Sentencia Penal 1/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 3/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo se procede al análisis y resolución de las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados, que fueron avanzadas en sus respectivos escritos de defensa, e incluso, en el caso de la nulidad alegada con base a la existencia de fuente anónima no identificada por los agentes policiales actuantes, la misma fue puesta de manifiesto en la fase de informe de la defensa del acusado Belarmino, de cuya alegación se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a las demás partes.

Así, en primer lugar, se solicita por las defensas de los acusados, la nulidad del Auto de 25 de agosto de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Toledo, por el que se acordó la intervención o interceptación de la voz, datos IP y datos asociados a ambas comunicaciones de dos teléfonos titularidad de Alexander - NUM007-, de Aquilino - NUM008- y de Rita (madre y esposa, respectivamente, de los anteriores) - 645499458-, así como de sus sucesivas prórrogas, pues no a otras intervenciones se refieren las defensas; alegando, en primer lugar, el incumplimiento de los requisitos exigidos para la intervención de las mismas, de las que se derivaría toda la actividad instructora e investigadora, pues no existirían motivos suficientes para proceder a dicha intervención, ya que al ser el instrumento inicial de indagación, se ha procedido a la misma por la mera sospecha de que el delito se ha cometido, conllevando lo anterior, a la aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado. Y es que, se alega, que la intervención de dichos números tiene su origen, al parecer, en la identificación de unas personas, cuyas circunstancias, así como la investigación sobre las mismas, obran en el atestado número NUM009, del que el Juez de Instrucción no era conocedora a la fecha del dictado del Auto de intervención telefónica, pues permanecía en proceso de elaboración en dependencias policiales, de modo que la Juez no pudo verificar de forma crítica y suficientemente informada la solicitud policial, y no pudo llevar a cabo la valoración y control de tales intervenciones telefónicas y sus prórrogas.

Subsidiariamente, la defensa de Belarmino, interesa la nulidad parcial de las intervenciones telefónicas, por falta de motivación tanto del oficio inicial, como los posteriores, del Grupo 1 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Toledo, referidas al número de abonado NUM010, cuya usuaria era Rita, madre de Alexander, por la absoluta orfandad de motivación de tal intervención, tanto en el oficio como en el Auto, pues la única existente se constriñe a que es la madre del único investigado en ese momento - Alexander -, no exteriorizándose la finalidad de la intromisión, no sustentándose como motivación suficiente, la mera maternidad.

Con carácter previo, hemos de partir de que en nuestro ordenamiento jurídico la principal garantía para la validez de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del juez instructor como juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La validez constitucional de la medida de intervención telefónica requiere, tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo nº 413/2015, de 30 de junio, que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Será constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones cuando el juez compruebe la presencia de indicios, verificables por un tercero, que sean algo más que simples sospechas o conjeturas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, valore la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar así como la necesidad de incidir en el derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española en esa concreta investigación realizando una adecuada ponderación sobre la suficiencia de los indicios que le son aportados a efectos de la razonabilidad de la sospecha. Para ello deben facilitarse al instructor cuantos elementos objetivos le permitan, de modo independiente y autónomo, apoyar el juicio de probabilidad delictual realizado por el solicitante.

En el presente caso, el oficio policial interesando las intervenciones telefónicas -Acontecimiento 1, y su subsanación (acontecimiento 5) de la pieza separada secreta de los autos- suministraba información acerca de los hechos acaecidos en el recinto ferial de la Peraleda, de Toledo, el día 20 de agosto de 2021, aludiendo al atestado número NUM009 que se estaba instruyendo por tales hechos, concretamente el tiroteo sufrido por Abelardo, por parte de una persona que le asestó cuatro disparos, y por los que quedó malherido. Además, se indicaba en dicho oficio que según un testigo el autor huyó en el vehículo BMW, matrícula .... MKJ, propiedad de Alexander, añadiendo que el padre de la víctima les indicó a los agentes actuantes que el autor de tales disparos había sido Alexander, y también la hermana de la víctima - María Consuelo-, explicó como su hermano se había separado de la familia y había ido al aparcamiento para fumar, y que al tardar en volver, intentó contactar con él infructuosamente, recibiendo a los pocos minutos una llamada de audio del mismo diciéndole que le habían disparado, y que había sido "el Alexander"; también, se hace constar que Susana les entregó una fotocopia del DNI plastificada, de Alexander- su ex marido-. Asimismo, se indicaba en el oficio peticionando las intervenciones telefónicas que el propietario de un vehículo estacionado en las cercanías del lugar de los hechos, les facilitó la grabación obtenida desde las cámaras instaladas en el mismo, en la que se observaba el referido vehículo BMW pasando por el lugar, así como varias personas, reconociendo Susana sin lugar a dudas, como uno de ellos, a Alexander. Por otro lado, se señaló en dicho oficio, que Susana explicó las amenazas de muerte que meses antes recibió su padre - Cesareo-, del padre de Alexander - Aquilino-, extractándose en dicho oficio, de forma literal el pasaje más significativo.

La solicitud de intervención tenía por finalidad la localización de Alexander, según se expresaba en el escrito policial, pues las gestiones de localización del mismo habían sido negativas, así como evitar la destrucción de pruebas.

Es decir, a efectos de que la autoridad judicial destinataria pudiera decidir sobre la procedencia de las intervenciones telefónicas, detallaba la actuación que, a juicio de los investigadores, podía haber realizado el entonces investigado Alexander, así como los vínculos de parentesco que le unían con los otros dos usuarios de los teléfonos cuya intervención se solicitaba en aquel momento, y que eran los padres del principal investigado, que no había sido localizado hasta el momento.

Por todo lo anterior, y del examen de las actuaciones se comprueba que, pese a lo alegado por las defensas, no es cierto que la solicitud de intervención efectuada por la policía actuante, se realizara sin ningún tipo de indicio y que la decisión judicial de intervención se limitara a acceder, de forma autómata y acrítica, a lo solicitado, pues es lo cierto que en el referido oficio, se indicaban las investigaciones llevadas a cabo, y los indicios existentes, pero además, el órgano judicial autorizante ya contaba con el oficio policial número NUM011, de fecha 23 de agosto de 2021, obrante al acontecimiento 1 de las actuaciones principales, en el que la policía actuante solicitaba la intervención del médico forense en el hospital donde se encontraba ingresada la víctima, para dictaminar sobre las lesiones padecidas por el mismo, y la localización de las heridas, todo ello a los efectos de la investigación que se estaba llevando a cabo.

El Auto autorizando las intervenciones, observaciones, grabaciones y escuchas telefónicas, señaló que el investigado era Alexander, existiendo indicios suficientes de su posible autoría, lo que justificaba también la intervención y volcado de datos del teléfono titularidad de sus padres, por las conversaciones que hubiera podido mantener con ellos; y dichas medidas autorizadas lo eran también para la obtención de datos asociados a las mismas, y la localización respecto del teléfono de Alexander. Además, en la parte dispositiva del Auto cuya nulidad se pretende, se acordó expresamente: "La finalidad perseguida con las medidas es la de recopilar información sobre el delito investigado, así como sobre la posible participación en él de otras personas distintas del investigado, y, en tal caso, permitir su localización."

Por lo tanto, en el presente caso, la autorización de la injerencia no fue en base a meras sospechas que dieran lugar a una actuación prospectiva, ni tampoco en este caso, como más adelante también analizaremos, la información inicial provenía, al menos de forma única, de una fuente anónima, sino que la naturaleza de los indicios que se pusieron de manifiesto a la Juez de Instrucción, permitieron autorizar judicialmente la restricción del secreto de las comunicaciones. En este sentido debemos recordar que en terminología del TEDH, en función de los delitos que se investigan por este procedimiento y de las limitadas fuentes de investigación de determinadas actividades delictivas de cierta gravedad, bastará con que los investigadores faciliten "buenas razones" o "fuertes presunciones", sin alcanzar el grado propio de los indicios determinantes de un nivel alto de probabilidad delictiva, ni mucho menos en verdaderas pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 784/23, de 19 de octubre de 2023, recurso nº 7655/21 señala lo siguiente:

"Para que sea constitucionalmente legítima la autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible, además, que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , o 136/2000, de 29 de mayo entre muchas otras. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).""

Nuestra jurisprudencia en modo alguno exige que para que se proceda por el Juez de Instrucción a la autorización de la intervención telefónica, éste cuente necesariamente con el atestado policial completo instruido a raíz de los hechos que se están investigando, sino que lo que resulta imprescindible y necesario es que las fuerzas policiales actuantes, le presenten con el mayor detalle y minuciosidad posibles, todos los indicios e informaciones de las que dispongan sobre el delito investigado y sus posibles culpables, a fin de que la medida cumpla el requisito de la proporcionalidad e idoneidad. De este modo, en el momento de solicitar la medida deben ponerse de manifiesto ante el Juez todas las sospechas fundadas y detalladas hasta dicho momento. Concretamente se precisa para poder proceder a una intervención telefónica, la existencia de indicios suficientes que determinen la existencia de un delito grave y, que haya una conexión con una o varias de las personas objeto de la investigación. Se requiere que existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o donde existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, o en otros términos, algo más que meras sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 LECrim para el procesamiento.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo nº 135/06, de 14 de febrero de 2006, hay que tener en consideración que cuando se solicita una medida extraordinaria invasiva de un derecho fundamental, se encuentra en estado incipiente la investigación policial dirigida al descubrimiento del delito y de su autor; de ahí que en muchas ocasiones la intervención telefónica u otra medida similar sea la única vía para proseguir con una investigación criminal, haciéndose necesario su práctica si no quiere truncarse la tarea de descubrir los delitos y castigar a sus autores, a la que se hallan obligados por ley las fuerzas policiales y los órganos judiciales; esa idea comporta consecuencias: de una parte, no puede exigirse a la Policía que suministre al Juez, para que acceda a las medidas, pruebas acabadas de la comisión de un delito, pues usualmente dispondrá de ciertas sospechas, y precisamente porque la medida se adopta a espaldas del afectado, sin posibilidad de contradicción en el momento de adoptarse, el Juez debe controlar la razonabilidad de la misma (proporcionalidad y necesidad); no será en tal sentido suficiente la simple conjetura u opinión de la fuerza policial solicitante, sino que deberán aflorar ciertos indicios objetivos o sospechas razonables, objetivables desde la óptica de cualquier tercero; debe quedar descartada en todo caso cualquier intervención telefónica con fines prospectivos o de prevención delictiva, ya que las informaciones han de apuntar a una sospecha fundada y objetiva de la comisión de un delito concreto, del que puede resultar responsable una persona determinada u otra relacionada con ella; ante lo cual el Juez ha de realizar el correspondiente juicio valorativo de oportunidad, ponderando la gravedad del presunto delito cometido o que se va a cometer, la importancia de la restricción o sacrificio del derecho que debe resultar afectado, así como la necesidad y esperada eficacia de la medida o la dificultad de sustituirla por otras menos gravosas para el fin perseguido.

Asimismo, atendiendo a una consolidada doctrina constitucional, el principio de proporcionalidad en materia de intervenciones telefónicas se proyecta en cinco direcciones: en primer lugar, deben dirigirse a un fin constitucionalmente legítimo, requiriéndose la existencia de un delito grave, que en este caso, es incuestionable -asesinato intentado-; en segundo lugar, debe haber indicios suficientes que permitan sostener el necesario juicio de proporcionalidad -indicios que conforme ya se ha analizado concurrían en el presente caso, y además, fueron puestos a disposición de la Juez instructora-; en tercer lugar, deben afectar a unos hechos y persona o personas determinados; en cuarto lugar, deben ser imprescindibles; y, por último, deben adecuarse a la finalidad perseguida.

Es evidente que en este supuesto, la Juez instructora dictó el Auto autorizando las intervenciones telefónicas, no basada en su fe ciega en la palabra de los policías, sino en los datos objetivos y verificables aportados por los agentes y valorados por la misma, que se referían a un delito concreto - el acontecido el anterior 20 de agosto de 2021 antes relatado-, y respondiendo a la finalidad exclusiva de proceder además de a la investigación de este concreto delito grave, a la detención de los responsables, no encontrándonos en este caso ante intervenciones predelictuales o de prospección.

Además, en este caso no hay forma menos gravosa de lesionar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones -relativo, como todos los derechos-, si se quieren obtener resultados válidos para la investigación de un grave delito de asesinato intentado.

Por otro lado, y en lo que atañe a la petición de nulidad subsidiaria mantenida por la defensa de Belarmino, debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo número 871/23, de 23 de noviembre de 2023, dictada en el recurso número 7297/21:

"En este sentido, en las STS 2-6-2010 y 2-7-2009 se señalaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casaos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

La Sentencia del Tribunal Constitucional 219/2009, de 21-12, refiriéndose a la identificación de personas implicadas, señala lo siguiente:

"Por otra parte, el citado auto identifica a la persona y el teléfono objeto de intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- suponga indeterminación subjetiva alguna...lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resultan imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas"... Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que todas las conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiente al Juez a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

En SSTS 503/2013, de 19-6 y 23/2015, de 4-2 , hemos dicho que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

En similar sentido, STS 877/2014, de 27-12."

Ya hemos indicado, que en el caso que nos ocupa la solicitud de la medida cuestionada tenía como finalidad, precisamente, la localización y detención del principal investigado entonces - Alexander-, por lo que la intervención de los teléfonos cuyos usuarios eran sus padres, estaba totalmente justificada. Pero además, también hemos expuesto que el Auto de 25 de agosto de 2021, señaló expresamente en su parte dispositiva que la finalidad perseguida con las medidas era la de recopilar información sobre el delito investigado, así como sobre la posible participación en él de otras personas distintas del investigado, y, en tal caso, permitir su localización. Por ello, el hecho de que a raíz de la conversación telefónica mantenida el 2 de septiembre de 2021, entre la madre de Alexander - Rita-, y la pareja de Belarmino - Leocadia-, y que consta transcrita en el atestado, como número Cinco, se pudiera identificar a Belarmino como uno de los acompañantes de Alexander el día de los hechos, no puede dar lugar a la nulidad de la intervención telefónica tal y como se pretende por la defensa, pues precisamente el Auto que autorizó las intervenciones telefónicas contemplaba como fin de las mismas, la averiguación de la participación de otras personas distintas del investigado.

Por otro lado, ninguna trascendencia anulatoria de la decisión judicial de intervenir los teléfonos indicados, puede tener el mero error material en la identificación numérica de los oficios policiales en los que se solicita dicha intervención.

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la existencia de una fuente anónima en el presente caso, concretamente, la mujer que como copiloto de un vehículo que abandonaba el recinto ferial, avisó a los Policías locales allí actuantes - números NUM012 y NUM013 - de que se había producido un tiroteo, en virtud del cual un señor había recibido cuatro disparos, debemos tener en cuenta que a raíz de lo actuado, si bien es cierto que no ha sido identificada dicha testigo presencial de los hechos, sin embargo, con independencia de los demás medios probatorios que posteriormente se analizarán, el origen de la noticia criminis no fue únicamente dicha fuente, sino que los referidos Policías locales declararon en el acto del plenario, concretamente el número NUM012, que prácticamente a la vez del anterior aviso, llegaba hasta ellos el padre de Abelardo - Cesareo-, alertándoles de que habían disparado a su hijo.

En todo caso, a través de los medios probatorios, y como se razonará a continuación, ha quedado demostrada la fiabilidad del testimonio anónimo de dicha señora,

La Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 64) número 22/23 de 21 de noviembre de 2023, dictada en el recurso número 22/23 destaca al respecto lo siguiente:

"84. En este sentido es reiterada la jurisprudencia que distingue entre medio de investigación y prueba y en este sentido podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4425 ) que, si bien relativa a la intervención de un confidente, citando otras muchas, advierte, por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva : "En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales.La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 )" .

85. Igualmente, la jurisprudencia insiste en que, a la hora de proceder a adoptar alguna medida limitativa de derechos fundamentales en fase de investigación, el órgano jurisdiccional debe realizar un juicio de ponderación previo de forma que la injerencia en un derecho fundamental está constitucionalmente legitimada cuando media autorización judicial basada en motivos bastantes; y no solo cuando esos motivos o indicios acaban confirmándose ex post. Si no se confirman o se evidencia luego su inconsistencia, nos enfrentaremos a la necesidad de archivar el procedimiento, pero no por la nulidad de la prueba (que será válida en su integridad y utilizable), sino por ausencia de prueba.

86. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:286 ) considera suficiente para acordar la intervención de los teléfonos y practicar las escuchas de las conversaciones la existencia de datos recabados por los investigadores, situación que concurre en el presente caso.

87. En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, las intervenciones telefónicas superan las exigencias constitucionalmente exigibles. "

Se pronuncia en similar sentido, la antes aludida Sentencia del Tribunal Supremo nº 784/23, de 19 de octubre de 2023, recurso nº 7655/21, así como la STEDH de 20 de noviembre de 1989, que resolvió la prohibición de dar valor probatorio a las declaraciones de los confidentes no obtenidas con respeto al principio de contradicción, en los siguientes términos:

«El Convenio no impide apoyarse, en el período de la instrucción preparatoria, en fuentes como los informantes anónimos; pero el uso posterior de estas declaraciones, como pruebas suficientes para formar una convicción, suscita un problema diferente. En el caso de autos, llevó a limitar los derechos de la defensa de manera opuesta a las garantías del artículo 6. De hecho, el Gobierno reconoce que la condena del demandante se fundó «de forma decisiva» en las declaraciones anónimas.»

E igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª), de 11 de abril de 2013, que resuelve que la denuncia anónima es apta para iniciar la fase de investigación tras haber superado: «un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud».

Todo lo expuesto, conlleva el rechazo de las cuestiones previas planteadas por las defensas.

SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, y entrando en lo que afecta al fondo del asunto, se considera que los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el acto del juicio, concretamente los interrogatorios de los tres acusados, las testificales de la propia víctima - Abelardo-, su hermana - Susana-, su padre - Cesareo-, su madre - María Dolores-, los Policías Nacionales actuantes números NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017, así como los Policías Locales números NUM012 y NUM013, y periciales de los médicos forenses - Teodosio y Víctor-, y perito de balística -Policía Nacional número NUM018-, así como la documental obrante en autos, que incluye los informes periciales, atestados policiales, transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas obrantes en los mismos, vídeos facilitados por el propietario del vehículo Seat León, matrícula .... TNL, grabaciones y capturas de pantallas obtenidas de redes sociales (Tik-Tok), y resto de documental obrante en las actuaciones, incluida la aportada junto con el escrito de defensa; así como transcripción de la grabación de la conversación telefónica mantenida el 13 de febrero de 2021 entre Cesareo y Aquilino.

En todo caso, es sabido que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril, entre otras) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Con base a lo expuesto, procede el análisis del material probatorio practicado en el plenario, debiendo puntualizarse que el relato fáctico estricto de los hechos referidos a la existencia de los disparos realizados en la persona de Abelardo, resulta pacífico, pues tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular y las defensas, no discrepan de la realidad del tiroteo que sufrió Abelardo el pasado 20 de agosto de 2021, sobre las 23 horas, en el aparcamiento del recinto ferial de La Peraleda, de la ciudad de Toledo, siendo discutida la concreta autoría de los disparos y forma de producirse los mismos.

Pues bien, se han de analizar y constatar los resultados puestos de manifiesto a través de la prueba practicada y acreditados, que valorados conjuntamente, llevan a considerar probada la intervención del acusado Alexander en el intento de asesinato de Abelardo.

En primer lugar, en el acto del juicio se oyó a la víctima Abelardo; el mismo señaló que estaba en la Peraleda, que se separó de su familia, para ir al coche -Fiat Punto- a coger tabaco, y que cuando estaba dentro, en el asiento del conductor, se acercó un vehículo BMW, cree que de color negro, y le disparó un tiro desde la ventana del conductor, entrando el mismo por su ventana de copiloto, dándole en el brazo derecho. Añade que él se bajó del vehículo y Alexander se acercó, y como a un metro, le volvió a disparar, cayéndose él al lado del asiento del conductor, diciéndole Alexander que venía a por él. Continúa diciendo, que eran tres personas las que iban -que una estaba en el coche, que se bajaron del mismo, y que no se acuerda de más-, y que le dispararon dos distintas, que a Alexander le conoce porque tuvo relación de pareja con su hermana. Indicó que tras los disparos llamó a su hermana y le dijo que su marido le había dado un tiro. Puso de relieve que él no tenía ningún problema con Alexander. También indicó que en la actualidad tiene muchos problemas de salud y que precisa de muchos cuidados. A preguntas de la abogada de la acusación particular señaló que el BMW apareció por el lado del copiloto, recibiendo el primer disparo, desconociendo de quien; que vio a uno alto y moreno; que se bajó del coche y apareció Alexander y le disparó un par de veces, diciéndole que venía a por él y a por su sobrino, que él cayó al suelo y ellos se fueron riéndose. Que identificó sin duda a Alexander. A preguntas del abogado de la defensa de Alexander y Aquilino reconoció que era el excuñado de Alexander, y que el padre de éste amenazó a su padre, y a todos los de la familia, por teléfono. Añadió que ante el fin de la relación de Alexander con su hermana Susana supone que se llevarían mal, que Alexander veía a su hijo, y que el no se metía en esos asuntos. Señaló que el día de los hechos no movió el vehículo en el que habían llegado, conducido por su padre, que estaba aparcado en el mismo sitio. Relató que no se acordaba si antes de los hechos habló con una persona alta y delgada. Que él llamó a su hermana; que con anterioridad no tenía ningún problema con Alexander. Que el BMW no le golpeó. Que no intentó arrancar su vehículo, ni escapar, que se cayó. Que no sabe donde iba sentado Alexander en el vehículo BMW, que sería delante, pero no conduciendo, que dos de los acompañantes se bajaron del vehículo, que primero el alto moreno. Que usa la red social DIRECCION002. Que no ha mejorado de sus lesiones, y que en los vídeos de dicha red se le ve como está ahora.

A continuación, declaró la hermana de Abelardo - Susana-, que a preguntas del Ministerio Fiscal declaró que el 20 de agosto de 2021 estuvo en urgencias hospitalarias, y que al salir, fue a la Peraleda, con su hermano Abelardo, sus padres y su hijo. Que Abelardo se fue a por tabaco al coche, y que como tardaba en regresar, le llamó y no le cogía, llamándole a ella Abelardo minutos después, diciéndole que le había disparado Alexander y que se desmayaba, y tras preguntarle donde estaba, le dijo que en el aparcamiento. Que fue su madre quien le encontró en primer lugar. Que Alexander y ella tienen un hijo en común, y que había tensión entre las familias porque la de Alexander se lo querían llevar con ellos a la fuerza. Que Aquilino, el padre de Alexander, llamó al móvil de su padre el 13 de febrero de 2021, amenazándole, y ella grabó la conversación. Que la distancia a la que estaban en la feria hasta al aparcamiento se le hizo eterna. Que la Policía Nacional le mostró imágenes donde aparecía el BMW, y reconoció a Alexander, que a su hermano no le vio, que iban más hombres, pero no los pudo identificar. Que su hermano Abelardo va en silla de ruedas y que necesita muchos cuidados, que tienen alojadas dos balas en el cuerpo y ha sufrido muchas operaciones, que hay que vestirle y hacerle todo, que psíquicamente tiene secuelas, y que no han hecho reforma en la casa. A preguntas de la abogada de la acusación particular manifestó que tras las amenazas sintieron miedo, que siempre iban juntos, con cuidado. Que una vecina les comentó que había visto rondar un BMW por las inmediaciones de la casa de Abelardo. Que Abelardo está en tratamiento psiquiátrico, con ganas de no vivir, que le culpa a ella de lo que le ha pasado, y que Abelardo nunca se había metido en su vida. Añade que ella tuvo que escapar de Alexander porque la maltrataba y la encerraba. Que también con anterioridad hubo amenazas por DIRECCION003, que Alexander y su familia querían que volvieran a juntarse. Que ella no vio nada de lo que ocurrió en el aparcamiento en relación a los disparos que sufrió su hermano, al que estabilizaron los equipos médicos en el lugar, y que de no ser por ello, habría muerto. A preguntas del abogado de Alexander y de Aquilino señaló que en la conversación que grabó, su padre no discutía, que Aquilino llamó, y que como ya los conocen, decidieron grabarlo, que su padre sabía que estaba siendo grabado, que estaba tranquilo, y que Aquilino se alteró porque se quería llevar a su hijo a Guadalajara. Que no denunció estas amenazas, que su padre llamó a la policía, pero su madre dijo que no denunciara, que lo solucionaban por lo gitano; pero que las denunciaron cuando lo de los disparos a su hermano. Indicó que tiene otro procedimiento contra Alexander por malos tratos, de hacía 5 años, que denunció tras el tiroteo, desconociendo si se archivó el mismo. Reconoce que ella no vio el tiroteo, pero señala que Abelardo la llamó y le dijo que Alexander le disparó. Que era su padre el que condujo el vehículo hasta el aparcamiento, Que no sabe si su hermano apareció en el mismo sitio en el que estaba aparcado el Fiat Punto. Que le enseñaron foto en la que aparecía Alexander y dos o tres hombres. Que Alexander llevaba 6 meses sin ver a su hijo, más el tiempo que lleva en prisión provisional. Finalmente, a preguntas del abogado de la defensa de Belarmino indicó que por familia directa de Alexander se refiere al padre, madre.

A continuación, testificó Cesareo, que manifestó ser el padre de Abelardo. Que el 13 de febrero de 2021 mantuvo una conversación telefónica con Aquilino, en la que éste le amenazó, diciéndole que iban a cambiar vida por vida; que a raíz de tal conversación estuvieron 6 meses con temor, que se alteraron sus vidas, que no salía casi a la calle; y que tras la misma no hubo más contacto entre ellos, que mientras Aquilino y su familia urdieron el plan de matar a alguno, que tienen contratados sicarios. En cuanto al día 20 de agosto de 2021 indicó que fueron a La Peraleda en su vehículo Fiat Punto, aparcando a la derecha, que iban él, su mujer, sus hijos y su nieto, y que Abelardo se separó del resto para ir al coche a por tabaco, y que como tardaba en volver, le llamaron por teléfono, y luego Abelardo les llamó, y fueron a buscarle al aparcamiento. Que él vio a su hijo herido, en el suelo, y el coche situado como estaba con anterioridad. Que Abelardo a raíz de las lesiones sufridas por los tiros precisa muchos cuidados y atención, que psicológicamente está mal, que no anda, y que con anterioridad tenía reconocida una discapacidad psíquica. A preguntas de la abogada de la acusación particular indicó que donde estaba Abelardo tirado en el suelo cuando lo encontraron no había coches, que estaba en el lado izquierdo, donde el conductor. Que tras la amenaza sufrida el 13 de febrero de 2021 llamó a la Guardia Civil de DIRECCION004 y les dijo lo que había ocurrido, pero decidieron atenerse a la ley gitana, que los otros no cumplen. Indicó que Abelardo psicológicamente está mal, que piensa en el suicidio. Que con ocasión de los hechos, le han dejado un piso con ascensor, que el suyo es un primero con muchas escaleras, que Abelardo tiene que moverse a rastras, y para subir a un coche, tiene que hacer uso un módulo, y escurriéndose alcanza el asiento. Que ha perdido masa muscular, tiene infecciones urinarias, y que ha estado ingresado varias veces. Que el día de los hechos él y su familia fueron a buscarle por el aparcamiento, y que gracias a los servicios de emergencia está vivo. Además, indicó que Alexander conocía que Abelardo tenía una discapacidad psíquica del 44%. A preguntas del abogado de la defensa de Alexander y Aquilino, reiteró que Alexander conocía dicha discapacidad, porque era la familia, y estaba con ellos. Que el 20 de agosto de 2021 no vio como se producían los disparos, y que Abelardo no le dijo que le disparara otro individuo alto y delgado. Que las amenazas que sufrió de Aquilino, las denunció 6 meses más tarde, porque su mujer en el momento, le dijo que no denunciara, y que estuvieran a la ley gitana. Que en cuanto al hijo de María Consuelo y Alexander, llamaba una señora y llevaban al niño a un polígono para que lo viera la familia de éste. Que la expresión "vida por vida" es amenaza real. Que su hijo no ha amenazado.

Seguidamente, declaró María Dolores, madre de Abelardo, que a preguntas de la abogada de la acusación particular señaló que el padre de Alexander llamó a su teléfono, amenazando, y que su marido llamó a la Guardia Civil, pero ella le dijo que no denunciara, y que se sometieran a la ley gitana. Que previamente habían pactado que la familia de Alexander viera al niño, pero que cuando Aquilino llamó le dijo a su marido que ya no quería al niño y que cambiaban el niño por uno de ellos. En cuanto a los hechos del 20 de agosto de 2021 señaló que estaban en la Peraleda, y que Abelardo se fue, y como tardaba le llamaron y dijo que había recibido un tiro de Alexander. Que ella le vio la primera, tirado al lado del coche, con la puerta abierta, y que si no llegan a ir rápidamente los servicios médicos, hubiera muerto. Que en el barrio, un vecino le dijo que había estado rondando un BMW y preguntando. Que Alexander y su familia dijeron en las redes sociales que Abelardo descansara en paz. Que desde los hechos, tiene que ayudar a su hijo para todo, que no se sostiene de pie, que tiene muchas infecciones, y va sondado; que va a clases para recibir ayuda, pero que no le sirve mucho; que tiene también tratamiento psicológico, que se encuentra mal, y que quiere suicidarse. A preguntas del abogado de Alexander y Aquilino, reconoció que era la primera vez que declaraba. Que estaba cuando recibieron las amenazas de Aquilino, también con una vecina y su hija. Que no vio los disparos que sufrió su hijo. Que no sabe si informó a la Policía de lo que le dijo la vecina sobre el BMW, que no sabe como se llama. Que arreglar los hechos por la ley gitana, significa hablar con los mayores, que dicen lo que hay que hacer. Que cuando fueron a la feria conducía su marido, y que el vehículo cuando encontraron a Abelardo, estaba en el mismo sitio.

A continuación, declaró la Policía Nacional con carnet número NUM014, que a preguntas del Ministerio Fiscal alegó haber llevado la instrucción del atestado y la investigación del tiroteo ocurrido en el ferial. Indicó que en un primer momento hablaron con la Policía local, ya que el testigo llamó a la Policía Local, y facilitó el modelo y matrícula del BMW. Cuando acudió al lugar de los hechos, Abelardo ya había sido trasladado al hospital, encontrándose en el lugar el Fiat Punto, por lo que avisaron a la policía científica. Asimismo, señaló que también una persona dijo que tenía grabación de los hechos, y la recaban, visualizando la grabación ella y el Secretario del atestado, viéndose el BMW y tres personas que daban vueltas, y en un momento dado se les ve andando, viéndose a Alexander. Añade que mostraron imágenes de tal grabación a Susana, quien reconoció a Alexander sin ningún género de dudas; dirigiéndose la investigación policial frente a Alexander; además, el padre de Abelardo denuncia amenazas proferidas por el padre de Alexander, se recaba el móvil en el que se grabó tal conversación, y se transcriben. Solicitaron autorización judicial para proceder a la intervención de los teléfonos de Alexander, del padre y de la madre, porque la línea de investigación ya estaba centrada en Alexander, y para localizar al mismo, solicitando también la geolocalización de los móviles. Indica que se comprueba que el vehículo en el que viajaba Alexander se dirigió a continuación de los hechos a Guadalajara, y luego, una hora y poco después, se detectó la salida de esta ciudad; indica que salieron Alexander y la familia completa, y se les localizó en Málaga, siendo posteriormente detenido Alexander en Madrid. En cuanto a la intervención de Belarmino señala que en las imágenes se ven a tres personas, lo que unido a la conversación telefónica intervenida, resulta que el mismo estaba en el vehículo BMW el día de los hechos, y que fue el que facilitó el arma a Alexander, con la que disparó. A preguntas de la abogada de la acusación particular señaló que Belarmino no estaba identificado al principio. Y a preguntas del abogado de Alexander y Aquilino indicó que al principio lo hechos eran difusos, pareciendo que la víctima había fallecido, y se le indica que el autor de los disparos está identificado; hay vehículo identificado y constan las manifestaciones de la hermana, no pudiendo precisar cual de ambos extremos fue primero. Reconoció que no se había podido localizar ni identificar al testigo presencial que dio aviso a la Policía Local, no habiéndose podido identificar tampoco el vehículo en el que viajaba. En cuanto al pronóstico de la víctima, señala que en el hospital le dijeron que le iban a realizar una intervención quirúrgica a vida o muerte, no pudiendo verle en ese momento, comprobando después que tenía disparos en el pecho, pulmón, y en el cuello. Indicó que la zona donde ocurrieron los hechos era una zona con visibilidad, pues aunque era de noche, había mucha luz; que había coches aparcados. Que no recuerda si en las cámaras se ve a la víctima, y tampoco recuerda si se le vio hablar momentos antes con un individuo alto. Manifestó que se acordonó la zona, y se trasladó al herido al hospital, que esa misma noche fue intervenido quirúrgicamente. Añadió que luego se entrevistó con Susana, quien en ese momento no hizo alusión a los hechos acontecidos 5 años antes, pero en días posteriores sí. Además, señaló que también más tarde se pusieron de manifiesto las amenazas proferidas por el padre de Alexander, que constituyen causa-efecto de lo que ocurrió. Igualmente, reconoce la existencia de amenazas de muerte del hijo de Cesareo a Aquilino. Indicó desconocer la duración de la grabación obtenida del Seat León, pero que en la misma no se ve la secuencia de los disparos. A preguntas del abogado defensor de Belarmino adujo que se procedió a la identificación previa de Belarmino por la Policía de Guadalajara, no por la comisión por parte del mismo de un delito, sino porque abren línea de investigación a raíz de la llamada telefónica entre la madre de Alexander, y la pareja de Belarmino en la que se dice literal que estaba el día de los hechos en La Peraleda y que facilitó el arma a Alexander, pues la conversación evidentemente por su contexto se refería a los hechos ocurridos en Toledo. Señaló que la identificación se lleva a cabo en las bases de datos de Policía Nacional. Añadió que la detención de Belarmino se produjo mediante una llamada a su abogado, con el que quedaron para que acudiera a Comisaría, a la que fue voluntariamente, y tras la práctica de diligencias, fue puesto en libertad.

El Policía Nacional número NUM015, Secretario del atestado instruido, señaló en su declaración testifical a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando fue al lugar de los hechos, el lesionado ya había sido trasladado, y que la Policía local no le dijo en ese momento que una persona había identificado el vehículo en el que viajaba el autor de los disparos, que eso se lo dijeron cuando ya se encontraban en el hospital. Señaló que también visionó la grabación de la cámara del vehículo Seat León, siendo las imágenes algo claras. Que el reconocimiento fotográfico de Alexander se llevó a cabo con Susana. Que los restos de balas se recogieron por la científica, y que la geolocalización del móvil de Alexander le sitúa en La Peraleda, y a partir de las 22,58 horas, ya fuera de Toledo, aunque reconoce que a veces por sobresaturación de una antena -como podía ser el caso, dado que en la feria había alta ocupación- la misma deriva a otra cercana. Señaló que con posterioridad se intervinieron tres teléfonos para la localización de Alexander y proceder a su detención. Que él no se entrevistó con Susana, y que comprobaron la captura de pantalla con el historial de llamadas recientes, habiéndose producido la última a las 22,55 horas, con una duración de unos 2 minutos. Indicó que posteriormente Cesareo efectuó la denuncia por amenazas a Aquilino, aportando Susana la grabación de la conversación, que transcribieron. A preguntas de la abogada de la acusación particular señaló que localizaron a Alexander, y que en la grabación aparecían otras dos personas; y, en relación a la intervención de Belarmino indica que resulta de la declaración de Abelardo, que dijo que conducía el BMW un individuo con pelo rizado, y del resultado de la intervención telefónica, concretamente de la conversación entre Rita y Leocadia. A preguntas del abogado defensor de Alexander y de Aquilino indicó que los testigos presenciales de los disparos fueron Abelardo y otro testigo presencial no identificado, que verbalmente avisó a la Policía Local, imagina que iría andando; y manifestó que se hicieron gestiones pero que no localizaron a dicho testigo. Añadió que en las inmediaciones del hospital les dijeron muchas cosas, pero que se centraron en los datos objetivos, concretamente en las manifestaciones de Susana y en la grabación de las cámaras del Seat León. Asimismo, indicó que en esta grabación se ve antes de los hechos a la víctima hablando con otro individuo, que no sabe si era uno de los tres que se bajaron del BMW. Señaló que la investigación partió en primer lugar de las manifestaciones de Susana, a quien se le enseñaron todos los fotogramas de la grabación. A preguntas del abogado defensor de Belarmino señaló que la matrícula del BMW la capta la cámara. Que a fin de localizar al testigo que dio aviso inicialmente, se hicieron indagaciones, tales como hablar con la Policía Local, comprobar matrículas obtenidas por la cámara del Seat León, hablar con distintos testigos..., pero no se obtuvo nada. En cuanto al contenido de la conversación intervenida entre Rita y Leocadia indica que se dijo que Belarmino no se bajó del coche, pero que esto hay que interpretarlo dentro del contexto, reconociendo que no se hizo referencia en dicha conversación a que Belarmino diera la pistola a Alexander.

A continuación declaró como testigo la Policía Nacional número NUM016 quien a preguntas del Ministerio Fiscal señaló que llegó al principio, y que Abelardo se encontraba en el suelo, muy cerca de la puerta del copiloto, en posición supina, que no pudieron hablar con él, pero si recogieron los testimonios de la hermana y del padre. Que crearon un perímetro de seguridad y apartaron a los testigos; que Susana dijo que la acababa de llamar y que seguramente el autor de los disparos era su ex pareja. Que los vehículos que había aparcados no podían salir del perímetro de seguridad, y que cuando ya no había casi nadie se acercó un señor que les dio la grabación de la cámara de su vehículo. Que no tuvo más intervención en la investigación de los hechos. Por el abogado de Alexander y de Aquilino se le preguntó si había visualizado la grabación, a lo que contestó negativamente. Y añadió que todos los testigos que allí estaban, que eran principalmente familiares, dijeron que el autor de los disparos era Alexander, pero que ella en particular, no se entrevistó con nadie. Finalmente, a preguntas del abogado de Belarmino señaló que ella fue la Jefa del dispositivo, y que no tuvo más intervención.

Seguidamente, declaró el Policía Nacional número NUM017 que a preguntas del Ministerio Fiscal señaló que llegó al principio, cuando la víctima estaba todavía allí, concretamente en el suelo, al lado del conductor, Que Susana tenía el DNI de Alexander. A preguntas del abogado de Alexander y de Aquilino manifestó que el DNI de Alexander era el original. Que Abelardo se encontraba al lado de la puerta del conductor, que posiblemente no le movieran de sitio desde que llegó su compañera (la Policía Nacional que declaró inmediatamente antes), pues llegaron juntos. Que él tomó declaración a Susana, no estando delante su compañera, y que también habló con el padre, la madre, y un primo. Que nadie le dijo lo de la grabación de la cámara del vehículo, pero que al retirar el vehículo Fiat Punto, un señor si le dijo que tenía grabación de la cámara de su vehículo.

El Policía Local número NUM012 testificó a continuación, y en primer lugar, a preguntas del Abogado de Belarmino, indicó que estaba prestando servicios en el recinto de La Peraleda, dando seguridad a la zona peatonal, pues estaba cortada la circulación de vehículos en esa zona. Y que estando allí pasó un vehículo, y una señora, desde la ventana del copiloto que le dijo que un señor había dado a otro, cuatro disparos. Que en ese momento llegaba también el padre de Abelardo, diciendo que habían disparado a su hijo. Añadió, que él mismo, momentos antes vio salir un BMW de color gris, a gran velocidad, dando aviso a sus compañeros para que lo sancionaran. A preguntas del Ministerio Fiscal indicó que la puerta del conductor del vehículo donde encontraron a Abelardo estaba abierta, y él tirado en el suelo, dando impresión de que intentó salir del vehículo. Que la testigo que les dio aviso inicialmente se estaba marchando, subida al coche, como ocupante del mismo.

Finalmente, depuso como testigo el Policía Local número NUM013, quien a preguntas del Abogado de Belarmino que no tomaron nota de la matrícula, y del modelo del vehículo que ocupaba la testigo que les avisó, que dada la situación se fueron inmediatamente a socorrer a la víctima. Que no sabe si dicha testigo les dijo la matrícula del BMW. A preguntas del abogado de Alexander y Aquilino indicó que el vehículo que ocupaba la referida testigo estaba también en el aparcamiento del recinto ferial, pero que desconoce si pasó por delante del Seat León que tenía la cámara grabando, añadiendo que en el parking hay varias calles y que no sabe por cual pasó.

A continuación, prestaron declaración como peritos los médicos forenses Teodosio y Víctor, que se ratificaron en los informes obrantes a los acontecimientos 342 y 633; y, a preguntas del Ministerio Fiscal señalaron que Abelardo tenía 4 impactos de bala dentro del cuerpo, alojas en tórax -cerca del corazón-, axilar izquierda, subescapular derecho, y otro en la médula - que es la que le ha provocado la parálisis que sufre y que esté en silla de ruedas-. Indicaron que la rozadura en el cuello no se puede atribuir a proyectil, pero es compatible con ello. Señalaron que los disparos se dirigieron a zonas vitales, de cintura hacia arriba, y que si no se hubiera producido una intervención urgente de los servicios médicos, la vida de la víctima hubiera peligrado, habiendo estado en situación de periparada, realizándosele maniobras de reanimación. Indicaron, que en un primer momento, tras los disparos, la víctima está en estado de vigilia, permitiéndole de modo intuitivo, pedir ayuda, perdiendo a continuación la consciencia. Añadieron que las consecuencias de las heridas sufridas, condicionan la vida de Abelardo, precisando silla de ruedas o ayuda técnica, y de terceras personas, presentando complicaciones a nivel respiratorio, urológico - precisando ayudas en los sondajes, que son cuatro al día-, y uso de laxantes, concluyendo, que precisará atención continuada durante el resto de su vida. Además, indicaron que padecía situación de stress, necesitando tratamiento psicológico y psiquiátrico. A preguntas de la abogada de la acusación particular señalaron que Abelardo presentaba ánimo depresivo, con sintomatología, como insomnio, pensamientos recurrentes, pensamientos intrusivos, y recuerdos de su vida pasada anterior a los hechos. A preguntas del abogado de Belarmino señalaron que Abelardo presentaba percepción conservada, sin alteraciones en la memoria.

El último perito en declarar fue el Policía Nacional número NUM018, que realizó el informe de balística, concretamente manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que analizó el Fiat Punto, y los tres proyectiles encontrados, alojándose el segundo en el asiento del conductor, señalando que aproximadamente dese la ventana del copiloto, el tirador se encontraría a una distancia de 1,45 metros, dependiendo mucho de la postura adoptada. Señaló que los proyectiles eran del calibre 22, seguramente de revolver, ya que no tenían casquillo, y que la trayectoria que llevaron era descendente, estando el tirador a mayor altura, supuestamente de pie. Indicó que el primer trayecto entró por el cristal, y que científicamente no puede determinar el ángulo desde el que se produjo, existiendo luego otro impacto -el 1B-, que puede coincidir con el 1A. A preguntas de la abogada de la acusación particular señaló que dentro del vehículo se produjeron 2 disparos, desde la ventana del copiloto. A preguntas del abogado de Alexander y Aquilino indicó que la bala era pequeña, del calibre 22, y que acertar con ella es más complejo, pero que depende. Que en el vehículo había 4 impactos, pero que dentro del mismo se produjeron 2 disparos. A preguntas del abogado de Belarmino señaló que no analizó los impactos en el cuerpo de Abelardo.

A continuación, se llevaron a cabo los interrogatorios de los acusados, contestando -dentro de su derecho constitucional- únicamente a las preguntas de sus respectivos abogados, y así, Alexander declaró que Aquilino es su padre, Abelardo su ex cuñado, Cesareo, su ex suegro, y Susana su ex pareja, con la que tiene un hijo, que en la actualidad cuenta con 6 años, llevando 5 años sin verle; señalando que la relación con Susana duró dos años, y terminó porque no se entendían. Señaló que su familia había tratado con la familia de Susana el tema del niño, y que al principio se lo dejaban ver a sus padres, pero luego ya no. Que con Abelardo no tenía nada, ningún problema, y poco trato. Que la familia ha mediado, y los padres también, no existiendo tensión, sino sufrimiento por no poder ver al niño. Que no se han proferido amenazas. Que no ha intentado matar a Abelardo, ni le ha disparado. Que el 20 de agosto de 2021 estuvo en la feria en La Peraleda, con su primo Belarmino, para asistir a un concierto y tomar una copa. Que si es propietario de un vehículo BMW, con matrícula .... MKJ, que Susana conocía ese extremo, desconociendo que vehículo tenía Abelardo, no chocando con el mismo. Que la denuncia que se ha interpuesto contra él puede ser por la problemática de la familia existente, que Susana también le ha denunciado por malos tratos, secuestros... a raíz de estos hechos, pero que estas denuncias están archivadas, que no tiene antecedentes penales. Que se fue a Málaga, porque se comentaba entre gitanos, que Abelardo se había inventado que él le había disparado, y si se le carga la culpa, tenía miedo y por eso se van a Málaga, además de porque les estaban amenazando.

El acusado Belarmino declaró que no conocía a Abelardo, que nunca lo había visto, y que no había participado en los hechos investigados.

Finalmente, el acusado Aquilino señaló que no sabe porqué no pueden ver al niño, y que la cuestión fue tratada por los gitanos ancianos. Que ha hablado muchas veces con Cesareo del tema, unas veces en persona, y otras por teléfono. Que la relación era tensa, pero que no existieron amenazas. Que el 13 de febrero de 2021 llamó a Cesareo, pero que no le amenazó; que pasaron 6 o 7 meses hasta el tiroteo. Que él recibió amenazas de muerte, a él y a su familia, por el hermano de Abelardo, y que lo denunció en la Comisaría de DIRECCION005. Señaló que Abelardo denuncia por venganza.

Los medios de prueba personales reseñados, y practicados en el acto del juicio nos llevan a la conclusión de que efectivamente el día 20 de agosto de 2021, el acusado Alexander a bordo del vehículo de su propiedad BMW, matrícula .... MKJ, acompañado de su primo Belarmino y de otro individuo no identificado, estuvieron dando vueltas por el aparcamiento del recinto ferial La Peraleda, de Toledo, hasta que sobre las 22,50 horas, localizaron a Abelardo, hermano de Susana -ex pareja de Alexander, y con la que tiene en común un hijo de 6 años en la actualidad -, que se había alejado de su familia, con la que estaba en la pareja, a fin de coger tabaco que se había dejado olvidado en el vehículo Fiat Punto, propiedad de su padre, y con el que habían llegado al ferial. En ese momento, y cuando Abelardo se encontraba en el interior del vehículo, sentado en el asiento del conductor, recibió uno o dos disparos, que provenían desde la ventana del copiloto, dándole en la zona axilar del brazo izquierdo, tratando de bajarse del vehículo, cuando vio que se acercaba Alexander y le propinaba varios disparos, cayendo al suelo, y marchándose Alexander con los otros dos acompañantes, dejándole allí tirado, al lado de la puerta del conductor, logrando Abelardo llamar a Susana, quien ya le había intentado contactar sin respuesta, diciéndole que le había disparado Alexander, y que estaba en el aparcamiento.

Al respecto, y aun reconociendo que Abelardo ha mantenido a lo largo de la investigación y de la instrucción varias versiones acerca de lo acontecido, es lo cierto, que hay un dato esencial que no se ha modificado en ningún momento, y que fue el que transmitió inmediatamente después de suceder los hechos a su hermana Susana por teléfono, a saber, que Alexander le había disparado. Con independencia de que Abelardo mantenga la percepción conservada, y que no presente alteraciones en la memoria, como reconocieron los médicos forenses en el acto del plenario, no cabe duda que la situación crítica vital a la que Abelardo se enfrentaba durante el tiroteo que sufría, puede afectar a su modo de recordar estos concretos hechos, lo que entra dentro de lo posible, incluso de lo razonable, por eso modifica circunstancias periféricas -si existió o no golpe con el BMW contra su vehículo-, incluso acerca del número de disparos y del número de autores de los disparos, pues en el plenario indicó que habían sido dos personas distintas las que le habían disparado; pero sin embargo, existe una constante en la que no se atisba ninguna mínima duda, y es el hecho de que Alexander le disparó -al menos algunos de los disparos-, debiendo recordarse que todos los sufridos por Abelardo afectaban a zonas vitales, de cintura para arriba, y fueron realizados a corta distancia. Resulta además fundamental, el hecho constatado a través de las comprobaciones realizadas y plasmadas en el atestado policial, de que a los pocos minutos, Abelardo realizó una llamada a su hermana Susana, coincidiendo ambos en sus respectivos testimonios, en que en el curso de la misma Abelardo identificó a Alexander como el autor de los disparos. Es cierto que Susana no presenció el tiroteo, pero fue la persona que recibió la llamada de auxilio de su hermano inmediatamente de acontecido el mismo, y que antes de perder la consciencia, dada la gravedad de las lesiones, identificó sin duda al autor, al que conocía perfectamente por haber sido la pareja de Susana y padre de su sobrino.

Estos extremos aparecen apuntalados por los demás medios probatorios practicados, especialmente, porque el visionado de las cámaras de grabación existentes en la rotonda de entrada al recinto de la Peraleda, identifican en el lugar y en momentos próximos a la ocurrencia de los hechos, al mencionado vehículo BMW, el cual también fue grabado por la cámara del vehículo Seat León, aparcado en las inmediaciones del lugar del tiroteo, pero además fue visto por el Policía Local número NUM012, momentos antes de ser avisado del tiroteo por una testigo que no ha sido localizada, saliendo a gran velocidad del recinto. A ello ha de unirse que la geolocalización de su teléfono móvil le sitúa en el recinto, y pocos minutos después, a las 22,58 horas, ya fuera de Toledo. Al hilo de este dato, y siendo cierto que en caso de sobresaturación, como podría ser el caso, la antena puede derivar a otra, es lo cierto, que el vehículo de Alexander fue captado por los dispositivos de carreteras, dirigiéndose inmediatamente después de los hechos, a la ciudad de su domicilio -Guadalajara-, y a la hora y pico después de llegar al mismo, dirigiéndose hacia Málaga, en compañía del resto de la familia.

Pero además, de lo anterior, y según resulta tanto del atestado policial como de los testimonios de Susana y de los Policías Nacionales NUM014 y NUM015, la primera reconoció sin ningún género de dudas a Alexander en los fotogramas de la grabación de la cámara del Seat León - acontecimientos 39 y 40 de las actuaciones-. Finalmente, el propio Alexander reconoce en su interrogatorio ante el plenario, que se encontraba en el recinto de La Peraleda, al que había acudido con su primo Belarmino -el también acusado- para oír un concierto y tomar unas copas, siendo que estas últimas manifestaciones del acusado aparecen truncadas a la vista de que tras ser visto dando vueltas el vehículo BMW de su propiedad por el aparcamiento, y tras la hora en que se produjo el tiroteo, se dirigió rápidamente a la localidad de Guadalajara. Y tampoco parecen creíbles las razones dadas para abandonar su domicilio en Guadalajara una hora y media después de su llegada, con dirección a Málaga, concretamente que le echaban la culpa de haber tiroteado a Abelardo, por la mentira que éste había dicho al respecto, pues Abelardo, únicamente comunicó a su hermana por teléfono, tras el tiroteo, escasos minutos después, que había sido Alexander quien le había disparado, y sin embargo el Policía Local NUM012, ya antes de que la testigo no identificada, diera aviso del tiroteo, ya vio salir al BMW del recinto a gran velocidad.

Frente al anterior y abundante material probatorio, la contradicción de la Policía Nacional actuante número NUM016, como jefa del dispositivo, al indicar que Abelardo se encontraba tirado al lado de la puerta del copiloto, carece de esencial relevancia, pues es lo cierto, que el resto de los medios probatorios, incluido el de su compañero que llegó con ella al lugar de los hechos, corroboran que se encontraba tirado al lado de la puerta del conductor. También su manifestación, de que a su llegada, Susana dijera que seguramente el autor de los disparos había sido su ex pareja, no priva de valor ni de veracidad el testimonio de la misma en el acto de la vista, corroborado por los restantes medios probatorios expuestos, de que Abelardo le dijo en su llamada, que le había disparado "el Alexander".

La grabación de la cámara del vehículo Seat León recoge que momentos antes del tiroteo Abelardo estuvo hablando con un individuo alto y delgado, que no ha quedado probado que fuera uno de los acompañantes de Alexander, pero ello, en todo caso, no desvirtúa la realidad del tiroteo que se produjo a continuación, en las circunstancias ya expuestas.

Como ya se dijo, aunque la testigo que alertó a la Policía Local del tiroteo, no ha sido identificada, la realidad del mismo ha quedado plenamente acreditada por los restantes medios probatorios, y la noticia del mismo llegó prácticamente a la misma vez a los oídos de los agentes, a través del aviso de Cesareo, que buscaba a su hijo tiroteado, por el parking.

En todo caso, y aunque hemos descartado la nulidad de las intervenciones telefónicas interesadas por las defensas, hemos de apuntar que el resto del material probatorio obrante en las actuaciones, y practicado en el acto del juicio oral, no resultaría afectado por una eventual nulidad de las intervenciones telefónicas, y aun prescindiendo del resultado de las mismas, que no obstante abundan en la participación de Alexander en el tiroteo a Abelardo, la abundante prueba practicada constituye sustento suficiente para fundar la decisión a adoptar en la presente resolución.

En cuanto a la falta de ratificación del atestado, por los agentes policiales que lo confeccionaron, que ha sido alegada por la defensa de Belarmino, hemos de señalar que la falta de la fórmula expresa de ratificación, no le priva del valor que deba otorgársele, pues de las manifestaciones de la instructora y secretario que han depuesto en el acto del juicio oral se desprende, sin que concurra ninguna duda razonable al respecto, que asumen íntegramente su contenido y lo actuado a lo largo de la investigación; atestado que por otro lado ha sido sometido a contradicción precisamente en el acto del plenario, habiendo podido formular tanto el Ministerio Fiscal como el resto de las partes, todas las preguntas y cuestiones que han tenido por conveniente, a la instructora y secretario del mismo.

En todo caso, en relación al valor probatorio del atestado policial, no ratificado a presencia judicial por los agentes actuantes, -que ya hemos expuesto que no es lo ocurrido en este caso- debe traerse a colación el criterio mantenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), de 8 de enero de 2021, que recoge los criterios ya asentados por la jurisprudencia y la doctrina constitucional:

"Recordemos que el atestado puede contener datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-09-1992 ( STC 132/1992) , 157/95Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-11-1995 ( STC 157/1995) ). Asimismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, ( y en este caso nada impide que las diligencias o estudios de identificación del acusado llevadas a cabo por especialistas en el atestado sean ratificdas en su caso en el juicio,) es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 03-10-1985 ( STC 100/1985) , 145/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-10-1985 ( STC 145/1985) y 5/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-01-1989 ( STC 5/1989) )."

Y más adelante continúa:

"Recordemos a tal fin que en relación a los atestados, debemos significar que las diligencias sumariales no carecen en absoluto de eficacia probatoria, ya que pueden tener dicho valor cuando se cumple el requisito de su reproducción en el juicio oral, no como simple formula de estilo, sino en condiciones que permitan someterlas a contradicción. Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, no siendo prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de unos hechos sino la de preparar el juicio oral.

En tal sentido, las diligencias sumariales sólo son eficaces cuando bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción lleguen al juicio oral o, en casos imprescindibles se ratifiquen aunque fuera por la fórmula del art. 730 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 730 .

Por ello si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC. 15.4.91 , 28.5.92 ).

La prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporciona la publicidad, inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, pero ello no impide que algunas actuaciones de la fase previa de la investigación se consoliden como instrumentos probatorios si se someten al contraste necesario que se deriva de su reproducción pública y oral.

En definitiva la doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial se resume en los siguientes puntos:

1) Solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 03-10-1985 ( STC 100/1985 ) , 101/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-10-1985 ( STC 101/1985 ) , 173/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-12-1985 ( STC 173/1985 ) , 49/86Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-04-1986 ( STC 49/1986 ) , 145/87Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-09-1987 ( STC 145/1987 ) , 5/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-01-1989 ( STC 5/1989 ) , 182/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 03-11-1989 ( STC 182/1989 ) , 24/91Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-02-1991 ( STC 24/1991 ) , 138/92Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-10-1992 ( STC 138/1992 ) , 301/93Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 21-10-1993 ( STC 301/1993 ) , 51/95Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-02-1995 ( STC 51/1995 ) y 157/95Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-11-1995 ( STC 157/1995 ) ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC. 173/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-12-1985 ( STC 173/1985 ) , 182/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 03-11-1989 ( STC 182/1989 ) , 303/93Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-10-1993 ( STC 303/1993 ) ).

2) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-09-1992 ( STC 132/1992) , 157/95Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-11-1995 ( STC 157/1995) ). Asimismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 03-10-1985 ( STC 100/1985) , 145/85Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-10-1985 ( STC 145/1985) y 5/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-01-1989 ( STC 5/1989) ).

3) Por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-12-1989 ( STC 217/1989 ) , SSTS. 2.4.96 , 2.12.98 , 10.10.2005 , 27.9.2006 ). Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc.... el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STC. 173/97 de 14.10Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 14-10-1997 (STC 173/1997 ) )...".

Las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo. Ya en la STC 31/1981, de 28 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-07-1981 ( STC 31/1981 ) se advierte de que las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrimLegislación citadaLECRIM art. 297 , tienen únicamente valor de denuncia, no bastando para que se conviertan en prueba que se reproduzcan en el juicio oral; sino que desde luego es preciso que la declaración sea expuesta en el Juicio Oral.

Los atestados policiales tienen el valor de simples denuncias en tanto no sean reiteradas y ratificadas en presencia judicial, de modo que si no hubiese más prueba de cargo, habría de concluirse en la vulneración de la presunción de inocencia. En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral. Testimonio que no puede ni debe de ser tan escueto que suponga una mera ratificación de lo que en tal atestado consta, ya que ello pervertiría la prueba testifical hasta el punto de negar posibilidad de defensa a los acusados quienes nada podrían preguntar si los agentes se limitan a ratificar, por ejemplo, sobre la base de que no recuerdan nada pero que sin embargo se ratifican en lo que en su día recogieron en el atestado...".

En suma, el atestado no constituye un medio de prueba sino un objeto de prueba y, por consiguiente, si ninguna actividad probatoria se añade al atestado valorado, éste no podrá tener mayor eficacia que el de una mera denuncia. Del atestado, pues, como afirma el Tribunal Constitucional en relación al valor probatorio del atestado, deben considerarse pruebas preconstituidas tan sólo aquellas diligencias que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa ( SSTC. 107/83Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 29-11-1983 ( STC 107/1983 ) , 201/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 30-11-1989 ( STC 201/1989 ) , 138/92Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 13-10-1992 ( STC 138/1992 ) ), de manera que si bien el atestado equivale a una denuncia, debe tener virtualidad propia cuando contiene datos objetivos y verificables, y que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada.

En todo lo demás, en su consecuencia, el atestado no constituye un medio de prueba sino un objeto de prueba , de suerte que en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-12-1989 ( STC 217/1989 ) , SSTS. 2.4.96 , 2.12.98 , 10.10.2005 , 27.9.2006 ).

Específicamente , como señala la STS 1665/2001 28.12.2001 :

" El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 297 (LA LEY 1/1882 ) está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legalLegislación citadaLECRIM art. 717, valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

Como ya se ha avanzado, en el presente caso, además de contar con pruebas preconstituidas en el seno del atestado -transcripciones, fotogramas, grabaciones...-, el mismo ha sido objeto de contradicción, mediante la declaración testifical llevada a cabo por los agentes policiales actuantes, que se han sometido a las preguntas, aclaraciones y consideraciones que les han sido planteadas por acusaciones y defensas en el acto del juicio oral.

Además, de todo lo anterior, en el presente caso, existe un móvil en la conducta de Alexander, concretamente, la relación tensa y conflictiva existente entre las familias de Alexander y de Susana por la custodia del hijo menor de edad de ambos, y conecta con la conducta desplegada por el acusado Aquilino, aproximadamente seis meses antes de los hechos expuestos, el 13 de febrero de 2021, cuando Aquilino llamó al teléfono de María Dolores -esposa de Cesareo-, para hablar con éste acerca de la custodia del niño, y en el curso de la cual, que fue grabada íntegramente por Susana, y que aparece transcrita en el atestado policial, Aquilino profirió expresiones amenazantes frente a Cesareo y su familia, diciéndole, entre otras expresiones, que cambiaban vida por vida, en referencia a la del niño, al que ya no quería ver, por la de uno de ellos o uno de los hijos de Cesareo; expresión que objetivamente ha de ser considerada amenazante y que tras seis meses sin contacto entre las familias, y que provocó un gran temor en Cesareo y los suyos, se materializó con el tiroteo a Abelardo que ha sido antes descrito.

Es cierto, que las referidas amenazas no fueron denunciadas hasta que ocurrió el tiroteo que aquí nos ocupa, pero ello queda explicado por Cesareo y por María Dolores, en razón a la cultura de la etnia gitana, a fin de someter la cuestión al criterio de los gitanos mayores, y en todo caso, la denuncia se produjo cuando vieron hechas realidad las mismas, y antes del transcurso del plazo de prescripción fijado legalmente.

El hecho de que efectivamente consta una grabación en la red social DIRECCION002 por parte del hermano de Abelardo, profiriendo expresiones amenazantes frente a Aquilino y su familia -acontecimiento 189-, además de ser posteriores a los hechos que aquí nos ocupan, no desvirtúan la realidad de las vertidas por Aquilino y que han quedado constatadas, sin perjuicio de la denuncia y procedimiento que pueda seguirse al respecto de estas últimas, ajenas a los hechos aquí enjuiciados.

Finalmente, queda acreditado, especialmente a través del testimonio de Abelardo, que Alexander tuvo en su posesión un arma corta, con balas del calibre 22, con la que disparó a Abelardo el pasado 20 de agosto de 2021, careciendo de licencia de armas. El informe de balística y la pericial del Policía Nacional número NUM018 acreditan las características de las balas disparadas, y del tipo de arma manejada en su disparo.

TERCERO.- En primer lugar, los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 nº 1 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo Código.

No existe discrepancia en la calificación de este delito, ni en que el grado de consumación del mismo, es el de tentativa. Efectivamente, pese a que en el presente caso tras los hechos no se produce la muerte de la víctima, no se cuestiona por las defensas de los acusados -más allá de su propia participación y autoría- la intención dolosa de matar, que queda más que acreditada por el uso de un arma corta, disparada en seis ocasiones a escasa distancia, con balas del calibre 22, hacia zonas vitales de la víctima, todas de cintura para arriba, que pudo salvar la vida, gracias a la inmediata atención médica que se le dispensó.

Efectivamente, el ánimus necandi resulta sin duda alguna del relato de los hechos, todo ello conforme a los criterios jurisprudenciales. Así, en el Auto del Tribunal Supremo nº 492/2019, de 25 de abril, se destacan como dos hechos básicos de los que puede deducirse que existe dolo de matar "...de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2 ; 554/2014, de 27-3 ; 565/2014, de 27-3 )....".

En este mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 295/2019, de 4 de junio, después de enumerar también una serie de datos que, en función de las peculiaridades del caso concreto, pueden ser tenidos en cuenta para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, se insiste en que si bien todos deben ser considerados, "... tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida....", pronunciándose en la misma línea el Auto del Tribunal Supremo nº 3853/2017, de 23 de marzo al referirse en el mismo que , ".... no todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos ( SSTS 218/03, 18-2 ; 1469/03, 11-11 )... Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe...".

Por otro lado, la Sala entiende que la conducta debe reputarse alevosa. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de relieve en numerosas ocasiones que la alevosía presenta tres modalidades: a) La proditoria, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha; b) La actuación súbita e inesperada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina; c) La actuación que se aprovecha en situaciones especiales de prevalimiento.

En el caso de autos, concurre la circunstancia cualificadora mencionada del asesinato toda vez que al ser el ataque buscado y a traición, así como súbito e inesperado, la víctima careció de posibilidad alguna de defensa.

Hemos de descartar la concurrencia de la circunstancia prevista en el número 2º del apartado 1 del artículo 139 del Código Penal, y por ende la aplicación del número 2 de dicho precepto, -que interesa la acusación particular- pues en modo alguno ha quedado acreditado, y ni siquiera se ha practicado prueba alguna para justificar que el intento de asesinato lo fuera por precio, recompensa o promesa.

Tampoco podemos considerar probada la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado 1 del artículo 140, como 1ª, es decir, que la víctima se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su enfermedad o discapacidad, que la acusación particular interesa, pues a pesar de constar al acontecimiento 218 de las actuaciones tarjeta acreditativa del grado de minusvalía psíquica de Abelardo, en un grado del 44%, con efectos de 30 de agosto de 2012, del informe de la Consejería de Bienestar de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, que obra al acontecimiento 576, que recoge ya las dolencias provocadas por los hechos que nos ocupan, también se recoge la minusvalía psíquica consistente en DIRECCION006, pero no ha quedado probado que Alexander conociera esa concreta circunstancia, ni menos aun el alcance de dicha enfermedad padecida por Abelardo.

De otro lado, el material probatorio permite identificar los elementos del delito de tenencia ilícita de armas de fuego, en su modalidad de armas cortas, previsto en el artículo 564.1.1º del Código Penal y tal como se define en la jurisprudencia, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 60/13, de 2 de febrero de 2013 que señala como elementos del delito de tenencia ilícita de armas, desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, y como elemento subjetivo, el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma. En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Supremo nº 478/13, de 6 de junio de 2013 dice que el delito de tenencia ilícita de armas no exige un contacto material, una aprehensión física permanente del autor respecto del objeto del delito, sino una disponibilidad abstracta, potencial, que esté suficientemente acreditada, al igual que debe estarlo su eventual eficacia lesiva y su disposición como arma utilizable por el acusado. Incluso, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 69/13 de 31 de enero de 2013 contempla que el arma pueda pertenecer a distintas personas o estar a disposición de varios con indistinta utilización.

En este caso, el informe de balística, ratificado y explicado por uno de sus autores -Policía nacional núm. NUM018- describe los proyectiles analizados, del calibre 22, que fueron disparados con un arma corta, probablemente, un revólver, habiendo quedado igualmente constatado que el acusado Alexander carecía de licencia o permiso de armas que amparase tal tenencia.

Además, en el presente caso, la acción que llevó a cabo el acusado Aquilino, el 13 de febrero de 2021, permite ser incardinada en el delito de amenazas. El mismo se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; Auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos:

1°) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; es decir, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo; 2°) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3°) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4°) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 938/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).".

Pues bien, en el presente caso, y a la luz de las circunstancias que han quedado acreditadas, las expresiones proferidas por el acusado Aquilino, en el curso de la conversación telefónica mantenida con Cesareo, y que han quedado reseñadas en el relato de hechos probados, han de ser calificadas como graves, a incardinar en el tipo previsto en el artículo 169-2º del Código Penal (no condicional), pues el mal que se anunciaba era grave -la muerte de Cesareo o de uno de sus familiares-, y tuvieron el efecto de amedrentar e intimidar a Cesareo y a su familia, a quienes cambió su hábito de vida, saliendo poco de casa, y siempre juntos. Y, es que esta gravedad de las expresiones proferidas, no era una hipótesis difícil de hacerse realidad, sino que justamente es lo que ocurrió meses después, concretamente el 20 de agosto de 2021, día en el que Alexander -hijo de Aquilino- intentó acabar con la vida del hijo de Cesareo - Abelardo-, tiroteándole con varios disparos que casi consiguieron alcanzar su objetivo.

CUARTO.- De los hechos que han quedado narrados en relación al delito de asesinato intentado y al delito de tenencia ilícita de armas, responde el procesado Alexander, en concepto de autor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

Y de los hechos que han quedado narrados, en relación al delito de amenazas, responde el procesado Aquilino, en concepto de autor, en virtud de lo dispuesto en el referido artículo 28 del Código Penal.

Resta por examinar la responsabilidad solicitada por las acusaciones pública y privada, de Belarmino, en concepto de cómplice.

Por lo que respecta a la complicidad, se habrá de apreciar cuando no concurriendo las circunstancias caracterizadoras de la cooperación necesaria, existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario en la producción del resultado -en este caso, el intento de matar a Abelardo, facilitando a Alexander el arma con la que efectuó los disparos-.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Como viene indicando el Tribunal Supremo, la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la complicidad de la cooperación necesaria es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6; 676/2002, de 7-5; 185/2005, de 21-2; 94/2006, de 10-1; 16/2009, de 27-1; y 109/2012, 14-2).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de mayo de 2023, dictada en el recurso 3575/21 nos indica lo siguiente:

"En la "complicidad", por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Así, una reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 2.ª, núm. 1151/2004, de 21 de octubre ; STS Sala 2.ª, núm. 722/2003, de 12 de mayo ; STS Sala 2.ª, núm. 120/2003, de 28 de febrero ; STS Sala 2.ª, núm. 259/2003, de 25 de febrero ; STS Sala 2.ª, núm. 1739/2002, de 21 de octubre ) ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la jurisprudencia para delimitar el concepto de "autoría" y "cooperación necesaria" y distinguirlo de la simple "complicidad", conjugando las teorías de la conditio sine qua non, la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho", aunque sin llegar a adscribirse a ninguna de ellas en exclusiva.

a.- Según la "teoría de la conditio sine qua non", existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiere cometido. Se sigue un criterio objetivo-formal, optando por considerar cooperador necesario a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría o cooperación necesaria) de la condición (complicidad), con lo que se supera la "teoría de la equivalencia de las condiciones", que sería insuficiente a todas luces para distinguir entre ambas categorías.

b.- En otras ocasiones, sostiene un criterio objetivo-material, lo que implica el destacar la eficacia de los medios, poniendo el énfasis en si las aportaciones son necesarias para el resultado, teniendo presente el criterio de la escasez de medios según las condiciones de lugar y tiempo de la comisión del delito (la denominada "teoría de los bienes escasos"), colaborando mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo; siendo así constitutiva de "cooperación necesaria", toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano medio no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa, y, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

c.- Por último, como criterio delimitador más utilizado en los últimos tiempos, se sigue la "teoría del dominio del hecho", destacando como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica (cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso), haciendo de este dominio del hecho, el signo distintivo de la "cooperación necesaria", relegando la "complicidad" a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

También, la mejor doctrina recuerda que en la complicidad:

a.- El cómplice contribuye a la ejecución del hecho, pero no de modo tan importante y decisivo que su fracaso aportacional tire por tierra el proyecto realizador del autor.

b.- Se trata de una mera ayuda o favorecimiento que allanará dificultades y aliviará esfuerzos, pero sin erigirse en contribución necesaria para la consumación del hecho.

c.- Ordinariamente se traducirá en actos de coadyuvancia de índole física.

d.- Sin excluir de modo absoluto la posibilidad de una cooperación de rango psíquico, siempre enfocada con un tenor restrictivo.

e.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

f.- El cómplice carece de dominio del hecho; de ahí que su cese o deserción no ha de dar indefectiblemente al traste con el vil y calculado planeamiento del autor.

g.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica."

En atención a lo expuesto, la conducta de Belarmino relatada en los hechos probados no permite concluir que existiera en el mismo una conducta colaborativa hacia el fin delictivo, teniendo en cuenta que no consta que existiera un concierto previo ("pactum scaeleris"), con el autor material del intento de la muerte - Alexander-, no constando acreditada otra participación del mismo, más que el hecho de llegar al lugar de los hechos en el vehículo BMW, que ocupaba también el autor de los disparos - Alexander-, incluso aun valorando la conversación telefónica intervenida que se produjo entre Rita -madre de Alexander-, con la pareja de Belarmino - Leocadia-, no podemos concluir que fuera Belarmino el que desde el referido vehículo facilitara a su primo Alexander el arma para tirotear a Abelardo.

Debe partirse del hecho de que el Tribunal debe ser muy riguroso a la hora de valorar la suficiencia de las pruebas, pues de ello depende el pronunciamiento sobre la culpabilidad o no de la persona acusada, y en este caso, y para Belarmino se solicita una condena de hasta 20 años de prisión por la acusación particular, de la que únicamente podría ser tributario -sin perjuicio de la individualización de la pena concreta a imponer si fuera el caso- cuando de forma unívoca el resultado de los medios probatorios nos condujeran al convencimiento de su culpabilidad, que no es el caso, por cuanto que para una decisión de condena es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que se haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo" que es lo que sucede en el caso que nos ocupa respecto a Belarmino, procediendo, por todo lo expuesto la absolución del mismo.

Además, debemos tener en cuenta que en el Auto de procesamiento dictado en el Sumario del que dimana el presente procedimiento, de fecha 9 de febrero de 2023, obrante al acontecimiento núm. 685 del Sumario, y que devino firme, no incluyó en su relato de hechos, la circunstancia introducida en las conclusiones provisionales y definitivas por las acusaciones, de que Belarmino facilitara a Alexander, desde el coche, la pistola con la que éste efectuó los disparos contra Abelardo.

QUINTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Aunque la única defensa que adujo la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21-6ª del Código Penal, ha visto colmadas las pretensiones de absolución de su defendido, no obstante entramos a analizar la inexistencia de las circunstancias que darían lugar a su apreciación, y ello al ser una circunstancia beneficiosa para los acusados.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 21-6.º del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como genérica o simple, que es lo que se solicita, requerirá de una paralización extraordinaria del procedimiento, no atribuible al investigado, o bien que, dadas las concretas circunstancias del acusado, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio atribuible compensable por el daño ocasionado por la demora. Es decir, para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en la extensión temporal del proceso, no atribuible al acusado.

En el presente caso ha quedado concretado a través del análisis de las actuaciones que no existen periodos de inactividad relevantes en la causa, pues desde la incoación de las actuaciones se han practicado diligencias de instrucción, así como actuaciones de la fase intermedia, hasta el señalamiento y celebración del juicio, de forma incesante y continuada, de modo que ha transcurrido desde uno u otro momento un periodo, 2 años y 4 meses. Así, ha de tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron el 20 de agosto de 2021, y las amenazas vertidas el anterior 13 de febrero de 2021, no fueron denunciadas sino con posterioridad al referido día 20 de agosto.

Iniciadas las investigaciones policiales, las actuaciones judiciales se incoaron mediante Auto de fecha 23 de agosto de 2021, la detención de Alexander se produjo el 28 de octubre de 2021, la de Aquilino, el 2 de noviembre de 2021, y la de Belarmino, el 14 de enero de 2022. Practicadas de forma continuada diligencias de instrucción, con fecha 30 de enero de 2023 se dictó Auto de conversión de las diligencias previas en Sumario, dictándose Auto de procesamiento el 9 de febrero de 2023, y tras la práctica de las declaraciones indagatorias de los procesados, el 10 de marzo de 2023 se dictó el Auto de conclusión de Sumario. Tras recibirse los autos en esta Sala, y llevar a cabo las actuaciones correspondientes a la fase intermedia, con fecha 10 de mayo de 2023 se dictó Auto revocando la conclusión del Sumario, y devueltas las actuaciones al Juzgado de Instrucción para la práctica de lo acordado, con fecha 22 de junio de 2023 se dictó por el Juzgado de Instrucción nuevo Auto de conclusión del Sumario. Recibido nuevamente el Sumario en esta Sala, se dictó Diligencia de ordenación el 11 de julio de 2023 recepcionando los autos, y tras los traslados y trámites legalmente previstos, se dictó Auto acordando la apertura de juicio oral con fecha 25 de septiembre de 2023. Con fecha 6 de noviembre de 2023 se dictó Providencia por esta Sala, señalando las sesiones para la celebración de juicio oral el pasado 20 de diciembre, a las 10 horas.

Por lo tanto, en el presente caso, y conforme a lo expuesto anteriormente, es evidente que no han existido periodos de paralización de la causa que puedan sustentar la aplicación de la circunstancia atenuante analizada, por ello debe desestimarse su apreciación.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, por lo que respecta al delito de asesinato en grado de tentativa, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resultaría aplicable el nº 6 del artículo 66 del Código penal, de modo sería posible aplicar la pena en la extensión que se estimara adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Todo ello teniendo en cuenta que al ser el delito de asesinato intentado, conforme al artículo 62 del mismo texto legal, la pena a imponer sería la inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Como quiera que el delito de asesinato tiene anudada la pena de prisión de quince a veinticinco años, la pena a imponer bajándola en un grado, en atención a los graves resultados del intento, y al alto grado de ejecución alcanzado, sería la de prisión de 7 años y 6 meses a 15 años menos un día.

El Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007, entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, o derechos fundamentales.

Por ello, afirma la jurisprudencia que " con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ." ( STS 94/2007)

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

En el presente caso, el marco penológico previsto para el delito de asesinato intentado, con rebaja de un solo grado, ya se ha dicho que comprende pena de prisión de siete años y seis meses a quince años menos 1 día, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la pena de catorce años y 9 meses de prisión -cercana a la máxima posible-, y la acusación particular la pena treinta años menos un día, con base a la aplicación de las agravantes y circunstancias, que ya han sido desestimadas.

En el presente caso, además de entender que la tentativa de asesinato alcanzó un alto grado de ejecución, pues la víctima sufrió seis disparos en zonas vitales, desde corta distancia, que necesariamente aseguraba el acierto de los mismos, de modo que incluso que el autor de tales disparos se fue del lugar considerando que había logrado su propósito de acabar con la vida de la víctima, lo que se evitó por la inmediata intervención de los servicios médicos, las circunstancias en las que se produjo dicho tiroteo, de forma sorpresiva para la víctima, sin posibilidad alguna de defensa, dado además el empleo de un arma de fuego, y teniendo en cuenta que dicha víctima no tenía ninguna relación especial, ni problema con el autor de los disparos, y que tales hechos suponían la consumación de unas amenazas proferidas seis meses antes -tiempo durante el que se preparó la agresión-, y por unos hechos en los que no tenía intervención Abelardo, dan idea de la enorme gravedad de los hechos, del desasosiego y angustia que provocan en la sociedad en general, y en la víctima en particular, por el peligro que representa el autor de los hechos, y, de las gravísimas consecuencias provocadas en la víctima y su familia por el resultado lesivo sufrido.

Por ello, se considera proporcionada a los hechos, la imposición de la pena en el grado alto del arco penológico posible, es decir, la pena de prisión de doce años, atendida la extrema gravedad de los hechos, y las circunstancias en las que se produjeron, pues si bien es cierto que no se ha considerado probada la comisión del delito de asesinato agravado por la situación de vulnerabilidad de la víctima, es lo cierto, que Abelardo tenía reconocida una minusvalía del 44% por DIRECCION006, y que la agresión fue brutal, pues le fueron asestados con una arma de fuego corta -probablemente revólver-, 6 tiros con balas del calibre 22, por lo que el reproche penal debe superar los mínimos, incluso los medios penólogicos posibles y adentrarse en una pena que se sitúe en los términos más altos de la duración posible.

En todo caso, el artículo 55 del Código penal dispone que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate, por lo que procede imponer al condenado Alexander dicha pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la solicitud de la acusación particular de imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio de la patria potestad del hijo, debe tenerse en cuenta que el referido artículo 55 del Código Penal establece que el Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido, debiéndose determinar expresamente en la Sentencia esta vinculación.

Pues bien, en el presente caso, el propio relato de los hechos que han quedado probados evidencia y pone de manifiesto que tanto las amenazas, como el posterior intento de asesinato del que es responsable Alexander, y que supuso la materialización de las amenazas previamente vertidas por su padre -el también condenado Aquilino-, derivan precisamente del conflicto entre familias acerca de la guarda y custodia del hijo menor de edad que tienen en común Alexander y la hermana de la víctima, ; consideramos por lo tanto, que el delito cometido por Alexander, tiene relación directa con el ejercicio de la patria potestad de dicho menor, por lo que procede imponer a Alexander la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad del hijo menor de edad que tiene con Susana, durante el tiempo de duración de la condena, todo ello valorando el interés superior de dicha persona menor de edad.

Por último, procede igualmente imponer al condenado Alexander la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, y de aproximación a la víctima Abelardo, a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo, en ambos casos, de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 48- 2 y 3, y artículo 57 del Código Penal.

Por lo que respecta, al delito de tenencia ilícita de armas de fuego, en su modalidad de armas cortas, del artículo 564-1-1º del Código Penal, del que es autor igualmente Alexander, dicho precepto establece una horquilla penológica de uno a dos años de prisión. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan la máxima pena por este delito, es decir dos años de prisión.

Como quiera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el artículo 66- 6º del Código Penal, permite, como ya se indicó con anterioridad, recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Ya se ha razonado la elevadísima gravedad de los hechos, y la peligrosidad del delincuente, por lo que la Sala estima proporcional a dichas circunstancias imponer la pena prevista legalmente en el grado medio, es decir, un año y seis meses de prisión.

Por su parte, el artículo 56-1 del Código Penal establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1º- Suspensión de empleo o cargo público.

2º- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º- Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.

Solicitada por las acusaciones la pena accesoria prevista en el número 2º de dicho precepto, procede imponer la misma, durante el tiempo de la condena, en atención a las circunstancias del delito y su gravedad, y como más adecuada en el presente caso, que la accesoria de suspensión o inhabilitación de empleo o cargo público.

Por otro lado, ha de hacerse mención, que dada la vinculación de la Sala al principio acusatorio, no resulta posible, por no haberse solicitado por ninguna de las acusaciones, imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, posibilitada por lo dispuesto en el artículo 570-1 del Código Penal.

Finalmente, y en cuanto al delito de amenazas, cuyo autor es Aquilino, el artículo 169-2 del Código Penal contempla una pena de prisión de seis meses a dos años. El Ministerio Fiscal solicita por este delito una pena de un año de prisión, y la acusación particular una pena de dos años de prisión.

Nuevamente, resulta de aplicación el artículo 66-6º del Código Penal, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y apreciadas las circunstancias concurrentes, especialmente, el hecho de que las amenazas fueran graves -de muerte-, y que seis meses después, se intentaran materializar con un tiroteo con arma corta, conlleva el que se imponga la pena prevista legalmente, al menos en su grado medio, por lo que procede la condena a la pena de un año y tres meses de prisión.

Igualmente, y conforme se solicita por las acusaciones, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, que habilita el artículo 56-1 del Código Penal.

También, y de acuerdo a los artículos 48-2 y 3 y 57 del Código Penal, procede imponer al condenado por este delito, la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, y de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de Cesareo, por tiempo de tres años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO.- Resta por resolver la responsabilidad civil derivada del delito de asesinato intentado, que por ello y al ser el acusado Alexander el único condenado por el mismo, debe ser asumida por él.

Todo condenado ha de responder civilmente de los daños y perjuicios causados por el delito cometido, conforme se deriva de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal, los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados.

En el caso presente, se han derivado perjuicios irrogados a la víctima - Abelardo-, directamente derivados de los hechos objeto de enjuiciamiento, consistentes en las lesiones físicas y secuelas que han resultado acreditados de la prueba practicada, especialmente, todos los informes médicos, así como el informe de sanidad emitido y ratificado por los médicos forenses Teodosio y Víctor , y como obra al Acontecimiento 633, que recoge la existencia de las lesiones y secuelas, que se han reflejado en los hechos declarados probados de esta Sentencia, y que consideran compatibles con el mecanismo lesional del ataque con arma de fuego sufrido el 20 de agosto de 2021.

En casos como el que nos ocupa, los Tribunales de justicia ordinariamente realizan una aplicación orientativa del baremo del hecho circulatorio, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto, pudiendo citarse por todas la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de noviembre de 2003, cuando señala después de recordar el deber de motivación de la cuantía indemnizatoria por parte del órgano judicial, que la Ley 30/1995 incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y aunque sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada, nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla. Así se recoge, también, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015, y en las de 6 de marzo de 2013 y 30 de noviembre de 2017.

Como ya señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2002, se debe tener en cuenta que en estos casos el hecho resarcible resulta del ilícito penal, lo que comporta un claro plus de perversidad y la consecuente acentuación del daño moral, lo que debe tenerse en cuenta como correctivo al alza de las indemnizaciones correspondientes. Por ello, incluso el Tribunal Supremo ha permitido que, sobre las cuantías reconocidas en el baremo, los Tribunales integrados en la jurisdicción penal puedan conceder una suma económica adicional, atendiendo al notable daño moral que padecen las víctimas, sustancialmente superior que el existente en una infracción imprudente.

En el presente caso, las defensas no impugnan expresamente las concretas cuantías y partidas reclamadas por la acusación particular en importe de 3.100.000 euros, y en importe de 3.000.000 euros por el Ministerio Público.

En primer lugar, para el abono de la indemnización debemos partir de las lesiones padecidas por Abelardo, del período de tiempo que fue requerido para la sanidad total sus lesiones, las secuelas padecidas, y el resto de menoscabos y perjuicios que las mismas le han provocado, tal y como están contemplados en la declaración de hechos probados, la cual se fundamenta en las conclusiones del informe de los médicos forenses que obra en la causa, que contempla que las heridas tardaron en estabilizarse CIENTO TREINTA Y TRES DÍAS, de los cuales DIECIOCHO han sido de perjuicio muy grave, y CIENTO QUINCE DÍAS de perjuicio grave.

Además, el lesionado precisó intervenciones quirúrgicas con sedación y analgesia, urgentes, por parte de los servicios de Cirugía General y Cirugía Cardiaca el 21 de agosto de 2021, en la que se practicó resección en cuña de los lóbulos pulmonares derechos y cierre de los puntos de sangrado activo (categoría 5). Intervención quirúrgica por parte del servicio de Neurocirugía el 24 de agosto de 2021, en la que se llevó a cabo extracción de proyectil, laminectomía y resección de raíz T8 izquierda (categoría 5). Intervención quirúrgica por parte del servicio de Radiología Intervencionista el 13 de septiembre de 2021, consistente en embolización del pseduaneurisma (categoría 2).

Asimismo, recibió tratamiento rehabilitador durante el ingreso en el HOSPITAL001, consistente en cambios posturales, fisioterapia respiratoria, cinesiterapia, potenciación muscular, marcha terapéutica con bitutores, reeducación de las actividades de la vida diaria en medio adaptado, reducación intestinal y vesical, prescripción de prótesis y ayudas técnicas.

Asimismo, presenta las siguientes secuelas concurrentes:

- Secuelas en el sistema nervioso y neurología, motoras y de origen medular, paraplejia, incluyéndose en las mismas el DIRECCION001 T6 ASIA tipo B, y valorándose en 84 puntos.

- Secuelas respiratorias, parénquima pulmonar, resección e insuficiencia respiratoria, incluyéndose en éstas, la resección en cuña de parte de los lóbulos medio e inferior del pulmón derecho, con una puntuación de 5.

- Secuelas musculares y esqueléticas, en tórax, fractura de costillas, neuralgias en el esternón, valorándose en éstas, por analogía, la presencia de restos de proyectil en el interior del cuerpo del lesionado, no candidatos a resección quirúrgica, valorándose en 2 puntos.

- Secuelas en el sistema urinario y vejiga, con sondajes obligatorios y retención crónica de orina, incluyéndose en este apartado: disfunción besico-uretral neurógena tipo NMS; hiperactividad neurogéncia del detrusor; disinergia de esfínter externo uretral tipo II; y micción descompensada. Secuelas que provocan incontinencia urinaria, con necesidad de pañal, micción mediante autosondajes en domicilio al menos 4 veces al día y necesidad de dos lavados vesicales a la semana, provocando todo ello alto riesgo de contraer infecciones del tracto urinario, como ya ha sucedido, necesitando ingreso hospitalario por esta razón en el servicio de Medicina Interna del Complejo Hospitalario de Toledo, en marzo, abril y mayo de 2022. Se valoran en 20 puntos.

- Secuelas psiquiátricas, trastornos neuróticos, estrés postraumático moderado, valorándose en este apartado la sintomatología ansioso-depresiva sufrida por el lesionado a raíz de los hechos sucedidos el 20 de agosto de 2021. Se valoran en 5 puntos.

- Secuelas por perjuicio estético importantísimo, derivado de numerosas cicatrices derivadas de las heridas de bala y de las ulteriores intervenciones quirúrgicas, además de las estéticas diferidas de la lesión medular, que se valoran en 42 puntos; concretamente, las siguientes:

- DIRECCION001 T6 ASIA tipo B.

-Cicatriz de dimensiones 2x2 cm, plana e hipopigmentada, localizada en región central torácica, superior a la cabeza esternal.

-Cicatriz de dimensiones 2x2,5 cm plana e hipopigmentada, localizada en región paraesternal derecha del tórax.

-Cicatriz de dimensiones 1x1 cm, plana e hipopigmentada, localizada en cara anterior del tercio medio del brazo derecho.

-Cicatriz de dimensiones 3x1 cm, plana e hipopigmentada, localizada en cara anterior del cuello.

-Cicatriz de dimensiones 2x2 cm, plana e hipopigmentada, localizada en región torácica derecha.

-Cicatriz de dimensiones 3x1 cm, plana e hipopigmentada, localizada en región torácica izquierda, cercana a la región axilar.

-Cicatriz quirúrgica de 8 cm de longitud, localizada en región central de espalda, entre los niveles vertebrales T5 y T10, compatible con operación quirúrgica realizada por parte de los servicios de Neurocirugía el 24 de agosto de 2021.

-Cicatriz quirúrgica de 17 cm de longitud, localizada en región torácica derecha, compatible con operación quirúrgica realizada por parte de los servicios de Cirugía General y Cirugía Cardíaca el 21 de agosto de 2021.

-4 cicatrices de dimensiones 1x1 cm, planas e hipopigmentadas, localizadas en torno a la cicatriz anteriormente descrita, compatibles con drenajes endotorácicos.

- Perjuicio personal por pérdida de calidad de vida derivada de las secuelas, de naturaleza muy grave, con pérdida de la autonomía personal para realizar la casi totalidad de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

- Perjuicio por daño moral complementario por perjuicio psico-físico orgánico y sensorial, daño moral complementario por perjuicio estético, y por pérdida de calidad de vida de familiares, al no poder llevar a cabo el lesionado, las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de ellas.

Además, dado el estado de salud psico-física del Abelardo, existen y existirán tras los hechos, una serie de gastos imprescindibles, de asistencia sanitaria futura, por la existencia de las lesiones medulares descritas.

Asimismo, el lesionado tiene necesidad de prótesis y órtesis tras la estabilización, tales como silla de ruedas y colchón antiescaras.

El lesionado tiene necesidad de asistencia de una tercera persona tras la estabilización, dadas las secuelas padecidas que implican una pérdida de autonomía personal.

El lesionado, en el momento de los hechos, contaba con 26 años.

En fecha 1 de junio de 2022 se dictó resolución por la Consejería de Bienestar Social de la Delegación Provincial de Toledo, sobre grado de discapacidad del 95% (75% por paraplejia, con porcentaje global de las limitaciones en la actualidad del 84%), con carácter provisional, con necesidad de concurso de tercera persona (55 puntos), y un baremo de movilidad de 7 puntos.

Sobre esta constatación, determinaremos la indemnización que debe ser abonada al referido perjudicado partiendo de los siguientes días requeridos para la sanidad de las lesiones, de conformidad con la Tabla 3 del baremo de tráfico, actualizada al año 2022 -fecha de consolidación de las secuelas- (Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 23 de febrero de 2022): 109,70 euros por cada uno de los 18 días de perjuicio muy grave, lo que supone la cantidad de 1.974,60 euros; 82,28 euros por cada uno de los 115 días de perjuicio grave, lo que asciende a 9.462,20 euros, lo que supone el total de 11.436,80 euros, todo ello según la Tabla 3.B.

Según la misma Tabla corresponde indemnización por cada intervención quirúrgica -de 438,80 euros a 1.755,21 euros-, fueron 3 intervenciones quirúrgicas, una de categoría 2, y 2 de categoría 5, según resulta del informe médico forense, por lo que procede indemnizar las de categoría 5, con 1.755,21 euros, cada una de ellas, y con 900 euros, la de categoría 2, lo que supone una indemnización total por este concepto de 4.410,42 euros.

A ello debe sumarse la indemnización por secuelas concurrentes, cuya puntuación es de 90, tras la aplicación de la correspondiente fórmula, por lo que en atención a la edad del lesionado en el momento de los hechos -26 años-, la indemnización por este concepto ascendería a 322.465,66 euros, según la Tabla 2.A.2.

En cuanto al perjuicio estético, que se valora como importantísimo, y según lo recogido en el informe médico forense, en 42 puntos, procede la indemnización, según la Tabla 2.A.2 de 90.596,51 euros.

Asimismo, cabe apreciar daños morales complementarios por perjuicio psicofísico (Tabla 2.B.1), ya que la secuela de DIRECCION001 T6 ASIA tipo B, alcanza al menos 60 puntos, concretamente se valora en 84 puntos, y además el resultado de las concurrentes supera los 80 puntos, concretamente alcanza los 90 puntos. Como la horquilla indemnizatoria es desde 21.062,60 euros hasta 105.312,99 euros, se considera procedente la indemnización de 90.000 euros por este concepto dada la importancia y gravedad de las secuelas concurrentes, que casi alcanzan el máximo de 100 puntos, así como la joven edad de la víctima.

Procede en igual manera apreciar daños morales complementarios por perjuicio estético, ya que según la Tabla 2.B.2, ha recibido una puntuación por este concepto superior a 36 puntos, concretamente 42. Como la horquilla indemnizatoria es desde 10.531,30 euros hasta 52.656,49 euros, se otorga por este concepto la cuantía de 25.000 euros.

Asimismo, procede valorar el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, conforme a la Tabla 2.B, en su apartado 3, en su grado muy grave, conforme resulta igualmente del informe médico forense, y toda vez que las lesiones le han supuesto al perjudicado una pérdida de la autonomía para realizar la casi totalidad de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. Previsto un arco indemnizatorio de 98.730,92 euros, hasta 164.551,55 euros, procede acoger la cuantía de 150.000 euros, en atención a la gran afectación que el lesionado ha sufrido por estos hechos, pues aunque es independiente para las actividades básicas de la vida diaria, como vestirse o ducharse, preciso un entorno adaptado para ello; y aunque tiene capacidad para el manejo de su medicación, es dependiente de terceras personas para tratamientos y cuidados diarios que precisa su condición, como el cuidado de piel para la prevención de úlceras por presión y otras heridas, o los sondajes vesicales que precisa al menos 4 veces al día. Asimismo, requiere ayuda técnica para su desplazamiento (silla de ruedas, bitutores o andadores). A nivel respiratorio, aunque no refiere disnea, indica que a raíz de los hechos, nota una mayor dificultad para expulsión de secreciones y para toser, lo que aumenta el riesgo de contraer infecciones respiratorios o de padecer una mayor severidad de las mismas. A nivel urinario, debido a la necesidad de sondajes frecuentes diariamente, padece un riesgo elevado de sufrir infecciones del tracto urinario, como ya ha sucedido, necesitando ingreso hospitalario por esta razón en el servicio de Medicina Interna del Complejo Hospitalario de Toledo, en marzo, abril y mayo de 2022. Además, requirió litotricia vesical endoscópica el 4 de mayo de 2022 por litiasis vesicales. A nivel digestivo, sufre estreñimiento crónico, precisando entre su medicación habitual la toma de laxantes y enemas. Además, presenta múltiples fragmentos metálicos que desaconsejan la exposición a campos magnéticos sin valoración facultativa previa. Por todo ello, se trata de una persona que debido a sus secuelas necesita de cuidados y atención continua y adaptada.

El apartado 4 de la Tabla 2.B prevé el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares de grandes lesionados, con una horquilla indemnizatoria desde 32.910,31 euros hasta 159.066,49 euros. Para establecer la concreta indemnización por este concepto, ha de tenerse a la vista de que el lesionado, como se ha expuesto, precisa un entorno adaptado - el padre, Cesareo, reconoció que les habían tenido que dejar el uso de una vivienda-, y que necesita de cuidados y atención continua y adaptada. En atención a lo expuesto se estima procedente la cuantía de 100.000 euros por este concepto.

En cuanto al perjuicio patrimonial, según la Tabla 2.C, en primer lugar, existen gastos previsibles de asistencia sanitaria futura, tanto a nivel farmacológico como rehabilitador, siempre y cuando no surjan complicaciones y la evolución sea la esperada hasta el momento. Además, puede aparecer complicaciones, como ya se ha expuesto, por infecciones recurrentes. Según la Tabla 2.C.1, y los códigos asignados a las secuelas que constan en el informe médico forense, la secuela correspondiente a la lesión medular, que en este caso tiene una puntuación superior a 50, conlleva esta indemnización -código 01014 (4.000 euros a partir de 30 puntos por secuela (en este caso, 84 puntos)) -.

El artículo 113 de la Ley 35/2015, referido a los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura indica que los mismos compensan, respecto a los gastos de rehabilitación, y en cuanto a lo que nos afecta, en relación a las secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave, presumiéndose, que dan lugar a compensación de estos gastos de asistencia futura la secuela que igual o superior a 50 puntos, y las concurrentes iguales o superiores a 80 -lo se alcanza en el presente caso-, y ello, en relación a los que precise el lesionado de forma vitalicia después de que se produzca la estabilización de las lesiones, así como también las prestaciones que se produzcan en el ámbito domiciliario.

Conforme a la previsión de 4.000 euros anuales prevista en la Tabla 2.C.1, habrá de estarse a esta cantidad, manejándose una esperanza de vida prudencial hasta los 75 años, se estima la cuantía de 300.000 euros.

Además existe, conforme viene constatado en el informe médico forense, la necesidad de prótesis y ortesis tras la estabilización del lesionado, tales como silla de ruedas y colchón antiescaras, fijándose en la Tabla 2.C.1, una cuantía de hasta 54.850,51 euros por recambio, acogiéndose en este punto, la cantidad prudencial de 10.000 euros.

Concurre, asimismo, como ya se ha avanzado, una pérdida de autonomía que afecta a la movilidad, tras la estabilización, necesitando concurso de tercera persona para su traslado y deambulación, con necesidad de ayuda en sus cuidados, pues sufre limitación en la casi totalidad de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. En este caso, se cumple el criterio para su indemnización pues el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial sufrido es superior a 50 puntos, y además el resultado de las secuelas concurrentes, es superior a 80. Según la tabla 2.C en su apartado 6, se recoge la cantidad de hasta 65.820,62 euros, que se acogen en su integridad.

Respecto a la necesidad de ayuda de tercera persona tras la estabilización, la secuela que hace precisar esta ayuda según el informe médico forense, se encuadra en la de Sistema nervioso/Neurología/Secuelas motoras y sensitivas de origen central y medular / Código 01014, puntuación: 84.

Pues bien, conforme la Tabla 2.C.2, consistente en la tabla de horas de ayuda a domicilio según secuela, le corresponden entre 4 y 5 horas diarias, acogiéndose 5 horas

Por ello, según la Tabla de indemnización de ayuda de tercera persona -Tabla 2.C.3-, le corresponde por este concepto 151.666,60 euros.

Debe tenerse en cuenta que según el artículo 120 de la Ley 35/15 la indemnización de los gastos de ayuda de tercera persona compensa el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal. Y que no tienen la consideración de ayuda de tercera persona las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario, ambulatorio o domiciliario, que pueda precisar el lesionado que, en su caso, se indemnizarán en concepto de gasto sanitario posterior a la estabilización de las secuelas, y que en este caso se ha hecho a través de la indemnización del apartado 6 de la Tabla 2.C.

No se ha solicitado ni se ha justificado cantidad alguna en concepto de lucro cesante.

Ni por asomo, podemos considerar que los videos obtenidos de redes sociales, aportados por la defensa de Alexander, junto con su escrito de defensa, en los que se ve a Abelardo, de cintura para arriba o subido a un vehículo, desvirtúen o pongan en entredicho las gravísimas secuelas y situación personal que padece el mismo, y que han quedado absolutamente acreditadas, tanto por los abundantes informes médicos obrantes en las actuaciones, como por el esencial informe médico forense de sanidad, ratificado y explicado en el acto del juicio por los médicos forenses que lo han suscrito.

Todos los anteriores conceptos suponen una indemnización total por lesiones, secuelas y demás perjuicios sufridos con ocasión de las mismas, de 1.321.396,61euros.

Dicha cantidad, procede ser incrementada hasta los 2.000.000 euros por el concepto de daño moral, como plus de perjuicio sufrido por la víctima, que lo ha sido por conductas tipificadas como delitos dolosos, y no con ocasión de una conducta imprudente con ocasión de la circulación de vehículos de motor, para la que están previstas las cuantías recogidas en el baremo aplicado. Todo ello conforme viene siendo admitido por la jurisprudencia, según lo expuesto más arriba.

Aunque los conceptos no son específicamente individualizados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, ni en el de la acusación particular, sin embargo, la realidad de los mismos resultan de lo actuado, y no se vulnera el principio de congruencia, al admitirse como indemnización una cantidad total que no supera la reclamada.

La anterior cantidad, deberá ser abonada por el acusado Alexander, como ya se indicó, sin perjuicio de la facultad que concede la Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Dicha indemnización devengará el interés legal conforme dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Por aplicación de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882\16), las costas procesales causadas han de imponerse a los condenados por los delitos, incluidas las de las acusaciones particulares, declarándose de oficio las referidas al acusado absuelto.

NOVENO.- Solicitada por ambas defensas la inmediata puesta en libertad de Alexander, tal pretensión debe ser desestimada, pues no sólo se mantienen los indicios frente a él que ya han sido valorados por esta Sala para mantenerle en la situación de prisión provisional en la que se encuentra, sino que tras la celebración del acto del juicio oral, tales indicios se han visto confirmados con la práctica de la prueba que ha sido analizada en la presente resolución.