Sentencia Penal 5/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 22/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO. Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito

Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusados por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Pues bien, dicho lo anterior, en el presente caso no concurrenlos elementos de los tipos objeto de la acusaciones ni Pública ni Privada.

En efecto de la prueba practicada resulta que:

a)- El testigo en estas actuaciones Sr. Martin actuando como contratista principal y el investigado Sr. Arsenio como subcontratista estaban ligados por un contrato verbal que tenía por objeto ejecutar obras de reforma y acondicionamiento en el local destinado a bar del denunciante Sr. Ángel, este había contratado verbalmente al Sr. Martin para hacer la obra en su local (Prueba documental; presupuesto y facturas unido a las actuaciones estas últimas dirigidas, aceptadas y pagadas por el denunciante ( para obtener, según declaro el denunciante en la vista del juicio, una subvención de la Junta de Castilla y León), así como prueba personal; interrogatorio de los investigados y testificales; del denunciante y del Sr. Martin).

b)- El contrato verbal fue documentadopor el aparejador, director de la obra y coordinador de seguridad y salud de la obra en su conjunto del local supra reseñado, había sido contratado por Martin para tal función y, según su versión estampó el "garabato" en el contrato con el consentimiento y conocimiento del Sr. Martin, que se encontraba de viaje fuera de la ciudad, circunstancias esta última que reconoce el contratista principal de la obra si bien sostiene que ; "no autorizó el garabato que hizo Augusto por el que no se parece a su firma ... que el contrato a el no le perjudica, se trata de un error ... que no se acuerda lo que le dijo a Augusto , tampoco si hubo una inspección y tuvieron que formalizar el contrato ... reitero que no le perjudica el contrato y que ha sido una estupidez llegar a esto ".

El contrato - tipo, se redactó con ocasión de una inspección llevada a cabo por la autoridad competente en la obra reseñada, cuando estaba trabajando la subcontratada mercantil Escayolas Europa Molina SL. Toda obra debe tener un plan de seguridad y en este caso fue efectuado por el aparejador a petición del Sr. Martin para toda la obra ( P. Documental aportada con la demanda civil y documental unida en el acto de la vista e interrogatorio de los investigados, así como Acta de adhesión y testificales del denunciante y del Sr. Martin).

c)- No resulta acreditado que el Sr. Arsenio cuando aporto el contrato en el proceso civil conociera que "el garabato "que aparece en el contrato en el lugar reservado al contratista principal no hubiera sido estampado por el Sr. Martin (negado por el investigado tal conocimiento, no concurre prueba directa ni indirecta que acredite lo contrario).

En todo caso el contrato no hace sino formalizar una relación contractual real y prexistente materializada por la aceptación del presupuesto elaborado por el Sr. Arsenio a petición del Sr. Martin y remitido a este a través del aparejador de la obra, (Prueba de interrogatorio y testificales).

Reiteramos no concurren los elementos del tipo de los ilícitos examinadas son :

A)- Falsedad en documento mercantil cometido por particulardel artículo 392 del CP .

El Código Penal aporta un amplio concepto penal de documento, según el cual «a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica» ( art.26 Código Penal ).

La STS 135/2015, de 17 de febrero, con cita de otras varias, reitera que es consolidada jurisprudencia que el concepto jurídico - penal de documentomercantil, se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad

El bien jurídico tutelado a través de la incriminación de los delitos de falsedades documentales es la confianza de la que en el tráfico jurídico gozan ciertos objetos (los documentos) como medios de prueba de la realidad a la que se refieren o, en otros términos, la confianza en la autenticidad del documento y en la veracidad de su contenido probatorio.

De esta concepción material del bien jurídico protegido se desprenden importantes consecuencias para la delimitación del comportamiento típico en los delitos de falsedades:

1º- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos enumerados en el art. 390 del CP.

Dicho comportamiento, aparte de ser idóneo para inducir a error, haciendo pasar por legítimo o verdadero un signo ilegítimoo falso, ha de estar destinado a entrar en el tráfico jurídico y a producir efectos en él.

Por otra parte, la falsedad para ser típica ha de incidir sobre aspectos esenciales del documento de que se trate , que son aquellos que afectan en definitiva a las funciones de garantía y de prueba que el documento está llamado a cumplir (TS 22-3-10,). De lo contrario nos hallaremos ante la llamada falsedad inocua que ha sido despenalizada por nuestra jurisprudencia ( Sentencia del TS 5 -7-07 y ST 9-10-08).

2º-Que la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y

3º-El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1 y 2 del CP «simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ».

Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1.

Como señala la STS 1647/1998, de 28 de enero de 1999, en principio la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997, y que resulto mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno núm. 232/2022 de 14 marzo (Rec. 2509/2019), establece que lo que se pretende proteger mediante este tipo penal es la seguridad del tráfico mercantil, independientemente de la posición extensiva o restrictiva que se adopte con respecto al ámbito de protección del artículo 392 del Código Penal. Por ello en primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el delito de falsedad documental consiste en la falsificación, alteración, simulación o modificación de los elementos esenciales de un documento.

Se trata de un delito que para su comisión requiere de la existencia del dolo falsario, como elemento subjetivo del tipo, por el que el sujeto activo ha de tener conocimiento de que los elementos esenciales del documento no son verdaderos y la conciencia y voluntad de alterar la verdad.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Sentencia del Pleno núm. 232/2022 de 14 de marzo , establece que la consideración del bien jurídico como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 del Código Penal, limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil .

Por tanto en el presente caso no está acreditada falsedad ni del artículo 392 ni del tipo del 393 del CP. que insta la acusación particular con carácter subsidiario .

B)- Delito de estafa en grado de tentativa del artículo 250.1.7 en relación con los artículos 248 .1 249 , 16 y 62 del cp . según la acusación del Ministerio fiscal, y Estafa procesal del artículo 250.1.7 de CP .

Pues bien, el delito de estafa aparece regulado dentro de nuestro CP en los artículos 248 a 251 bis del citado cuerpo legal. El concepto de estafa que nos da el CP en su artículo 248.1 es el siguiente: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Son elementos esenciales del delito de estafa, los cuales son definitorios del propio delito: el engaño, el error, el acto de disposición patrimonial, el perjuicio y el ánimo de lucro.

1º)El engaño que ha de ser precedente al acto de disposición patrimonial y bastante para producir error en el sujeto pasivo que realiza un acto de disposición patrimonial inducido por el error.

Engaño bastante quiere decir que, revista de suficiente entidad para conseguir los fines propuestos del sujeto activo, teniendo en cuenta también las circunstancias del sujeto pasivo, así como su edad, madurez, etc. diferencia de otros delitos patrimoniales, en el delito de estafa, el sujeto que le ha provocado el sujeto activo. Sin embargo, no es hasta que el delito ha sido consumado cuando la víctima se da cuenta del engaño y del acto de disposición patrimonial que, hasta ese momento, ha realizado por propia voluntad, sin que el sujeto activo haya utilizado ningún tipo de violencia sobre él.

El concepto de engaño es muy semejante al que se recoge en el Diccionario de la Real Academia Española, según el cual engañar es hacer creer a alguien que algo falso es verdadero, y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre.

El engaño es el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial.

El engaño en el tipo de la estafa no se refiere a la mentira, es decir, a decir lo contrario de lo que se piensa, sino que se refiere más bien a expresar con palabras o con hechos lo contrario a la realidad, y para que exista dolo, el autor del engaño debe conocer la incongruencia entre lo que dice y la realidad.

El engaño como elemento objetivo del delito de estafa debe tener más entidad que una simple mentira para conducir a error a la víctima y motivar que realice el acto de disposición.

Ahora bien, no todo engaño es penalmente relevante ni se considera idóneo al tipo de la estafa. En este sentido, la STS 94/2002, de 2 de febrero, se pronuncia de la siguiente manera: "no todo engaño sirve suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que es preciso que sea bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad para disponer de bienes patrimoniales, por lo que se habrá de excluir la utilización de engaños que sean fantásticos, absurdos, ilusorios y, en definitiva, increíbles para la generalidad de las gentes con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal. Y, por otra parte, comoquiera que ha de ser el engaño medio para determinar la ajena voluntad es necesario que anteceda temporalmente a esta y la provoque y determine en rigurosa vía causal".

En el engaño deben concurrir unos determinados requisitos para considerarlo relevante penalmente hablando, y son los siguientes:

a)-Engaño precedente . Del propio artículo 248 del CP se desprende la idea de que el engaño debe preceder al acto de disposición patrimonial que realiza el sujeto pasivo. La acción del engaño y del dolo deben coincidir temporalmente, no siendo válido -como se verá- el llamado "dolo subsequens".

El engaño debe ser la causa directa del error del sujeto pasivo, lo que provoque que este realice una disposición patrimonial; por ello mismo, el engaño debe anteceder a la disposición patrimonial

b) El engaño debe ser causante del acto de disposición patrimonial: debe existir un nexo causal entre el engaño y el acto de disposición, el cual se debe haber llevado a cabo como consecuencia del error en el que incurre la víctima al haber sido engañada por el sujeto activo.

c) El engaño ha de ser bastante, es decir, debe tener la suficiente entidad e idoneidad para causar error en la víctima y que, como consecuencia de este error, realice un acto de disposición patrimonial que, de haber conocido la realidad, no hubiese llevado a cabo.

A la hora de valorar la entidad que ha de tener el engaño para inducir a error, tanto doctrina como jurisprudencia han establecido una doble medida para su valoración, una objetiva y otra subjetiva.

En primer lugar, el engaño se mide a través de un módulo objetivo exigiendo que la maniobra defraudatoria revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia. De esta manera se toma en consideración la figura de un hombre medio ideal, descartando de acuerdo con este módulo objetivo la estafa en supuestos de curanderos, exorcistas o brujos. En otras palabras: de acuerdo con el módulo objetivo, lo que se trata de determinar es si en el caso concreto de estafa el engaño ha tenido la suficiente entidad como para producir error en el sujeto pasivo o, si, por el contrario, ese error en el que incurre el sujeto pasivo es consecuencia de su actitud negligente, por no poner los medios de defensa suficientes para evitar el engaño.

Y, en segundo lugar, el módulo subjetivo se refiere a las condiciones y circunstancias que rodean a la víctima en el caso concreto.

La STS 778/2002, de 6 de mayo de 2002, en el F.J. 2º hace referencia a estos módulos objetivo y subjetivo de la siguiente manera: "por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto subjetivo)". De este modo, "... ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería".

2º)La producción de un error en el sujeto pasivo, como consecuencia de ese engaño, que le lleve a realizar una disposición patrimonial con la voluntad viciada.

El error puede consistir tanto en un desconocimiento de la realidad como en un conocimiento deformado de la misma por parte del sujeto pasivo, siempre y cuando dicho error sea consecuencia del engaño perpetrado por el sujeto activo, lo que lleva a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial.

El error en el que cae el sujeto pasivo debe ser imprevisible, es decir, que aun cuando la víctima ha actuado de manera diligente y tomando todas las precauciones necesarias, estas no han sido suficientes y el engaño del sujeto activo ha tenido la suficiente entidad como para inducir a error a la víctima. De esta manera recae sobre la víctima la responsabilidad, como se ha dicho en el punto anterior, de desplegar los mecanismos de protección necesarios para que el engaño del sujeto activo no vicie el consentimiento de la víctima y evitar así la estafa.

3º)Acto de disposición patrimonial, que debe conllevar un perjuicio patrimonial como consecuencia del engaño y del error.

El acto de disposición patrimonial es una consecuencia directa del estado de error en el que se encuentra la víctima del delito de estafa; dicho estado de error ha sido producido por un engaño del sujeto activo, quien a través de dicho elemento ha conseguido el fin propuesto, el acto de disposición patrimonial.

La peculiaridad del delito de estafa estriba en que este acto de disposición patrimonial lo lleva a cabo el sujeto pasivo de manera voluntaria, aunque esa voluntad se encuentre viciada por el error al que le ha inducido el sujeto activo.

4º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo, consistente en la intención de obtener en una ventaja patrimonial para el sujeto activo o para una tercera persona.

El ánimo de lucro es uno de los elementos subjetivos del delito de estafa, además de ser uno de los elementos esenciales, ya que está incluido en la redacción del artículo 248 del CP, considerándose necesario para poder calificar la acción de delito de estafa.

El ánimo de lucro es sinónimo de beneficio o enriquecimiento, el cual no tiene por qué ser equivalente al perjuicio causado a la víctima y, dentro del ánimo de lucro se incluye también la evitación de un gasto.

Por lo tanto, no cabe la estafa a título de imprudencia: primero, porque al ser el ánimo de lucro un elemento consciente e intencional, resulta incompatible con la comisión imprudente; en segundo lugar, nuestro actual CP ha establecido un sistema numerus clausus donde la imprudencia solo cabe para determinados delitos cuando está expresamente tipificada (v. art. 12 CP), lo que no sucede en el delito de estafa.

Así se entiende de la STS 646/2001 de 17 de abril de 2001 cuando dice en su F.J. nº 1: "El ánimo de lucro, como delito patrimonial que es, integrará el contenido del tipo subjetivo del injusto. Ahora bien, tal tendencia subjetiva, no implica que el enriquecimiento del culpable se haya efectivamente producido. Eso, de suceder, afectaría al agotamiento del delito. Basta con estar guiada su actuación por tal propósito.

A la hora de valorar si existe el elemento subjetivo del ánimo de lucro, se tienen en cuenta como prueba indiciaria tanto los hechos llevados a cabo por el autor como los beneficios que este ha obtenido debido a la entrega de la cosa por parte de la víctima, tal y como expuso la STS de 30 de enero de 198795.

El dolo se refiere a la intención y a la conciencia del sujeto activo de engañar al sujeto pasivo para que este realice un acto de disposición patrimonial que conlleve la producción de un perjuicio tanto para él como para un tercero.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de octubre de 2002 ha señalado que " el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El delito de estafa es un delito de enriquecimiento injusto; por lo tanto, el dolo del autor del delito está encaminado a dicho enriquecimiento, no al perjuicio que consecuentemente va a producir a la víctima, el cual no es el fin buscado por el autor, sino el propósito de enriquecerse él mismo o a una tercera persona como consecuencia del engaño producido a la víctima que le ha llevado a realizar el acto de disposición patrimonial. Es decir, basta el animus decipendi (ánimo de engañar), sin necesidad de un animus nocendi (ánimo de dañar).

El dolo es un elemento subjetivo que debe anteceder (o ser simultáneo) alengaño, por lo que no cabe en el tipo de la estafa el dolo subsequens: así lo aclara la STS 133/2002, de 8 de febrero de 2002, en su F.J. nº 2 al decir que "...el «dolo subsequens» es el que se fundamenta en un conocimiento que el autor adquiere después de realizada la acción y que, consecuentemente, no permite configurar el dolo que debe concurrir en el momento de actuar .Esta idea se manifiesta en la STS nº 215/2004, de 23 de febrero de 2004, con toda claridad en su FJ 3º: "el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate".

La posibilidad de que quepa delito de estafa con dolo eventual, es decir, cuando el sujeto se plantea como altamente probable la posibilidad de perjudicar a la víctima, pero no lo sepa con certeza, ha sido un tema muy discutido.

5º) Cabría precisar, con algunos autores, que debe asimismo existir un nexo causal y una relación de imputación objetiva entre el engaño producido por el sujeto activo y el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo.

Siendo el perjuicio que se causa al sujeto pasivo la consecuencia final del estado de engaño en el que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual realiza un acto de disposición patrimonial y, consecuentemente, sufre un perjuicio patrimonial.

La determinación del perjuicio sufrido se lleva a cabo comparando el patrimonio del sujeto pasivo del delito antes y después del acto de disposición patrimonial

En cuantoal Bien jurídico protegido, ya el propio CP en su Título XIII, dentro del cual encontramos el delito de estafa, nos da una idea muy acertada del bien jurídico protegido en este delito en concreto, ya que el Título XIII habla de "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico".

La doctrina es mayoritaria a la hora de considerar como bien jurídico protegido del delito de estafa el patrimonio. Tanto es así, que para DOPICO GÓMEZ-ALLER la estafa se consuma con la producción de un acto de disposición que perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo. Si ex ante considerado el acto no puede producir perjuicio patrimonial, el fraude no es constitutivo de estafa.

C)-Los elementos de la Estafa procesal:

El delito de estafa procesal es un subtipo agravado del delito de estafa por medio del cual se engaña procesalmente a un órgano judicial para que siga un procedimiento judicial o dicte una resolución que sin dicho engaño no la hubiese dictado. Viene previsto en el artículo 250.7 del Código Penal: 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

El Tribunal Supremo recuerda la peculiaridad de la estafa procesal radica, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional (el juez) a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

A la vista de los hechos probados tampoco concurren los elementos de este tipo .

SEGUNDO -Autoría.

No existiendo delito no existe autoría.

TERCERO. - Penalidad.

No existiendo ilícitos ni autores no acaba hablar de penas .

CUARTO-Responsabilidad civil derivada de ilícito; artículos 109 a 122 del Cp.

En el presente caso no procede pronunciamiento en este apartado al no existir ilícito del que derivar la responsabilidad civil - ex delito.

QUINTO - Costas, art. 123 del C. Penal y 240 y ss .de LEC.

Procede no hacer declaración sobre costas.

Visto s los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.