin duda, resultan relevantes las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento (folios 39), imágenes que fueron solicitadas por la Policía el 19 de mayo de 2022 (folio 31), remitidas por los responsables del Hotel y recibidas por la policía el día 20 de mayo de 2022 (folio 9) y que fueron visionadas por un agente del Grupo de Delincuencia Urbana, con evidente experiencia en este tipo de hechos. En el Atestado consta sobre el resultado del visionado el acta (folios 9 y 32 a 36), la identificación sin ningún género de dudas por los agentes con carnets profesionales nº NUM009 y NUM007, del acusado Ildefonso como autor de los hechos. Este extremo sobre el reconocimiento sin género de dudas lo ratificó en el juicio el testigo PN NUM007.

No ha operado prueba suficiente a juicio de la Sala para determinar sin género de dudas, si existía otra intención o voluntad distinta a la de causar daños en el acceso al establecimiento.

Con lo expuesto, la Sala concluye que Roberto, el 8 de mayo de 2022 en torno a las 05:30 horas, se dirigió al hotel Walt sito en la calle Barco nº 3 de Madrid, y con patadas y empujones metió hacia dentro uno de los cristales de la puerta de dicho establecimiento, sin que posteriormente pudiera encajarse, ocasionado unos desperfectos tasados en 150 euros. El Hotel Walt ha sido indemnizado por la Compañía Aseguradora de la que cobró 600 euros.

Referente al segundo hecho sobre el que se refiere la acusación, se concretan en la denuncia interpuesta por Ofelia el 8 de mayo de 2022 por los hechos referidos en la vivienda donde residía en el momento de los hechos sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid (folio 17 a 23). La denunciante no pudo comparecer al acto de juicio, hecho que manifestó al ser suspendido el primer señalamiento, por ello se procedió a la celebración de prueba preconstituida a presencia del Ministerio Fiscal y la Defensa, que no alegaron objeción alguna, el día 12 de diciembre de 2023 conforme queda documentado en el Rollo de Sala. La declaración a efectos probatorios fue introducida de conformidad con el artículo 730 de la LECrim, mediante la reproducción de la grabación.

Ofelia, ratificó la denuncia que interpuso, señalando que vivía en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid. Referente a la vivienda declaró que daba a un patio interior teniendo su vivienda dos ventanas a ese patio, manifestó que se accede por la CALLE001 es el NUM008 piso y que la altura de la ventana al patio es de una altura superior a la de ella. Añadió que en una de las ventanas hay instalado un aire acondicionado y que, no le constaba hubiera entrado por la ventana y que la puerta de la vivienda estaba cerrada. Respecto al día de los hechos declaró que llegó con un amigo llamado Onesimo y que el amigo se fue y ella se fue a dormir sobre las 2:00 h de la madrugada. Añadió que sobre las 7:00 h de la mañana se despertó y se dio cuenta que estaban las luces dadas y se sorprendió, observó que había un hombre frente a su cama como buscando cosas. Que tuvieron una conversación, le pidió algo de un medicamento o si tenía drogas, detallando que ella permaneció en la cama por qué suele dormir desnuda. Le dijo cosas inconvenientes. También declaró que se marchó por la puerta. Respecto de si fue sustraído algún objeto indicó que, echó en falta algo en la caja de joyas que tenía una pulsera de Swarovski y no estaba y alago de dinero unos 100 euros.

La testigo reconoció la fotografía obrante al folio 19, como la que ella misma hizo al acusado. Ratificando de igual forma, tras exhibírsele el folio 26 de las actuaciones, el reconocimiento fotográfico que realizo el 18 de mayo de 2022, en el que se hace constar que reconoció sin ningún género de dudas, tras serle mostradas nueve fotografías de varones de similares características, a la persona que figuraba como número 2, firmando la testigo. Manifestó también que, no la agredió y que no reclama. Tiene intención de regresar a su país con la idea de regresar con una visa nueva y se mudó de esa vivienda. La testigo de igual forma ratificó la rueda de reconocimiento practicada en sede judicial exhibidos los folios 200 y 201 de las actuaciones, ratificando también las características físicas de la persona que estuvo en su casa que facilitó a la policía. A preguntas de la defensa sobre el cierre de la puerta de entrada manifestó que su amigo Onesimo la acompañó la puerta estaba cerrada no sabe el tiempo en que estuvo conversando con el individuo no estuvo agresivo y solo le dijo cochinadas.

Se aprecia en todo caso la coherencia del relato de hechos que ofrece la denunciante que ha reiterado en todo momento Resulta de interés para poder determinar la forma en que el acusado pudo acceder a la vivienda que Ofelia, en la declaración policial obrante al folio 24 hizo constar que su amigo Onesimo le dijo que, cerró la puerta sin echar el cerrojo de la fuerza ya que no tenía llaves de la casa y qué no escuchó cómo Ofelia echaba la llave desde el interior. Este extremo lo ratifico en el plenario la testigo si bien declarando desconocer la forma de acceso a la vivienda.

Volviendo al Atestado nº NUM003 de la Comisaría de Centro (folios 3 a 39), se constata la relevancia de la fotografía Ofelia realizó en el momento de los hechos (folio 19) a la persona que accedió a su vivienda, dado que comparada con la de la persona reconocida por Ofelia (folios 24 a 27) y las imágenes de los hechos del Hotel Walt se trataba de la misma persona, siendo relevante como se ha relatado las características y la coincidencia en la vestimenta.

Los hechos ocurren el mismo día y en horas próximas, a una distancia próxima (800 metros), la vestimenta, la coincidencia en las características físicas y las imágenes resultan reveladoras de la autoría del acusado.

Respecto de los reconocimientos, hemos de decir lo siguiente:

1).- El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral hecho sin ningún género de dudas por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 de 08 de noviembre; 36/1996 de 06 de febrero o 172/1997 de 14 de octubre).

Igualmente, el Tribunal Supremo ha declarado también ( SSTS 177/2003 de 05 de febrero; 1202/2003 de 22 de septiembre; 503/2008 de 12 julio; 601/2013 de 11 julio; 754/2014 de 08 mayo; 17/2017 de 20 de enero; 134/2017 de 02 de marzo o 669/2017 de 11 de octubre) que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación.

2).- La ratificación del reconocimiento fotográfico, que es en sí una diligencia de investigación o un instrumento policial y no una prueba, requiere la previa regularidad de esa diligencia de investigación. Como recuerdan SSTS 1140/2010 de 29 de diciembre o 569/2019 de 22 de noviembre, los requisitos de tal diligencia son:

a) La diligencia ha de llevarse a cabo en las dependencias policiales bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Ha de realizarse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Asimismo, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se ha de producir independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de acierto que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

c). - Siempre es posible una nueva identificación en rueda en sede judicial con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por los artículos 369 y 370 LECrim, pero no es esta diligencia de carácter necesario ni su realización constituye tampoco prueba plena, como insistentemente declara la jurisprudencia.

La jurisprudencia, igualmente, recomienda extremar las precauciones en juicios de testigo único en que la prueba de cargo se sustenta en el reconocimiento efectuado por el mismo dado los numerosos y conocidos factores que pueden dar lugar a errores irreparables ( STS 331/2009 de 18 de mayo) y las advertencias de cautela procedentes de la Psicología del Testimonio. La jurisprudencia exige así que el reconocimiento sea rotundo, sin duda alguna y ello sea verosímil por las circunstancias del hecho, y recomienda la existencia de elementos incidentales de corroboración al menos, ya que es difícil que existan otras pruebas directas en este tipo de hechos, que permitan afianzar la mera seguridad del testigo-víctima a fin de evitar tales errores.

En el presente supuesto, la testigo Ofelia, como se ha expuesto en sed policial reconoció sin ningún género de dudas al acusado, habiéndose adoptado en la realización de tal reconocimiento policial todas estas precauciones detalladas por lo que el reconocimiento fotográfico ha de estimarse válido con el resultado que ha tenido. Además, en la diligencia de reconocimiento en rueda ha sido contundente en cuanto que Ofelia reconoció con seguridad al acusado.

Con ello y, en definitiva, para la Sala, Roberto en torno a las 07.45 horas del 8 de mayo de 2022, con evidente ánimo de lucro, entró en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, donde se encontraba durmiendo su inquilina, Ofelia, quien se encontró al acusado dentro de su domicilio revolviendo entre sus cosas y cajones para apoderarse de una pulsera de la marca Swaroski valorada en 58 euros, así como de 100 euros, con los que abandonó la vivienda. Ofelia víctima no reclama por estos hechos.

En el relato de hechos que mantiene el Ministerio Fiscal tras la modificación de sus conclusiones provisionales, se refiere a la forma de acceso a la vivienda. Considera que esta pudo ser (1) bien haciendo uso de un objeto que deslizó el resbalón de la cerradura de la vivienda, la cual estaba debidamente cerrada, pero sin pasar la vuelta de llave u otro cerrojo o (2) bien apoyándose en una máquina de aire acondicionada por la ventana que estaba abierta, a metro y medio del suelo.

La policía no aclara este extremo y Ofelia tampoco. Sin embargo, para la Sala resulta más lógico y razonable que el acusado accediera a la vivienda por la puerta de acceso por cuatro motivos. El primero, en cuanto que la puerta si bien estaba cerrada, Ofelia puso de manifiesto que su amigo Onesimo le dijo que, cerró la puerta sin echar el cerrojo de la perta ya que no tenía llaves de la casa y no escuchó que Ofelia echara la llave desde el interior. En segundo lugar, el acusado según manifestó Ofelia abandonó la vivienda por la puerta sin que tuviera impedimento alguno. En tercero lugar no consta vestigio alguno de que accediera por la ventana. Y por último al acusado se le presume pericia, dado sus antecedentes penales, para poder acceder a la vivienda haciendo uso de un objeto con el que deslizó el resbalón de la cerradura de la vivienda.

TERCERO. -Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo y de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.1º y 241.1 y 4, en relación con el artículo 235.1. 7º del Código Penal. Al modificar sus conclusiones respecto al segundo delito, interesó la condena alternativamente por un delito de los artículos 237, 238.1 y 4º en relación con el artículo 239 (uso de llave falsa) y 241.1. 4 en relación con el artículo 235.1. 7º del Código Penal.

La Sala entiende que los hechos son constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo y de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.1 y 4º en relación con el artículo 239 (uso de llave falsa) y 241.1. 4 en relación con el artículo 235.1. 7º del Código Penal.

1.- Delito leve de daños.

El art 263 del CP castiga: "1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."

El tipo penal del art. 263 CP, describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. La vertiente objetiva consiste en causar un daño (no comprendido en otros títulos) en propiedad ajena. En el concepto de daños suelen considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. La destrucción equivale a la pérdida total de su valor; la inutilización supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro, por su parte, la pérdida de su funcionalidad; el menoscabo de la cosa misma, por fin, consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada ( STS 628/2023 de 19 de julio de 2023).

Conforme al relato de hechos declarados probados resultan los elementos del tipo del delito de daños configurado en el precepto citado, Roberto, el 8 de mayo de 2022 en torno a las 05:30 horas, se dirigió al hotel Walt sito en la calle Barco nº 3 de Madrid, y con patadas y empujones metió hacia dentro uno de los cristales de la puerta de dicho establecimiento, sin que posteriormente pudiera encajarse, ocasionado unos desperfectos tasados en 150 euros

Consecuentemente, el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. La necesidad de reparación, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en una merma causada por el mal producido.

2.- Delito de Robo con fuerza en casa habitada, uso de llave falsa

La Sala entiende que los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.1 y 4º en relación con el artículo 239 (uso de llave falsa) y 241.1 y 4 en relación con el artículo 235.1. 7º del Código Penal.

Señala el legislador en el art 237 dispone: "Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren".

En el art 238 del CP se dispone: "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda".

Por su parte el art 239 del CP se refiere al concepto de llaves falsas al establecer: "Se considerarán llaves falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar."

Además, el art 241 del CP castiga de forma agravada : "1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.

4. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235."

Por último, el art 235 del CP al que remite el anterior, contempla las circunstancias de agravación en su ordinal 7º: "Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo."

Los hechos probados determina que Roberto en torno a las 07.45 horas, con evidente ánimo de lucro, entró haciendo uso de un objeto que deslizó el resbalón de la cerradura de la vivienda, la cual estaba debidamente cerrada, pero sin pasar la vuelta de llave u otro cerrojo, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, donde se encontraba durmiendo su inquilina, Ofelia, quien se encontró al acusado dentro de su domicilio revolviendo entre sus cosas y cajones para apoderarse de una pulsera de la marca Swaroski valorada en 58 euros así como de 100 euros, con los que abandonó la vivienda

Se castiga a quien con ánimo de lucro toma cosas muebles ajena contra la voluntad de su dueño empleando para ello fuerza en las cosas. Concurren los elementos integrantes del tipo penal de robo con fuerza en las cosas. Hay apoderamiento de cosa mueble ajena (pulsera y dinero), ánimo de lucro y empleo de fuerza en las cosas. El concepto de fuerza en las cosas no es un concepto que coincida exactamente con la acepción lingüística del término, sino que aparece normativamente regulado en el artículo 238 del CP, en combinación con lo señalado en el artículo 239 del CP.

Como ya se ha expuesto la Sala opta por entender probado que el acusado accedió a la vivienda por la puerta de acceso optando por aplicar el uso de llave falsa. No cabe duda (tampoco se discute) que robo fue cometido en casa habitada, se trataba de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, donde se encontraba durmiendo su inquilina, Ofelia, quien se encontró al acusado dentro de su domicilio revolviendo entre sus cosas y cajones, al despertar dándose cuenta de que las luces estaban encendidas .

El TS ha reiterado que la expresión o denominación legal fuerza en las cosas aplicada a una de las especies del delito de robo constituye desde luego un concepto normativo no coincidente con su significado literal-gramatical o vulgar, debiendo necesariamente concurrir en los hechos para entender la existencia de fuerza, alternativamente, alguna de las circunstancias referidas en el artículo 238 del CP, que constituye una enumeración cerrada, de forma que cualesquiera otra circunstancia no sería subsumible bajo la previsión legislativa del robo con fuerza en las cosas.

El uso de llaves falsas, no implica el desarrollo de una especial fuerza o presión para acceder al lugar donde se encuentren las cosas muebles ajenas, sino el empleo de un medio que permita dicho acceso sin causar daños o desmedros, fundamentándose su autonomía frente al hurto, verdadero tipo básico contra la propiedad ( artículo 234 C.P.), en circunstancias relativas tanto a la defensa desplegada por el propietario o poseedor legítimo de las cosas cuya sustracción se pretende como en la mayor astucia o habilidad del agente.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, sí puede afirmarse que ha consolidado un concepto jurídico relevante desde la perspectiva del delito de robo a lo largo del tiempo por lo que hace al entendimiento de la expresión normativa llave falsa que, a su vez, el propio legislador de 1.995 expresa en el hoy artículo 239 C.P., antes 510, ampliando los supuestos de la consideración legal del instrumento referido.

Así, la STS de 5 de noviembre de 1987, se refiere en relación al antiguo 504.4 del CP, "uso de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos semejantes", a haber sido interpretado por la doctrina de esta Sala "en el sentido de que el empleo de cualquier instrumento, distinto de la llave legítima, que resulte idóneo para abrir una puerta cerrada, se constituye en medio de fuerza que convierte en delito de robo la sustracción de la cosa mueble ajena, lo que quiere decir que la semejanza exigible entre las llaves falsas y ganzúas y cualquier otro instrumento es de índole meramente funcional y no morfológico", bastando que el instrumento en la práctica sea apto para accionar un mecanismo de cierre de una puerta dejando abierto y expedito lo que previamente estaba cerrado. Las SSTS de 6 de marzo de 1989 y 27 de febrero de 1990, inciden en que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el significado vulgar y usual de la misma, sino que es eminentemente funcional. La STS de 20 de septiembre de 1990, tratándose del supuesto tan debatido en su momento de las tarjetas bancarias o de crédito, incide en lo anterior, haciendo especial hincapié en que dicha funcionalidad, que permite entender como llaves las referidas tarjetas, lo que "no agravia el principio de legalidad porque no existe una extensión analógica de "llave" superadora del artículo 25 CE., sino una simple aplicación analógica expresamente autorizada en el Texto penal bajo la fórmula legal de enumerar o mencionar previamente algunos medios concretos, de suerte que el juicio de semejanza o analogía no queda entregado a la libre valoración del Tribunal". La STS de 8 de mayo de 1992 que se ocupa extensamente de la cuestión en relación también especialmente con las tarjetas y la doble función de las mismas como llaves en sentido estricto que permiten acceder al continente donde se ubica el cajero y como instrumento que activa el funcionamiento de este último. También la STS 24 de abril de 1996, y, por último, la STS de 16 de marzo de 1999 que compendia la anterior doctrina al respecto también en un caso de tarjetas magnéticas, afirmando, a los efectos del delito de robo, "que la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, como dice la definición primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pudiendo ser de cualquier material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae". Después de la entrada en vigor del C.P. 1995, el último párrafo del nuevo artículo 239 equipara a llaves por asimilación legal las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia.

Más recientemente el TS ( ATS 16 de noviembre de 2023), refiere que, en cuanto al delito de allanamiento de morada, hemos recordado en STS 353/2014, de 8 de mayo, que el tipo penal requiere el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena, sin exigirse la concurrencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto, bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

Sobre el empleo de las llaves falsas, señala citando la STS 15/2020, de 28 de enero, que el concepto de llave no es rigurosamente semántico o literal, sino funcional; no requiere que el instrumento mantenga la forma convencional de llave, de manera que la falsedad de la misma proviene de la falta de destino por parte del titular al cierre en el que se emplea. Incide en que la Jurisprudencia ulterior incide en que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el significado vulgar y usual de la misma, sino que es eminentemente funcional; como destaca y recopila la STS 257/2000, de 18 de febrero.

Añadir en cuanto a la preexistencia de la cosa sustraída, que se ha determinado su existencia en concreto de la pulsera de Swaroski y del dinero 100 euros por las manifestaciones de la denunciante y perjudicada. Ciertamente existe doctrina jurisprudencial en relación con la exigencia probatoria relativa a la existencia de objetos sustraídos, que recuerda que, si bien la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad, pues el objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible, no existen razones legales que impidan al tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima, ya que el art. 364 LECrim. no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Y porque, si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero; y 80/1995, de 27 de enero). También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído ( STS 12 de marzo de1991). En cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del dinero y objetos sustraídos, afirma el Tribunal Supremo ( SSTS, 353/2014 de 8 de mayo; y 673/2007 de 19 de julio) que la regla del art. 364 LECrim, ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción - art. 762, regla 9ª LECrim, reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, y considera que la información prevenida en el art. 364 LECrim. solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS de 27 de enero de 1995 y 2 de abril de 1996). Y se insiste en que, a los efectos del delito de robo, la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia de los bienes sustraídos ( art. 364 LECrim.), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese tenor en su relato ( STS. 842/2015, de 22 de diciembre).

Estamos además en su supuesto agravado en cuanto concurre alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235 del CP, cual es que al delinquir el acusado había sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, de la misma naturaleza, sin estar cancelados. Referente a este extremo la HHP del acusado pone en evidencia las distintas condenas:

1.- Condenado por sentencia firme de 1 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en las diligencias previas 251/2012 por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de un año y seis meses de prisión, sustituida por seis años de expulsión, cumplida el 11 de febrero de 2022;

2.- Condenado por sentencia firme de 5 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el procedimiento abreviado 4/2014 por un delito de robo con violencia en casa habitada o local abierto al público, a la pena de dos años de prisión, cumplida el 10 de febrero de 2022;

3.- Condenado por sentencia firme de 6 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el procedimiento abreviado 391/2013, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de dos años de prisión, cumplida el 10 de febrero de 2022;

4.- Condenado por sentencia firme de 12 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid en el procedimiento abreviado 54/2012, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de seis años, doce meses y 2 días de prisión, sustituida por diez años de expulsión;

5.- Condenado por sentencia firme de 21 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid en el procedimiento abreviado 60/2012, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de dos años de prisión, cumplida el 11 de febrero de 2022;

6.- Condenado por sentencia firme de 19 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el procedimiento abreviado 382/2011, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, a la pena de tres años y seis meses de prisión, cumplida el 11 de febrero de 2022;

7.- Condenado por sentencia firme de 20 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en el procedimiento abreviado 166/2011, por un delito de robo con fuerza, a la pena de tres años de prisión, cumplida el 11 de febrero de 2022;

8.- Condenado por sentencia firme de 13 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el procedimiento abreviado 457/2011, por un delito de robo con fuerza, a la pena de tres años de prisión, cumplida el 24 de febrero de 2022;)

CUARTO. - Autoría

De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Roberto a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Considera la Sala que en la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. - Penalidad

1.- En referencia a la pena por el delito leve de daños, el artículo 263 en su párrafo segundo determina, si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, una pena de multa de uno a tres meses.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procedería imponer, a Roberto la pena de MULTA DE DOS MESES A RAZON DE DIEZ EUROS, al apreciar circunstancias que determinen la imposición de una pena más elevada de la mínima, se trata de un delincuente habitual, y si bien únicamente ha podido ser probada su responsabilidad por un delito de daños no cabe duda que accedió al establecimiento hotelero, provocando los daños y se marchó, posiblemente al percibir la presencia de otras personas, pudiendo tener otras pretensiones. En cuanto a la cuota se determina en la cantidad de diez euros, entendiendo que trabajaba con anterioridad a su entrada en prisión tenia por tanto medios de vida y la cuota no resulta excesiva siendo proporcionada al hecho. Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago.

2.- Respecto a la pena por el delito de robo fuerza en casa habitada, agravado por la concurrencia del supuesto del art 235.1. 7º del CP conforme a lo establecido en el artº 241.1.4 del CP estaría entre dos a seis años de prisión. Efectivamente no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero el hecho reviste una importante gravedad en cuanto que el acusado accedió a la vivienda en la forma que se ha dicho, en su interior se encontraba acostada durmiendo Ofelia. Pese a ser sorprendido por esta continuó rebuscando objetos de su interés, logrando apoderarse de dinero y una pulsera abandonado la vivienda únicamente cuando entendió haber logrado su propósito. La perturbación de los derechos de la víctima resulta en todo caso de gravedad, lo que le hace a Roberto merecedor de un mayor reproche en la imposición de la pena que ha de exceder de la mínima, considerando la Sala proporcionada la imposición de la pena en su mitad de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

A la vista de la gravedad del delito cometido, como interesa el Ministerio Fiscal, de conformidad con el art.89.1 y 5 CP se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta o le sea concedida la libertad condicional.

SÉPTIMO. -Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artº.109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artº 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente supuesto, dado que la representante legal del Hotel Walt manifestó haber sido indemnizada, que Ofelia manifestó no reclamar por los hechos y que el Ministerio Fiscal no interesa pretensión por responsabilidad civil, la Sala no se pronuncia al respecto.

OCTAVO. - Costas

Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado Roberto, conforme al art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.