Sentencia Penal 156/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 11/2023 de 08 de febrero del 2024

PREVIO.- Respecto a la acusación del delito de alzamiento de bienes.

Es de ver en las actuaciones, concretamente en el Auto de acomodación a procedimiento abreviado ( art. 779.1 4ª LECrim), obrante a los folios 1430 a 1431; que si bien se estableció como hechos punibles que los embargos practicados sobre la mercantil JUST METALS resultaron infructuosos, por cuanto los querellados, tras el procedimiento de ejecución de título judicial (ETJ 331/2013) cuyo origen fue el procedimiento monitorio (331/2013), vaciaron las cuestas bancarias y los activos financieros creando una situación irreal de insolvencia, engañando a la mercantil querellante y no devolviendo la mercancía suministrada por METALBEMA; dicho supuesto "vaciamiento de cuentas bancarias y activos financieros" para crear una aparente situación de insolvencia de JUST METALS ( sin precisar cómo se instrumentó dicho vaciamiento); no fue objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal ni tampoco por la Acusación Particular.

En efecto, si bien en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular se acusa en la Conclusión Segunda del delito de Alzamiento de bienes ( folio 1445 ), en el factum acusatorio no está recogido dicho vaciamiento tendente a evitar los embargos inherentes al juicio ejecutivo dimanante de los pagarés que resultaron impagados, por lo que dicho vaciamiento supuestamente constitutivo del delito de alzamiento de bienes del 257.1 y 4 CP, no integró el objeto del proceso, tal y como es de ver en el Auto de Apertura del Juicio Oral ( folios 1460 a 1461 ) en los que únicamente se abrió el juicio oral por un delito de estafa, sin que ninguna de las partes pidiera subsanación alguna de error material supuestamente cometido en dicho Auto o complementación del mismo conforme a los arts. 161 LECrim y 267 LOPJ.

Es por todo ello que no habiéndose abierto el juicio oral por el delito de alzamiento de bienes ni constando acusación por los referidos hechos determinados como justiciables relativos a dicho delito, no procederá condena alguna por el mismo, aunque como quiera que se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, manteniendo la Acusación Particular el delito de alzamiento de bienes objeto de acusación, por seguridad jurídica y en base a los anteriores razonamientos, procederá dictar un fallo absolutorio respecto al mismo por mor del principio acusatorio y derecho a un procedimiento con todas las garantías ( 24 CE ).

PRIMERO -. De los delitos objeto de acusación, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tal y como se ha anticipado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificaron respectivamente los hechos como un delito de estafa 248.1, 249 y 250.1.5º CP y un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248.1, 249 y 250.1.5º y 6ª CP.

Respecto al delito de estafa el mismo viene enmarcado en lo que la doctrina jurisprudencial del TS ha llamado "negocios jurídicos criminalizados". Así, a tenor de lo previsto en el 248 del Código Penal, el delito de estafa precisa: ( SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005): 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. 6) Como elemento diferenciador de la falta de estafa del art. 623.4 CP, que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.

La doctrina jurisprudencial del TS ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado "negocio jurídico criminalizado constitutivo de un delito de estafa. A tal fin es menester traer a colación que respecto la precisa diferenciación entre el dolo penal del delito de estafa y el civil de incumplimiento contractual la doctrina jurisprudencial ha sostenido que la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios jurídicos criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De manera que, en palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado, mientras que en la segunda ( civil ) el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1)

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilicito penal.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

La clave diferenciadora debe partir, de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de auto-responsabilidad), aunque dicho principio se ha ido languideciendo en la jurisprudencia más reciente del TS.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ".

El Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87, Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, sostiene "(..)Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo".

SEGUNDO.-De la valoración probatoria que ha llevado a la configuración del relato de hechos probados.

Sentado el preciso marco normativo y jurisprudencia en el que residen las acusaciones, es preciso establecer cómo ha valorado el Tribunal la prueba practicada en el acto del plenario. Así, en el mismo se practicaron las siguientes pruebas:

El acusado Bernardino, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que en marzo de 2012 solo aportó una pequeña cantidad cuando se constituyó JUST METAL y le dio una pequeña cantidad a su hijo ( el coacusado rebelde ). Que estaba en el ramo metalúrgico en producción de aluminio y trabajó hasta 2001 año en el que se jubiló totalmente. Que solo era un socio participativo y no tenía ninguna actividad en la empresa y no percibió ningún dinero en esa sociedad ni tuvo contacto con los clientes, salvo una vez en Barcelona que hubo una convención, concretamente con METALBEMA y conoció al Sr. Raúl, aunque no recuerda bien al mismo. Insistió el acusado que no cobró ningún dinero, ni firmó nada de JUST METALS y que la actividad de la sociedad la llevaba su hijo y que desde 2001 estaba jubilado y cobraba la pensión. Que la relación en el 2012 con su hijo ya era difícil y no lo ve desde el año 2014 y no sabe nada de él desde entonces, desde que se encontró un día con él en él en un juzgado, pero para entonces ya hacía tres años que no se hablaban.

Que tenía un poder de JUST METALS ( folio 1158 )pero no sabía ni para qué se lo hicieron y le apoderaron por si tenían que recoger algún papel o alguna cosa que nunca hizo servir los poderes. Que era propietario de la misma al 50 por ciento. Que preguntado por sus firmas como secretario de las Juntas obrantes en la causa ( folios 1167 y 1214 ); el acusado no manifestó respuesta concreta, insistiendo en que desde 2001 se desenganchó de todo y que su intervención en JUST METALS fue para ayudar a su hijo.

Que a Raúl le conoce de haber le visto una sola vez, pero sí que es verdad que recibió un par de mails de Raúl y le mandó un cobrador vestido de fraile, pero a pesar de ello no habló con Raúl. Que ignora si la empresa JUST METALS se ha disuelto o no, o si ha entrado en concurso ni si está al corriente de sus obligaciones fiscales.

Que respecto a la deuda d 100.000 € lo conoce por la información facilitada, pero desconoce el origen de la misma, ni si obedece a pagarés y no tenía acceso a las cuentas bancarias de la empresa y es insolvente.

Que no tuvo reparto de beneficios con su hijo ni habló con él de devolverle materiales a METALBEMA. Que no negoció la compra, ni firmó pagarés, ni tuvo intervención alguna en la compra de material a METALBEMA.

El testigo Raúl, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que en METALBEMA el Presidente y con JUST METALS tenía relación tanto de compra como de venta de productos, desde que la familia Bernardino dejó la empresa ALCASA, antes de fundar JUST METALS dicha relación se extendió aproximadamente desde el año 2004 a 2012. Que la relación era fluida y que contactaba fundamentalmente con Carlos Daniel ), pero también hablaban con su padre ( Bernardino ) con el que había hablado unas 6 a 8 veces en el ámbito de la relación comercial. Que respecto al pedido de autos, el mismo se hizo dentro de las relaciones habituales de la empresa, les enviaron el material y no le pagaron, que el peso de la negociación fue con Carlos Daniel pero también intervino el padre. Que se enteraron del problema cuando el banco les devolvió los pagarés y se pusieron en contacto con Carlos Daniel y les dio excusas y luego fueron a Barcelona, estuvieron con los dos y les dieron otros pagarés. Que en esta reunión estaban padre e hijo y les dieron otros pagarés que no fueron pagados y se volvieron a poner en contacto con ellos, pero luego ya lo pusieron en manos de sus abogados. Que la reunión de Barcelona, fue en unas oficinas, pero no recuerda la dirección, aunque eran las oficinas de JUST METALS.

Que tanto Carlos Daniel como Bernardino estaban al corriente del pedido y conocían los materiales, pues llevaban años trabajando con metales. Que antes de ir a Barcelona, intentaron el pago muchísimas veces y tanto Bernardino como Carlos Daniel sabían mucho de metales.

Que preguntado por el día en concreto de la reunión de Barcelona, no recordó la fecha y sí recuerda que fue con su socio. Que el material se entregó en el lugar indicado por los compradores. Que es cierto que tenían relaciones previas cuando ellos estaban en ALCASA. Que tenía una relación de amistad y confianza de años con los Sres. Bernardino Carlos Daniel.

Que la decisión de que se hiciera por pagaré, imagina que la tomaron ellos, porque no tendrían dinero en la cuenta. Que el pagaré cree que lo remitirían por correo y los segundos se entregaron en mano. Que cree que los pagarés los firmó Carlos Daniel e insiste que la memoria le falla después de trece años.

El peso de las negociaciones lo llevaban los dos Sres. Bernardino Carlos Daniel.

Los peritos grafológicos MMEE TIP NUM003 y NUM004, manifestaron en el acto del juicio, en síntesis, que ratificaban su informe pericial obrante a los folios 1395 a 1404. Que no se puede determinar la autoría por parte de Bernardino, pues no tienen elementos en común las grafías. Que la autoría podría ser de Carlos Daniel.

La perito Eugenia, se ratificó en el informe realizado obrante a los folios 1301 a 1309 y que la conclusión fue que en el momento de emitir los pagarés desde el 2010 a 2012 había bajado la actividad social y se reflejaba en los balances. Que había una subida de stocks de 2010 a 2012.O bien no vendieron o acumularon stocks. Que una de las causas puede ser que no hubiera ventas.

Que las bajadas de compras y beneficios le llevaron a concluir que en el momento de emitirse los pagarés era previsible la imposibilidad de hacer frente a los mismos.

De la prueba documental y pericial documentada destacan por su relevancia probatoria los folios nº. 9, 14 a 20, 28, 31 a 54, 132 a 635, 1156 a 1260, 1301 a 1320, 1322 a 1351 y 1395 a 1404.

De la prueba practicada y a tenor de las reglas del raciocinio lógico, ha resultado probado documentalmente ( folio 1158 ) y por las afirmaciones del propio acusado Bernardino, que en el año 2012 y 2013 ( correspondientes a la emisión y vencimiento de los pagarés que constan en los hechos probados ), el mismo era dueño del 50 % de las participaciones sociales de la sociedad JUST METALS y apoderado ( no administrador ) de la misma. Respecto de la utilización efectiva de dicho apoderamiento en el devenir de la sociedad, negado rotundamente por el acusado; ninguna prueba se ha practicado más allá de la acreditación registral de dicho apoderamiento, sin que resulte probado que el mismo se haya utilizado parea la realización de negocio o acto jurídico alguno en el curso ordinario mercantil de la sociedad, como pudieran ser, por ejemplo, la atención de los flujos bancarios y financieros.

Respecto a la intervención efectiva del acusado Bernardino en la actividad mercantil de JUST METALS, también negada por el acusado, ninguna prueba se ha practicado más allá de afirmar el prenombrado apoderamiento y su certificación de intervención como Secretario en Juntas de la mentada sociedad JUST METALS, siendo de ver que en los folios reseñados por la Acusación Particular dimanantes de la certificación remitida por el Registro Mercantil ( folios 1167 y 1214 ); no aparece la firma del acusado Bernardino, pues la persona que certifica la designación como Secretario de las Juntas de fecha 30 de junio de 2012 y 30 de junio de 2013, es su hijo el acusado en situación de rebeldía que consta como Administrador de dicha sociedad Carlos Daniel, sin que pueda acreditarse con dicha documental la presencia física de Bernardino en dichas Juntas.

Así las cosas, no existe en la causa prueba documental que avale el hecho de que Bernardino tuviera una intervención real en la sociedad JUST METALS, más allá de su formal apoderamiento, cualidad registral de socio y mención de su supuesta intervención en la certificación de las referidas Juntas para su acceso al Registro Mercantil.

Tampoco consta probado que fuera Bernardino quien firmara ninguno de los pagarés emitidos por JUST METALS, para pagar inicialmente la referida mercancía adquirida de MATALBEMA por valor de 97.077, 60 € o posteriormente dicha cantidad más los gastos de devolución del primer pagaré ( pagarés de importes 50.904,98 € ). Respecto a dicho particular, es concluyente la pericial caligráfica obrante a los folios 1301 a 1308, que habiendo examinado el cuerpo de escritura habido de los investigados Carlos Daniel y Bernardino, concluyó que las firmas dubitativas obrantes en los tres pagarés, no podía determinarse que su autoría correspondiera al mismo y sí que pudiera corresponder a Carlos Daniel ( acusado rebelde que consta como Administrador social ).

Así las cosas, la base de las acusaciones parten de un supuesto acuerdo previo entre Bernardino y su hijo Carlos Daniel, al objeto de emitir concordadamente unos pagarés para el pago de la reseñada mercancía ( posteriormente incrementada por los gastos de devolución bancaria ), a sabiendas de que la situación económica y financiera de la empresa impediría el pago de dichos pagarés a su vencimiento, quedándose, en suma, con los perfiles de aluminio servidos por METALBEMA a coste cero e incrementando ilícitamente el patrimonio de JUST METALS.

No es baladí recordar que por escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ), dicho acuerdo ilícito debe ser suficiente probado, sin que pueda sustentarse en meras conjeturas o sospechas y, además, debe ser probado más allá de toda duda razonable. Tal y como hemos anticipado, la no intervención alguna en la sociedad JUST METALS sostenida contundentemente por el acusado Bernardino ( más allá de su apoderamiento y propiedad documentada de la mitad de las participaciones ), se avala por la carencia de documental alguna de la que pueda inferirse el conocimiento del estado de liquidez de la misma en el momento de emisión y vencimiento de los reseñados pagarés; siendo que, por el contrario, la documentación y la pericial caligráfica robustecen la tesis sostenida por el acusado Bernardino, que era su hijo Carlos Daniel quien como Administrador social, controlaba la misma y el estado de liquidez para atender los susodichos pagarés a su vencimiento, que no expidió Bernardino.

Robustece la afirmación ajenidad proclamada por el acusado Bernardino respecto al devenir de la actividad económica de JUST METALS, el hecho de que la documentación existente en la causa referente a hechos y datos económicos y financieros ( denuncia por estafa de 1.800.000 euros folios - folios 144 a 635 - y documentación aportada para justificar las expectativas de ingresos con los que contaba JUST METALS a la fecha de vencimiento de los pagarés - folios 1322 a 1351 - ); o bien fue aportada por la postulación del acusado rebelde Carlos Daniel, o el mismo ( y no Bernardino ), fue el que intervino en la denuncia de la supuesta estafa y aportó la correspondiente documentación relativa a JUST METALS, a la denuncia policial; sin que proceda examinar en este momento si la referida documentación tiene o no virtualidad para refutar la supuesta conciencia de falta de liquidez al vencimiento de los pagarés pericialmente afirmada; pues la falta de prueba acerca de la situación económica y financiera de JUST METALS por parte del acusado Bernardino a la fecha de emisión de los pagarés y la falta de prueba respecto a un acuerdo defraudatorio anterior a su expedición, son elementos suficientes que conducen al dictado de un fallo absolutorio; siendo que la valoración de dicha documental ( más allá de su vinculación con Carlos Daniel ), podría comprometer la debida y exhaustiva valoración que en su día la Sala deba efectuar en el caso de que sea enjuiciado el prenombrado acusado rebelde.

Así las cosas, incluso el testigo Raúl ( Presidente de METALBEMA ), que pese a rememorar ante el Tribunal que conocía a los Sres. Bernardino Carlos Daniel por su relación con una sociedad anterior ( ALCASA ), precisó que las gestiones para la venta de la mercancía servida a JUST METALS, en marzo de 2012 se efectuaron con Carlos Daniel, aunque posteriormente matizó que ambos estaban al corriente del pedido y conocían los materiales y que el peso de las negociaciones las llevaron tanto Carlos Daniel como Bernardino, siendo que había hablado con éste último unas 6 u 8 veces en el ámbito de la relación comercial.

Precisó dicho testigo que la instrumentación mediante pagarés, se efectuó supone que por carecer en el momento de la compra del material de saldos bancarios con los que hacer frente al pago del material vendido.

Es de ver que el propio testigo sostuvo que como quiera que ya han transcurrido trece años desde los hechos, no puede rememorar más detalles que los manifestados, si bien recordaba que en la reunión habida en Barcelona en la que se entregaron los pagarés renegociados estaban los dos ( Carlos Daniel y Bernardino ); y que los mismos fueron firmados por Carlos Daniel. Estima el Tribunal que dicho testimonio no guarda la suficiente fiabilidad en lo que supone tener por probado el necesario acuerdo previo entre los Sres. Bernardino Carlos Daniel, para emitir pagarés como instrumento del fraude consistente en hacer suya la mercancía servida por METALBEMA sin coste alguno. Tal y como hemos referido, el propio testigo rememoró espontáneamente al inicio de su testifical que el peso de las negociaciones de la venta de la mercancía se llevaron con Carlos Daniel ( lo que concuerda con la valoración de la prueba documental efectuada ), siendo que la intervención de ambos acusados en la negociación que se afirmó al final de la testifical, resultó no solo vaga, sino que tampoco se precisó en qué consistió la intervención concreta en las negociaciones del acusado Bernardino. También se afirmó haber hablado con el mismo unas 6 a 8 veces, sin precisar en qué momentos, ni acerca de qué, ni tampoco se concretó la intervención que tuvo Bernardino en la rememorada reunión que precedió a la entrega de los pagarés renegociados. Es por todo ello que entendemos que la única prueba en que sostener el supuesto acuerdo de los Sres. Bernardino Carlos Daniel ( la testifical de Raúl ), se antoja difusa y genérica sin que podamos valorarla como una prueba fiable, sin que, además, del contenido de la misma tampoco se pueda afirmar, sin arrope en otros elementos probatorios más sólidos, que existiera en pretendido acuerdo para instrumentar el fraude mediante los referidos pagarés entre los Sres. Bernardino Carlos Daniel.

Por el contrario, el acusado ha sostenido firmemente su inocencia, reaccionando espontáneamente y mostrando gestualmente su desacuerdo ante las afirmaciones del testigo cuando el mismo rememoraba el número de veces que había hablado con él o su intervención en las negociaciones, alzaprimando también en el uso de la última palabra el acusado, que al testigo solo lo vio en una ocasión sin saber nada más por motivo de un congreso metalúrgico sin haber contactado más con él.

En esa tesitura, valorando que el testigo tiene un lógico y legítimo interés en el resultado del pleito en el que está personado como Acusación Particular; el Tribunal entiende que no existe prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado Bernardino en cuanto al supuesto acuerdo para instrumentar el fraude que es objeto de acusación.

Es por todo ello que procede absolver a Bernardino de los delitos de estafa, estafa continuada y alzamiento de bienes objeto de acusación.

TERCERO.- De las costas procesales.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular al no haber sido expresamente solicitadas por la Defensa y no concurrir de modo alguno mala fe o temeridad procesal en su actuación; habiendo sido necesaria una sosegada valoración probatoria tras el acto del juicio y deliberación del Tribunal para alcanzar el fallo absolutorio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,