Sentencia Penal 29/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 177/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia es recurrida en apelación en base a los siguientes motivos: 1)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo. En concreto no ha quedado probada la autoría del acusado: el mismo acababa de llegar a España y estaba en la zona para iniciar una actividad que todavía no ejercía, había multitud de manteros, la situación fue caótica y no hay imágenes de los hechos; el acusado salió corriendo como todos, se cayó y en ese momento fue detenido, el agente lesionado llegó después de la detención; por tanto, no hay prueba suficiente de que quién agredió al agente sea la persona finalmente detenida, teniendo en cuenta la dificultad para identificar a personas de color vestidos de forma similar. El reconocimiento en sala 4 años después no tiene ningún valor. Por tanto, al no haber prueba de que el acusado fuera la persona que vendía y que agredió al agente, procede su absolución. Aún en el caso de que se considere probada la autoría procede la absolución ya que el agente no iba uniformado y el acusado no sabía que era policía pues acababa de llegar a España y no conoce el idioma. 2) Infracción de ley. Indebida aplicación del subtipo agravado de atentado por el hecho de lanzar una silla: no se describe la potencialidad lesiva ni las características de la silla, por tanto, la misma podía ser de plástico y las lesiones del agente son leves, por lo que no procede su aplicación.

Indebida aplicación del artículo 274 del CP. La falsificación es burda, además el tipo de gente que la vendía, el lugar y el precio revelan que los productos eran falsos, siendo los compradores conscientes, por lo que no concurren los elementos del tipo. De forma subsidiaria, debe aplicarse el tipo atenuando del párrafo segundo del artículo 274.3 del CP ya que se desconoce el beneficio, algunas marcas no reclaman y la cantidad de productos (29) es reducida, por lo que debe imponerse una pena de multa al ser un delito leve.

3) A pesar de que no se alegó en la instancia concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada por haber estado paralizado el procedimiento durante 3 años, el procedimiento no se dirigió frente al acusado hasta 3 años después de los hechos por un error en la identificación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso considerando que no hay error en la valoración de la prueba, estando probada la autoría en base al reconocimiento efectuado por el agente; es correcta la aplicación del tipo agravado de atentado ya que la silla es un objeto potencialmente peligroso que ocasionó lesiones y daños en el reloj del agente. También concurren los elementos del tipo del artículo 274 del CP, siendo el beneficio establecido en la pericial no impugnada de 406 euros. No es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas ya que el retraso se debe a la propia ocultación del acusado.

SEGUNDO.- Procede analizar el primer motivo de impugnación de vulneración de derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo. En concreto se discute la autoría y el conocimiento por parte del acusado de la condición policía.

Debemos efectuar con carácter previo las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Analizada la Sentencia dictada se comprueba que el Magistrado de la instancia tiene por probada la autoría en base a la declaración de ambos agentes en el plenario que manifestaron que vieron al acusado como responsable de una manta llena de productos y que los ofrecía a las personas que pasaban por el lugar. También al explicar ambos agentes que fue el acusado el que, tras intentar quitarle la manta con los productos, forcejó con el caporal con TIP NUM000 y tras ello cogió una silla y se la lanzó. Considera que no hay duda de la autoría ya que los agentes estuvieron varias horas con el acusado y le identificaron lofoscópicamente en el momento de la detención.

En este sentido, la valoración probatoria de los testimonios prestados en juicio por los agentes de la autoridad ha de ajustarse a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. En el caso que nos ocupa los agentes prestaron declaración respecto a lo que vieron y percibieron, por lo que son testigos directos y no de referencia, y facilitaron una explicación detallada y coincidente entre sí respecto de los hechos que apreciaron con motivo del ejercicio de su actividad profesional, sin que conste ninguna relación previa por cuestiones personales o privadas con el acusado; por ello debe coincidirse con el juzgador en que sus declaraciones, bajo juramento o promesa de decir verdad, constituyen una prueba válida y apta para enervar la presunción de inocencia. Destacar que ambos agentes que declararon en juicio ninguna duda mostraron en la identificación del acusado como autor de los hechos. Ambos manifestaron con claridad que le vieron al frente de una manta con productos, que era la persona encargada de la misma y que los ofrecía a los transeúntes; que al verles llegar recogió la manta, que el caporal de la Guardia Urbana forcejeó con él por la manta, que finalmente la soltó y cogió una silla de una terraza y se la lanzó, consiguiendo el caporal impedir el impacto con el brazo, tras ello salió corriendo, siendo perseguido por el agente con TIP NUM001 que no lo perdió de vista y pudo detenerlo cuando se tropezó y cayó al suelo.

De lo expuesto se deriva que ninguna duda hay sobre la autoría del acusado, y aunque el mismo negó tener una manta para la venta de productos y haber agredido al agente con una silla, en su legítimo derecho de defensa, reconoció estar en la zona con otros paisanos y haber salido corriendo cuando llegó la policía.

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de instancia no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba. De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. En conclusión, no hay error en la valoración de la prueba practicada, la prueba de cargo es suficiente y la valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad.

Respecto a la segunda cuestión planteada, en concreto que el acusado no conocía la condición de agente de la autoridad del Guardia Urbano lesionado, también debe ser desestimada. El acusado en ningún momento fue preguntado sobre esta cuestión en el acto del juicio, manifestando el mismo que cuando vio que llegaba la policía salió corriendo como el resto de sus paisanos, por tanto, de su propia declaración se deriva que sí conocía tal condición. Por otro lado, el agente agredido que declaró en el plenario explicó que, aunque él iba de paisano, llevaba la credencial colgada, se identificó como policía y además otros compañeros que intervinieron sí que iban uniformados, motivo por el cual los manteros recogieron sus mantas y huyeron del lugar.

Por todo lo expuesto, el primer motivo objeto de recurso de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimado.

TERCERO.- A continuación debemos analizar el motivo relativo a infracción de ley.

1. En primer lugar, respecto del delito de atentado, se expone que no es de aplicación el subtipo agravado del artículo 551.1 del CP, pues no ha quedado acreditada la potencialidad lesiva de la silla a los efectos de ser considerada objeto peligroso. Al respecto se argumenta en la Sentencia:

" Ahora bien, al haber utilizado el acusado un instrumento peligroso, una silla lanzada en dirección a un agente de policía, procede imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 551.1º CP , la pena superior en grado: 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses.

Habida cuenta que el acusado lanzó la silla al agente, sin importarle que su impacto podía haberle causado graves lesiones, demostrando así su manifiesto desprecio tanto por el principio de autoridad como por la integridad física del prójimo, procede imponerle una pena de prisión de 3 años y 9 meses."

De los argumentos ofrecidos en la Sentencia no puede derivarse la aplicación del subtipo agravado del artículo 551.1 del CP.

La jurisprudencia es pacífica en restringir la interpretación de lo que pueda considerase medio peligroso a los efectos de la agravante de este artículo (así STS 16 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9332). Se trata de una agravación fundada en el mayor riesgo que para la integridad física del acometido se origina cuando la agresión se verifica con tales instrumentos, y en ese riesgo está el mayor desvalor de la acción, sin necesidad de que se causen resultados lesivos ni haya propósito directo a lesionar mediante un uso eficaz del arma dirigido a tal fin.

En la Sentencia del TS, Penal sección 1 del 28 de marzo de 2001 ( ROJ: STS 2593/2001 - ECLI:ES:TS:2001:2593 ) Sentencia: 564/2001 Recurso: 2667/1999 Ponente: LUIS ROMAN PUERTA LUIS se expone " En el presente caso, hemos de reconocer que el Tribunal sentenciador ha podido -y ha debido-- ser más explícito, describiendo con mayor detalle, la agresión causante de las lesiones sufridas por la víctima (intensidad del golpe, zona corporal a la que iba dirigido, características físicas de la silla empleada, descripción física de agresor y agredido, etc.). Ello no obstante, es incuestionable igualmente que el relato fáctico permite calificar de correcta la calificación jurídica cuestionada: una silla metálica de un bar, según común experiencia, tiene la fortaleza suficiente para que -utilizada como medio agresivo- pueda ser calificada -como ha hecho la Audiencia Provincial-- de "medio objetivamente peligroso para la vida o salud física del lesionado", y, siendo esto así, ha de admitirse igualmente que ni por el "medio empleado" ni por el "resultado producido", en cuanto éste debe calificarse de grave y no desproporcionado con la agresión sufrida, cabe apreciar una "menor gravedad" en el hecho enjuiciado."

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, la falta de descripción suficiente del medio es un obstáculo para fijar el grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado, aunque hay supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, así como su morfología ( Sentencia TS 19 de octubre de 2005).

De ello deriva que el "otro objeto peligroso" a que se refiere el art. 551.1º CP no es cualquier objeto, sino sólo el equiparable a las armas, susceptible de causar la muerte o lesiones de entidad, suponiendo una peligrosidad similar a la del vehículo de motor, o similar al lanzamiento de objetos contundentes, ( S.T.S.J Cataluña de 29 de abril de 2022) por todo ello, catalogar los hechos como realizados con "otro instrumento peligroso", u "objeto contundente "desconociendo a ciencia cierta su naturaleza, su materia y circunstancias individuales, así como su verdadero grosor, y su verdadera capacidad lesiva, es, inferir, " en contra de reo", que se trata de un objeto peligroso apto para poder ser subsumido en el subtipo agravado del nº 1 y 2 del artículo 551 del Código penal.

Conforme a lo expuesto, debemos destacar que en este caso desconocemos cómo era la silla utilizada por el acusado, si de metal, madera o plástico, nada se dice en la sentencia ni se preguntó a los testigos sobre la cuestión; además fue lanzada por el acusado (desconociendo también la distancia de lanzamiento) y no utilizada de forma directa para agredir al agente; el agente paró el golpe con el brazo sufriendo una contusión leve en el mismo. De todo ello no podemos derivar, en contra del reo, la aplicación del subtipo agravado de atentado, pues el mero uso de una silla en la agresión no implica per se una especial potencialidad lesiva que justifique la aplicación del mencionado subtipo.

En conclusión, el motivo objeto de recurso debe ser estimado y por tanto debe aplicarse el tipo básico de atentado del artículo 550 del CP.

2. Considera la parte recurrente que los productos intervenidos son imitaciones burdas y que los compradores por el precio y circunstancias conocían que se trataba de productos falsificados. Solicita en base a ello la absolución del delito contra la propiedad industrial.

En el fundamento de derecho primero de la Sentencia se argumenta al respecto que los productos intervenidos son falsificaciones de marca registradas de sobra conocidas (Michael Kors, Prada, Chanel, Yves Saint Laurent y Gucci), por lo que el acusado conocía o debía conocer su registro, que carecía de autorización de las mercantiles, titulares de los derechos de propiedad industrial, para comercializar estos productos y además de la pericial que consta en autos (folio 72 y siguientes), se deriva que son falsificaciones que para un consumidor no experto, en la distancia, pueden dar lugar a confusión.

La Sala no aprecia infracción legal en la Sentencia dictada, pues es correcta la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal del artículo 274.3 del CP, ya que concurren todos los elementos del mencionado delito contra la propiedad industrial: el acusado poseía, para su comercialización al por menor, bolsos y monederos que imitaban de forma no autorizada el signo distintivo de las mencionadas marcas, que se encuentran debidamente registradas en la Oficina de Patentes y Marcas, como consta en las actuaciones; el acusado conocía perfectamente la falsedad de los objetos en cuestión, no sólo por el precio que le debieron costar y por los proveedores que se los vendieron que no eran los legalmente autorizados, sino por su forma de comercialización (mediante la venta ambulante); por último, el signo distintivo imitado resulta perfectamente confundible, como exige el precepto penal, y tal y como se deriva de la pericial que consta en autos.

Debemos destacar que en relación a la confundibilidad no debemos tomar por referencia a la capacidad de engaño al cliente comprador, quien obviamente ya se representa la falsedad del objeto que está adquiriendo en la calle a un mantero (especialmente por el precio que paga por ellos), sino por la posibilidad de confusión frente a terceros, frente al público en general, por la sustancial imitación del signo distintivo, que es lo que produce el verdadero perjuicio a la marca.

Esta cuestión es analizada por la Sentencia dictada por la sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 26 de octubre de 2016 ( ROJ: SAP B 10858/2016 - ECLI:ES:APB:2016:10858) Sentencia: 724/2016 Recurso: 244/2016; Ponente: Dº PABLO DIEZ NOVAL:

"Al respecto se ha de reiterar lo que ya se explica en la sentencia apelada, esto es, que el bien jurídico protegido por el delito contra la propiedad industrial no es el mercado en general o los derechos e intereses de los consumidores, sino el derecho al uso exclusivo por parte del titular del derecho industrial registrado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2000 , 19 de marzo de 2004 ó 668/2008 , de 22 de octubre ). Por tanto, se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos ( SAP Barcelona Sec. 2ª de 8 de marzo de 2005 y SAP Sec. 2ª de Barcelona de 4 de julio de 2006 , etc.) "No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado." ( SAP Barcelona Sec. 2ª de ocho de marzo de 2005 y de cuatro de julio de 2006 ). La consecuencia lógica es que resulte irrelevante a efectos de la calificación de la conducta que el género se comercialice a un precio reducido. Lo trascendente es que copie e imite con fidelidad el modelo registrado.

Lo relevante es el uso o imitación del signo registrado, no la denominada "confundibilidad" del objeto. Es cierto que la jurisprudencia menor no es unánime, pero sí es mayoritaria la que sostiene que el art. 274 del Código Penal protege al titular registral de la marca o signo, no los derechos de los consumidores. En todo caso, este ha sido el criterio mantenido por esta sección 7ª en resoluciones anteriores (v. gr. Sentencias de seis de junio de 2008 y 29 de abril de 2011 y 17 de marzo de 2014 ), en las que se significó que el término "confundible" viene referido al signo, no al producto y tiene por finalidad la protección de los derechos de los titulares registrales de dichos signos o marcas, no el derecho de los consumidores. Y que la confusión en la que incurran o no los adquirentes de los productos falsificados no es un elemento que configure el tipo penal que regula el art. 274 del Código Penal , el cual castiga al que sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado, "reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos". Y que término "confundible" viene referido al signo, no al producto y tiene por finalidad la protección de los derechos de los titulares registrales de dichos signos o marcas, no el derecho de los consumidores. En el mismo sentido cabe citar las sentencias de la Sección 6ª, de 21 de enero de 2011 ; Sección 8ª, de 27 de septiembre de 2012 ; o Sección 2ª de seis de noviembre de 2012 y 24 de marzo de 2015 , además de las mencionadas en el párrafo anterior. En definitiva, no es relevante que la falsificación del producto sea más o menos burda, siendo el elemento determinante que se haya hecho uso de una marca protegida registralmente sin autorización del titular del derecho de propiedad industrial o de su cesionario."

En la misma línea destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Penal, del 22 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 4191/2020- ECLI:ES:TSJCAT:2020:4191), sentencia 149/2020, Recurso: 47/2019 Ponente: Dº JAVIER HERNANDEZ GARCIA:

" Segundo motivo: error de tipicidad. No identificación del elemento de la confusión

5. El segundo motivo de alcance normativo cuestiona la tipicidad de la conducta pues, al parecer de los recurrentes, no se han acreditado los elementos que generen confusión en los productos intervenidos. Estos no se pusieron a la venta por lo que no se conoce cuál habría sido la reacción del potencial comprador, sobre todo si se toma en cuenta que el material incautado no se asemeja a los originales.

6. El motivo no puede prosperar. Como se precisa en el artículo 10.3 de la directiva 2015/2436, de 16 de diciembre de 2015 sobre armonización de las legislaciones de los estados en materia de marcas, el registro de la marca confiere a su titular un derecho exclusivo sobre esta y, por tanto, acciones de protección, incluyendo las penales, cuando el signo es utilizado ilícitamente "independientemente de si se utiliza para productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando esta goce de renombre en el Estado miembro y, con el uso del signo realizado sin justa causa, se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o dicho uso sea perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre". Y ello porque la marca renombrada también puede trasmitir otros mensajes que no sean la indicación de origen de los productos y servicios, como la promesa o la garantía de una determinada calidad o una imagen concreta relacionada, por ejemplo con el lujo, un estilo de vida, la exclusividad etc. -vid. SSTJUE, C-487/07, de 18 de junio de 2009, caso L'Oreal ; C-236-08 , C-238/08 , Casos Google-Louis Vuitton, de 23 de marzo de 2010-.

7. Para el vinculante Derecho de la Unión el "riesgo de confusión" puede resumirse en los siguientes criterios:

Primero, en relación con las marcas que no gocen de renombre el riesgo de confusión, tal y como es definido en el derecho comunitario, es aplicable si existe el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente; la existencia de dicho riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, en particular, la similitud entre las marcas confrontadas y la semejanza entre los productos o servicios que distinguen las cualidades intrínsecas de la marca, su uso y la cuota de mercado que ostentan. El TJCE entiende que es un criterio relevante para apreciar el riesgo de confusión, la percepción que el consumidor medio tiene de las marcas que estén en cuestión.

Segundo, cuanto mayor sea el prestigio de una marca, mayor debe ser el nivel de protección que ese signo merece obtener de los tribunales, por lo que debe disociarse el riesgo de confusión del concreto producto sobre el que se hace uso ilícito del signo idéntico o confundible protegido.

Es obvio que en el caso que nos ocupa los signos hacen referencia a marcas reconocidas cuya protección no incluye la asociación con el producto por lo que, en lógica consecuencia, disipa cualquier riesgo de confusión para un potencial consumidor. La concurrencia de factores secundarios de diferenciación, ajenos a la similitud de los signos distintivos y de los productos a los que se encuentran incorporados, tales como la forma de presentación del producto, el lugar de venta o la diferencia de calidad o precio no adquieren relevancia en los supuestos de marcas renombradas. La confusión debe proyectarse solo y exclusivamente sobre el propio signo, como acontece con claridad en el caso."

En conclusión, el motivo objeto de recurso debe ser íntegramente desestimado.

3. De forma subsidiara se solicita la aplicación del subtipo atenuado del artículo 274.3 apartado 2º del CP, siendo por tanto los hechos constitutivos de un delito leve.

Al respecto motiva la Sentencia " Pues bien, del relato de hechos resulta que el acusado tenía en su poder y, cuando llegaron los agentes de policía, estaba ofreciendo al público un total de 21 bolsos y 8 monederos, de las marcas antes mencionadas. Una cantidad de productos nada elevada que debe motivar, a juicio de este juzgador, la imposición de la pena mínima. Es decir, 6 meses de prisión." Por tanto, impone la pena mínima del tipo previsto en el artículo 274.3 del CP, pero no se plantea la posibilidad de aplicar el tipo atenuado del segundo párrafo.

Destacar que en los hechos probados de la Sentencia se recoge de forma expresa que no se ha podido determinar el precio de compra de los productos ni el precio de venta de los mismos.

Para que pueda aplicarse el mencionado subtipo atenuado, debe atenderse a las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se pudiera obtener. En este caso, teniendo en cuenta que estamos ante una persona migrante en situación irregular, que comercializa productos a través de la venta ambulante al por menor, el número reducido de artículos (29 en total), desconociéndose según los hechos probados el beneficio económico que podrían haber obtenido pero que en todo caso se presume que será reducido, debe aplicarse claramente el subtipo atenuado recogido en el apartado segundo del art. 274.3 del CP.

Por tanto, debe estimarse el motivo de impugnación y revocar la Sentencia dictada en este punto siendo de aplicación el subtipo atenuado del apartado 2º del artículo 274.3 del CP, debiendo aplicar una pena de multa.

CUARTO.- Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, solicitándose por primera vez en segunda instancia. Se expone que el procedimiento estuvo más de tres años paralizado respecto del acusado, por un error en la identificación del mismo que no es atribuible a éste.

El reciente ATS 1870/2022, de 20 de enero, Recurso 2928/21, en el que se señala en relación a la atenuante que " la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos, como son: 1) que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuíble al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad con la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras)". Circunstancias a las que Alto Tribunal, en la misma resolución, añade el que "no es suficiente con una mera alegación, siendo necesario que quien reclama dicha atenuante explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que dicha Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas".

También, debemos destacar en el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona, y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

Del examen de las actuaciones se deriva que el procedimiento se incoó en fecha 7 de marzo de 2019, tras la presentación de atestado de la Guardia Urbana en el que detuvo al acusado, le identificó y le dejó en libertad, siendo identificado como Segundo nacional de Senegal y con domicilio en el carrer DIRECCION000 nº NUM002, esc NUM003, NUM003- NUM004 de Salou. Tras intentar el juzgado la citación para tomar declaración al investigado, siendo negativa en fecha 26 de marzo de 2019 se acordó la busca y detención del mismo y en fecha 1 de febrero de 2019 el sobreseimiento provisional. En fecha 24 de abril de 2019, tras la detención de persona que después se comprobó que no era el inicialmente investigado se reabrió el procedimiento. El procedimiento siguió su tramitación ordinaria frente a un tercero no responsable, no fue hasta que por oficio de Mossos d'Esquadra de fecha 1 de octubre de 2021 (folio 267) se constata que el inicialmente detenido era Segundo y la persona detenida y contra la que se siguió el procedimiento fue Segundo siendo personas distintas. Tras ello el juzgado de lo penal nº 26 dictó en fecha 8 de noviembre de 2021 auto de archivo del procedimiento respecto de Segundo, devolviendo los autos al juzgado de instrucción para que se siguiera el procedimiento frente al verdadero responsable. En fecha 29 de marzo de 2022 se incoó de nuevo diligencias previas por el juzgado de instrucción nº 16 de Barcelona contra el hoy acusado, y tras la declaración de investigado se dictó auto de PA en fecha 1 de julio de 2022, auto de apertura de juicio oral en fecah 12 de diciembre de 2022, auto de admisión de pruebas en fecha 21 de marzo de 2023 y juicio en fecha 12 de junio de 2023.

Por tanto, desde la primera incoación del procedimiento hasta que se incoó de nuevo y se dirigió frente al hoy acusado pasaron 3 años sin que exista ningún elemento que permita atribuir al acusado el error en la identificación policial, pues los agentes de la Guardia Urbana hicieron constar los datos de una persona que no se correspondía con la de las huellas.

En conclusión, debe estimarse la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, pues aunque no se alegó en la primera instancia lo cierto es que se trata de una circunstancia de atenuación que favorece al reo y como tal puede aplicarse incluso de oficio. Ello implica la rebaja de la pena en un grado.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso implica una afectación a las penas impuestas en primera instancia.

En primer lugar, debe ser objeto de aplicación el tipo básico de atentado del artículo 550 del CP, en lugar del subtipo agravado del artículo 551 del CP, por lo que la pena va de 6 meses a 3 años de prisión. En este caso, debemos aplicar la rebaja en un grado de la atenuante muy cualificada por lo que la pena iría de 3 a 6 meses de prisión. Manteniendo la misma proporción de pena que se hizo en la instancia, no procede imponer la mínima legal sino en su grado medio, por tanto, le pena que le corresponde es de 4 meses y 15 días de prisión.

En segundo lugar, respecto del delito contra la propiedad industrial del artículo 274.3.2 del CP la pena que procede imponer es de multa, en concreto la mínima en la misma proporción que en la instancia, y bajando un grado la pena, por lo que le corresponde la pena de 15 días de multa a razón de 4 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con el artículo 53 del CP.

En tercer lugar, al apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debe también rebajarse en un grado la pena del delito leve de lesiones. El marco penológico iría de 15 días a 1 mes de multa, por lo que manteniendo la misma proporción de pena impuesta en instancia que no aprecia la mínima sino en su grado medio, procede imponer la pena de 21 días de multa a razón de 4 euros/días.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia ante la estimación parcial del recurso interpuesto ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,