Sentencia Penal 95/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 1194/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso por la representación procesal de D. Héctor al entender que no ha resultado desvirtuado el principio de presunción de inocencia, considerando que existe un error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. El acusado ha negado haber estado en el lugar de los hechos y su descripción física no coincide con la ofrecida por la testigo Doña Agueda, constando que los objetos fueron sustraídos por dos personas ajenas al procedimiento, siendo evidente la animadversión del perjudicado con los acusados, frente a quienes ya había interpuesto varias denuncias. Entiende que para condenar por un delito de robo con violencia debería haber resultado acreditada la relación entre las personas que se llevaron las maletas con los objetos sustraídos y el recurrente, sin que se haya acreditado, por lo que procedería únicamente la condena, a lo sumo, por un delito de lesiones, invocando una infracción de los artículos 24 de la Constitución y 238.3 de la LOPJ, interesando la estimación del recurso en el sentido expuesto. Recurre igualmente la representación procesal de D. Prudencio, al entender que no ha resultado acreditada la existencia de un plan en el que hubiera participado el recurrente, junto al resto de acusados, para cometer un robo con fuerza e intimidación y un delito de lesiones, ni mediante la prueba directa, ni indiciaria, con lo que se habría producido un error en la valoración de la prueba y no se habría desvirtuado el principio de presunción de inocencia, procediendo la estimación del recurso y la absolución del apelante. Por último, se recurre también la sentencia por la representación procesal de D. Leopoldo. Entiende, en primer lugar, que se habría producido una infracción del principio de presunción de inocencia, el apelante no ha sido el autor de la agresión, tal y como refiere la propia víctima y no se describen conductas que puedan suponer acuerdos conjuntos que permitan extender lo sucedido del tipo de lesiones básico hacia una categoría lesiva de mayor reprochabilidad penal, por lo que habría que atribuir en exclusiva a su verdadero autor, y no al resto de partícipes. En cuanto al delito de robo, no es el recurrente quien sustrajo los efectos pertenecientes a los propietarios, tratándose de dos personas de las que se describe una conducta aislada y desconectada del delito de lesiones, existiendo malas relaciones entre las partes, y sin que, pese a encontrarse en una terminal pública de viajeros, se hayan ofrecido otros testigos, con una versión más neutral. Se alega, en segundo lugar, una infracción del principio non bis in idem por aplicación indebida de los artículos 22.2, 242.1, 242.3 y 148.1 del Código Penal, considerando que la resolución impugnada parte de un error, al trasladar la aplicación de la agravante de abuso de superioridad al delito de lesiones, cuando ya se ha aplicado para el delito de robo con violencia, o debe, como aconseja el Tribunal Supremo, eliminar su aplicación para el delito de robo, sancionado éste en el tipo básico del artículo 242.1 del Código Penal y solo si es más acoertado considerar que la violencia en el presente caso fue sobreabundante, aplicar la agravante en el delito de lesiones. Interesa la absolución del recurrente, de forma subsidiaria, se revoque la individualización de la pena y, en todo caso, se deje sin efecto la aplicación del artículo 89.2 del Código Penal, al no valorar la sentencia la proporcionalidad de la medida impuesta.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Pues bien, en el caso de autos, y a pesar de las afirmaciones que se vierten en el recurso de apelación, entiende esta Sala que la valoración que la Juzgadora de instancia hace de la prueba practicada en el Plenario es totalmente ajustada a derecho sin que se advierta ningún error o equivocación esencial en la misma.

Pese a lo expuesto en los recursos, las pruebas practicadas no dejan lugar a dudas sobre la identificación de los acusados y sobre la violencia ejercida para cometer la sustracción de los objetos que se detallan en el relato de hechos probados, propiedad del perjudicado, contando en el Plenario no solo con la declaración del perjudicado, sino con las manifestaciones de la testigo, Dª Agueda, quien se encontraba en el lugar de los hechos, y que igualmente identificó a los acusados como las personas que agredían al perjudicado mientras otras dos personas se llevaban los efectos y adveradas por la declaración del testigo, D. Prudencio, quien se dirigía al lugar de los hechos y hablaba por teléfono con la testigo Agueda, mientras todo sucedía, así como por las declaraciones de los Agentes que se personaron en el lugar tras los hechos y por los informes médicos que vienen a constatar las lesiones sufridas por el perjudicado tras la violenta agresión de la que fue objeto, limitándose a señalar los acusados que se encontraban en dicho lugar, en el momento de los hechos. Sin embargo, tanto el perjudicado como la testigo, identificaron, sin ningún género de dudas, a los acusados, como los autores de dicha agresión, dándose la circunstancia de que ya lo habían agredido el día anterior, por lo que ninguna duda existe en cuanto a la identidad de los acusados. Tampoco la circunstancia de haberlos denunciado con anterioridad afecta a la credibilidad del testigo, cuando consta unido a las presentes actuaciones tanto el parte de lesiones como la denuncia en su momento efectuada (folios 164 y 165), resultando en todo momento sincero el perjudicado al poner de manifiesto el altercado que habían tenido el día anterior, lo que permite constatar que el perjudicado conocía perfectamente a sus agresores y ninguna duda ofrece su identificación, sin que se aprecie un móvil espurio en sus manifestaciones cuando tampoco los acusados pudieron concretar un móvil de esta naturaleza, refiriendo únicamente D. Leopoldo una pelea el día anterior, extremo reconocido por el denunciante, y manteniendo el propio acusado que tampoco tenía una mala relación con el perjudicado.

La declaración del perjudicado ha merecido también para la Sala, tras el visionado de la grabación del juicio, absoluta credibilidad, señaló que cuando esperaba el barco llegaron los acusados y más personas, le golpearon, le pegaron patadas, le pisaron la cabeza y le escupieron cuando estaba en el suelo, junto a él se encontraba una chica y la amenazaron, también había un barrendero que no quiso meterse. Cuando acabó todo se dio cuenta que no tenía nada, ellos le pegaban y los otros cogieron las pertenencias, clavándole uno de los acusados un cuchillo. En cuanto a la circunstancia de no existir otros testigos, es evidente que no hubiera sido lógico llevar a cabo una agresión de dichas características en presencia de otras personas, refiriendo el perjudicado únicamente la presencia de un barrendero que no quiso meterse.

Se cuestiona en los tres recursos la intervención de los acusados en el delito de robo con violencia por el que han sido condenados considerando que, no constando que fueran ellos, sino otras dos personas, las que se hicieron con los efectos del perjudicado, impide la condena por dicho delito, al no constar tampoco acreditado el concierto previo, ni para la comisión del delito de robo, ni para el empleo de armas que han supuesto la aplicación de la figura agravada del artículo 242.3 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado. En relación a la coautoría, señala el Tribunal Supremo, en Sentencia 66/24, de 24 de enero; "Valga recordar la pacífica jurisprudencia de esta Sala, acerca de que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos:

i).- Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles ( coautoría previa) como simultánea a la ejecución ( coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012) que esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo.

ii).- Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Pues en definitiva, como aclara esta jurisprudencia, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho.

Se produce, pues, en estos casos una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo. Y esta imputación recíproca justifica, a su vez, la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. Se trata de hipótesis, conocidas jurisprudencialmente como teoría de las desviaciones previsibles, en las que habiendo existido un previo concierto para llevar a cabo un delito (por ejemplo robo con violencia o intimidación) que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de personas, aunque sólo algunos de los partícipes sean los que materialmente ejecuten esos resultados de muerte o lesiones, no expresamente pactados pero tampoco excluidos del previo concierto, todos los demás partícipes no ejecutores responden también conjuntamente de los mismos al situarse su culpabilidad en, al menos, el plano del dolo eventual, siempre que, naturalmente esas desviaciones del plan inicial tenga lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos.

En la STS núm. 68/2021, de 28 de enero, con múltiples citas previas, se añade y precisa que es reiterado por esta Sala (que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales".

La prueba practicada permite acreditar, en el presente caso,el previo acuerdo de los acusados para llevar a cabo los hechos. Así se desprende de la circunstancia de abordar al perjudicado cuando éste se encontraba en el Muelle, de tal forma que no se encontraron con él de forma casual, entendiendo acreditado, por la forma en la que se desarrollan los hechos, que, con carácter previo, se pusieron todos ellos de acuerdo y elaboraron un plan para agredir al perjudicado y quitarle los objetos que llevaba en su poder. Actuando conjuntamente, acudieron donde se encontraba Constantino y mientras los recurrentes lo agredían propinándole puñetazos y patadas por todo el cuerpo, uno de ellos le clavó un cuchillo, en dos ocasiones, en el muslo, y otras personas sustraían los efectos que se describen en el relato de hechos probados, huyendo todos ellos del lugar cuando se acercaron personas a auxiliar a la víctima. De lo expuesto procede concluir dicha coautoría, como se hace en la sentencia de instancia. Ni siquiera nos encontramos ante un supuesto en el que alguno de los acusados haya esperado, ajeno a los hechos, supuesto en el que también podría entenderse como coautor, sino que, en el presente caso, los tres recurrentes participan activamente, de forma directa, en los hechos que se declaran probados, mostrando su conformidad, además, con la acción llevada a cabo por cada uno de los acusados, dirigida a atacar a D. Constantino, si era necesario, con las armas que llevaban y a apoderarse de los efectos que portaba. Así se describe con claridad en el relato de hechos probados y se desarrolla en los Fundamentos de la resolución impugnada, detallando una acción conjunta, con un fin común, previamente planeado, cumpliéndose, en el presente caso, los referidos requisitos objetivo y subjetivode la coautoría.

Con todo ello, la valoración de la prueba se entiende ajustada a derecho, al entender la Sala que existió prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia y que el razonamiento que conduce al fallo condenatorio es lógico y coherente, por lo que debe ser mantenido en esta alzada.

TERCERO.- Se cuestiona en el recurso de D. Leopoldo la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( artículo 22.2 del Código Penal) , al entender que la misma no resulta compatible con el delito de robo con violencia, sobre todo en un caso como el de autos, cuando se aprecia también el empleo de armas o instrumentos peligrosos.

La Sentencia 247/22, de 17 de marzo señala que; "La doctrina de esta Sala admite, de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad.

Tradicionalmente se han suscitado dos problemas. El primero se refiere a que la agravante de abuso de superioridad es típica de los delitos contra las personas, por lo que se suscita la cuestión de si la misma podría ser aplicable a los delitos contra el patrimonio.

El segundo se plantea en torno a los delitos de robo con violencia o intimidación, al ser connatural a ellos la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia que se deriva de la propia dinámica comisiva.

En relación al primero, la jurisprudencia es clara y reiterada en relación a la apreciación de esta circunstancia agravante a los delitos de carácter patrimonial. A ella se refiere el recurrente en su escrito impugnando la decisión del Tribunal de instancia.

Por ello, de forma sucinta, basta recordar en este momento que la apreciación del abuso de superioridad requiere tres elementos:

1º) la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última

2º) que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido

3º) que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS núm. 229/2020, de 26 de junio).

En la sentencia núm. 551/2021, de 23 de junio, resumíamos la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias núm. 1049/1998, de 21 de septiembre; 1020/2007, de 29 de noviembre; 922/2012, de 4 de diciembre; 863/2015, de 30 de diciembre.

Recordábamos, con referencia expresa a la sentencia núm. 922/2012, de 4 de diciembre, que la circunstancia de abuso de superioridad "se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991. Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación.

Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial".

La cuestión que se plantea en el recurso seaborda de forma detallada en la resolución impugnada, refiriendo la jurisprudencia existente sobre el particular y concluyendo que únicamente procedería la aplicación de la agravante al delito de lesiones, destacando la especial violencia con la que actuaron los autores, mientras dos de ellos le daban patadas y puñetazos, otro le clavó un cuchillo, pudiendo hablar de una violencia sobreabundante, con lo que no se aprecia la existencia de un doble efecto en perjuicio del reo, resultando justificada la aplicación de la agravante por el número de atacantes que agredieron a la víctima y las circunstancias, ya expuestas, en las que se desarrolló el ataque. El motivo debe ser, por las razones expuestas, desestimado.

CUARTO.- Sí procede la estimación parcial del recurso interpuesto por D. Leopoldo, en relación a la expulsión del territorio nacional, acordada en Sentencia como consecuencia de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal. Dispone este precepto que " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional". A su vez, se indica en el apartado 3º que " El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

En el presente caso, se ha acordado la sustitución por expulsión, interesada por el Ministerio Fiscal, pero lo cierto es que no consta que el acusado fuera interrogado sobre el particular, y no se valora en la resolución impugnada las circunstancias de arraigo que puedan existir. Es por ello que procede estimar parcialmente el recurso de D. Leopoldo y diferir a la fase de ejecución, de alcanzar firmeza la sentencia condenatoria, el pronunciamiento sobre la expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,