Sentencia Penal 4/2024 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 1008/2021 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Consideraciones previas

I.- Los hechos recogidos en el anterior apartado de Hechos Probados han sido declarados como tales por el Jurado de la presente causa que es a quien la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, (en adelante LOTJ) atribuye la competencia para efectuar dicha declaración, debiendo el Magistrado-Presidente incluir como hechos probados de la sentencia el contenido correspondiente del veredicto ( arts. 3.1 y 70.1 LOTJ).

El artículo 70.2 de la LOTJ establece que si el veredicto fuese de culpabilidad -como en parte ha ocurrido en el presente caso-, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, existencia que debe constatarse ya previamente, tal y como señala el artículo 49 de la misma Ley. Procede, por tanto, realizar dicha tarea en la presente sentencia, para lo que se tendrá en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (por todas, STS de 29 de mayo de 2000), conforme a la cual, dicha actividad no se hará de manera autónoma al Jurado, sino precisando y aclarando a éste.

Es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no ha de exigirse a los ciudadanos que lo integren el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que ha de exigirse a un Juez profesional, y por ello la LOTJ exige una " sucinta explicación" [art. 61.1 d )] en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal quien, si bien no ha participado en la deliberación, sí ha presenciado y dirigido las sesiones del juicio. Ello no es óbice para que el Jurado, de la forma más sencilla y concisa que le sea más factible, cumpla su deber de motivación y explique los elementos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos, como previene aquel art. 61.1.d) de la LOTJ. Esta misma doctrina jurisprudencial recuerda que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión y, en consecuencia, constituye motivación suficiente aquélla que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad (por todas, STS de 10 de abril de 2001).

La motivación del Jurado en el presente caso se ha realizado de conformidad con el artículo 61.1.d) de la LOTJ. Este precepto prevé la existencia en el acta de la votación de un cuarto apartado para recoger dicha motivación, en la forma en que ha sido complementada por el Jurado en este caso.

II.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, toda la información suministrada al Tribunal del Jurado ha venido dada por las declaraciones testificales de Porfirio, Estanislao, Eulogio, Jose Manuel, Gervasio, Héctor, Africa, Jacobo, Juan, Landelino, Luis, Nicanor, Pedro, Roberto, Felicisima, Santos, Sergio, Teodoro, Inmaculada, Isabel, Joaquina, la testifical de los agentes de la Ertzaintza con nº de identificación profesional NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039, por las periciales de Carlos Daniel, Nieves Juan Miguel, Pedro Antonio, Ramona, Pablo Jesús, Alejandro, Alexis, Alonso, Silvia, Anibal y Carlos Jesús; y las declaraciones de los acusados Roman, Casimiro, Constancio, Desiderio y Elias. Y ello junto a los documentos que, como prueba documental, obran en los autos.

TERCERO.- Hechos cometidos por Roman

I.- El Jurado ha declarado probado, por unanimidad, que el día 26 de abril de 2019, sobre las 5.03 horas, en la calle Ijentea de Donostia / San Sebastián, a la altura de la salida de emergencia de la discoteca GU, se produjo un incidente entre Carlos Antonio y una tercera persona aquí no enjuiciada. Carlos Antonio propinó un golpe a dicha persona y ésta le comenzó a golpear con violencia.

El acusado Roman, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Razona el Jurado que de entre las pruebas documentales, el vídeo, cuyo visionado se ha realizado en el contexto del análisis del conjunto de testimonios, permite identificar a Roman entre las personas que agredieron a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Se consideran todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales Jose Manuel y Luis sitúan a Roman entre los autores de las patadas y golpes que recibe Carlos Antonio cuando retrocedía, intentando protegerse de sus agresores (minutos 7:48, 9:15 y 16:57 de la declaración de Jose Manuel y minutos 24:14, 24:49, 25:45, 37:33 y 41:32 de la declaración de Luis). Estas declaraciones son compatibles con las imágenes del vídeo y no se ven contradichas de forma significativa en el resto de las testificales.

Asimismo, el Jurado también ha declarado probado por unanimidad que cuando Carlos Antonio estaba en el suelo fue golpeado violentamente con patadas por Roman y otras personas en diversas partes del cuerpo, entre ellas la cabeza.

Argumenta que de entre las pruebas documentales, el vídeo, cuyo visionado se ha realizado en el contexto del análisis del conjunto de testimonios, permite identificar a Roman entre las personas que golpean a Carlos Antonio cuando se encontraba en el suelo.

Se consideran todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales Jose Manuel y Luis sitúan a Roman entre los autores de las patadas que recibe Carlos Antonio cuando estaba en el suelo (minutos 7:48, 9:15 y 16:57 de la declaración de Jose Manuel y minutos 24:14, 24:49, 25:45, 37:33 y 41:32 de la declaración de Luis). Estas declaraciones son compatibles con las imágenes del vídeo y no se ven contradichas de forma significativa en el resto de las testificales.

II.- Para llegar a la correcta conformación y delimitación de los relatos fácticos supra expuestos, el Jurado en su veredicto ha centrado su atención en el rendimiento probatorio, por lo demás básicamente común, extraíble de las personas que se encontraban presentes en el lugar y en el momento de los hechos, unido al análisis de las pruebas documentales, en concreto, las imágenes grabadas por las cámaras de vigilancia instaladas en los aledaños del lugar.

Así, razona el Jurado que de entre las pruebas documentales, el vídeo, cuyo visionado se ha realizado en el contexto del análisis del conjunto de testimonios, permite identificar a Roman entre las personas que agredieron a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

De las declaraciones de los testigos presenciales, destaca el Jurado las de Jose Manuel y Luis, quienes sitúan a Roman entre los autores de las patadas y golpes que recibe Carlos Antonio cuando retrocedía, intentando protegerse de sus agresores (minutos 7:48, 9:15 y 16:57 de la declaración de Jose Manuel y minutos 24:14, 24:49, 25:45, 37:33 y 41:32 de la declaración de Luis). Tales declaraciones las reputa compatibles con las imágenes del vídeo y no resultan contradichas de forma significativa con las demás testificales.

En efecto, como razona el Jurado el testigo Jose Manuel ha referido en el acto del juicio oral que empezó una pelea por un cigarro; él recibió un golpe por la espalda y vio que Carlos Antonio estaba solo, le estaban agrediendo, fuerte, con puñetazos, patadas, empujones.

Asegura que una persona con unos tatuajes detrás de las orejas estaba dando golpes, persona que sin duda hace alusión a Roman, a quien le identifica con nitidez precisamente por los tatuajes que tiene detrás de la oreja.

Dice que Roman es el de tatuaje en la oreja, que agredió, que vio un puñetazo claro en la cabeza, estaba agresivo; cree que Carlos Antonio cayó por el puñetazo de Roman, luego empiezan a dar golpes.

Señala que a Roman (fotografía nº 3 que obra en el f. 134 del testimonio) le reconoce por el puñetazo y por el tatuaje, luego en avalancha cuando cae Carlos Antonio al suelo. También refiere que manifestó a la Ertzaintza que los identificaba y que se acordaba de la cara de todos. Llevó unas fotos de instagram al Juzgado y a la Ertzaintza pero ya los reconocía.

Del mismo modo, el testigo Luis ha referido en el acto del plenario que un grupo de cinco chavales empiezan a dar patadas a Carlos Antonio sin control; luego unos salen corriendo y uno le mete un puñetazo en la nuca a Jose Manuel; él le da su teléfono a Gervasio para que llame a la ambulancia porque no podía de la tensión. Dice que ve que a Carlos Antonio se le echan encima a empujones y cae al suelo por los empujones y le empiezan a meter patadas y a ensañarse

Señala que reconoce a Roman, que se echó encima de Carlos Antonio y luego le vio salir del grupo. Y dice que a los demás no los reconoce

Reconoce a Roman en la fotografía nº 3 que obra en el f. 134 del testimonio; dice que había coincidido de fiesta con él y por eso lo reconoce, porque tenía un tatuaje por la oreja. A los demás de las fotos no las reconoce. Dice que vio que cinco chicos pegaban a Carlos Antonio en el suelo y el nº 3 salió corriendo de allí, del corro.

Añade que vio a Eulogio e Porfirio que se metían encima, iban todo el rato a por Carlos Antonio; eran patadas con mucha intensidad, iban a matar. Se acercó a los bajos del Ayuntamiento, estaba oscurísimo y no conseguía verlos bien; no recuerda ver a Roman retenido, en ese momento tenía mucha tensión. De los que daban patadas vio ropas oscuras, la mayor parte llevaba ropa oscura.

Por su parte, el agente de la Ertzaintza con nº NUM026 indica que situaron a las personas que estaban en el lugar de los hechos y a partir de todas las declaraciones de los investigados, testigos, agentes, imágenes llegan a la conclusión de que seis personas participan en la agresión a Carlos Antonio; dos testigos hablan de Jesús; Jose Manuel les pasa la fotografía de Jesús, estaba ingresado en un centro de Deba, nadie le sitúa en la zona, no lo han localizado en las imágenes. Considera que la descripción de Jesús es la de Marcelino,

Los testigos hablaban de Melchor como una persona corpulenta y un tatuaje en el cuello. Considera el citado agente que por el tipo de tatuaje que les indican podría tratarse de Roman.

Añade que cree que Casimiro no estaba en las fotos que trajo Jose Manuel; el portero le dijo que alguno de los amigos de los agresores estaba separando, Marcelino e Roman eran los más agresivos, lo dijo Jose Manuel. Jose Manuel no vio a los detenidos por la Ertzaintza. Los vio en los bajos del Ayuntamiento

El testigo Eulogio señala que tras el incidente con el paquete de tabaco vio que daban patadas, puñetazos, de todo; a Carlos Antonio le agredían entre cuatro y siete, cuando cae al suelo le agreden tres o cuatro; de pie había diez, luego en el suelo había cinco o seis más o menos. Respecto a Roman manifiesta que lo vio por ahí, le sonaba, aunque no puede decir al cien por cien si lo vio golpear.

III.- En consecuencia, ha quedado acreditada con la certeza y garantías exigibles en el ámbito del Derecho Penal la participación en la agresión del acusado Roman y ello fundamentalmente, como argumenta el Jurado, a raíz de los testimonios ofrecidos en el acto del juicio por los testigos presenciales Jose Manuel y Luis, testimonios que además se compadecen con las imágenes plasmadas en las grabaciones de las cámaras de videovigilancia en lo que se refiere a la intervención agresiva de dicho acusado y, como se añade, tal conclusión nos resulta refutada ni desvirtuada de manera relevante por las declaraciones prestadas por otros testigos presenciales.

Dicho reconocimiento del acusado además resulta absolutamente indubitado desde el momento en el que los testigos presenciales ofrecen un dato relevante y particularmente significativo que permite refrendar la concreta e individualizada identificación de Roman: tiene un tatuaje muy visible detrás de la oreja, por la zona parietal. Además, el testigo Luis señala que ya lo conocía de antes, lo cual sin duda consolida la veracidad de su identificación como partícipe en las embestidas hacia la víctima

CUARTO.- Causa del fallecimiento de Carlos Antonio

I.- El Jurado declara probado por unanimidad que Carlos Antonio ingresó en el Hospital de Donostia a las 5.16 horas, en parada cardiorrespiratoria y tuvo que ser reanimado cardiopulmonarmente durante 40 minutos. Falleció el 28 de abril de 2019 a las 15.15 horas. La causa inmediata fue la destrucción de los centros vitales encefálicos debida a una hemorragia subaracnoidea generalizada

Razona el Jurado que de acuerdo con las distintas pruebas testificales, documentales y periciales, queda claramente acreditado el hecho descrito, que por otra parte sentido no ha sido objeto de controversia ni de debate.

II.- Y en este sentido, en cambio, sí ha sido fuente de discusión durante todo el procedimiento si el fallecimiento de Carlos Antonio, motivado por la hemorragia subaracnoidea generalizada, tuvo su origen en los golpes recibidos esa madrugada o si se trató de una muerte natural.

Consta a estos efectos como documental:

- Informe preliminar de autopsia, de fecha 30 de abril de 2019, emitido por los médicos forenses de la Subdirección de Gipuzkoa del Instituto Vasco de Medicina Legal Victor Manuel y Pedro Antonio (f. 366 y siguientes del testimonio).

Conclusión: en ausencia de otras causas de hemorragia cerebral (se descarta la existencia de malformaciones vasculares encefálicas, como cuas de hemorragia espontánea), los hallazgos en el polo cefálico son compatibles con un mecanismo traumático.

- Informe histopatológico, de fecha 30 de mayo de 2019, emitido Pedro Antonio, médico forense experto en patología forense y Juan Miguel, especialista en anatomía patológica (f. 444 y siguientes del testimonio).

Conclusión: se trata de una muerte violenta en estudio.

- Informe definitivo de autopsia, de fecha 30 de enero de 2020, emitido por los médicos forenses de la Subdirección de Gipuzkoa del Instituto Vasco de Medicina Legal Pedro Antonio y Ramona (f. 589 y siguientes del testimonio).

Conclusión: la etiología médico legal se puede establecer como indeterminada (homicida vs. natural).

- Informe emitido por los peritos Alejandro y Alexis, de fecha 2 de octubre de 2020 (f. 600 y siguientes del testimonio).

Conclusión: dese el punto de vista médico lega queda suficientemente acreditada la relación causa-efecto entre los golpes recibidos por Carlos Antonio, la hemorragia subaracnoidea y el fallecimiento, al cumplirse todas y cada uno de los criterios científicos que analizan la relación causa-efecto.

- Informe, de fecha 30 de enero de 2020, emitido por los médicos forenses del Departamento de Patología Forense de Bizkaia del Instituto Vasco de Medicina Legal Alonso e Silvia (f. 706 y siguientes del testimonio).

Conclusión: se trata de una muerte de origen traumático y de etiología médico legal homicida. Cumple todos los criterios diagnósticos de la HSA aislada traumática: traumatismo relativamente leve o moderado en la cara o en el cuello; la muerte o el coma suele ocurrir de manera inmediata o casi inmediata, aparición de hemorragia subaracnoidea como único hallazgo intracraneal relevante, ausencia de otras causa de hemorragia subaracnoidea; y muy frecuentemente un estado de intoxicación alcohólica.

III.- En el supuesto de autos, la conclusión del Jurado es clara (por unanimidad): La hemorragia subaracnoidea generalizada tuvo como causa los golpes recibidos ya que provocaron que se rompieran vasos del espacio subaracnoideo.

Se basa el colegio de Jurados en los informes forenses incorporados como pruebas periciales, que permiten establecer que la hemorragia subaracnoidea (HSA) generalizada tuvo su origen en los golpes recibidos durante el desarrollo de los hechos, que provocaron que se rompieran vasos del espacio subaracnoideo debido a los traumatismos en la cara o cuello.

La situación cumple, según los análisis forenses, con todos los criterios diagnósticos de la HSA aislada traumática, especialmente que el coma se produce de manera inmediata a los hechos. Además, como señalan los informes forenses, no se han identificado elementos que den soporte a la causa natural, no habiéndose identificado aneurismas o malformaciones arteriovenosas que pueda explicar la hemorragia subaracnoidea generalizada.

Por último, añade el Jurado que, según recogen los informes forenses, cabe reseñar como factores que coadyuban de manera significativa a afirmar la etiología traumática de la hemorragia subaracnoidea generalizada la incidencia muy baja de la misma en personas menores de 20 años, la ausencia en la víctima de sintomatología prodrómica en las horas previas y la inexistencia de otras enfermedades como hipertensión arterial o trastornos de la coagulación.

IV.- Es decir, los Jurados han atendido las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio oral por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Bizkaia Alonso e Silvia que se decantan claramente por un deceso de etiología traumática por las siguientes razones:

El fallecido era una persona joven (17 años), sin antecedentes de interés y en el contexto de una pelea sufre una pérdida súbita de conocimiento. Sufrió lesiones traumáticas en la cara y en la cabeza de escaso interés; 0,85 gramos por litro de alcoholemia. No se encontró el origen del sangrado.

Indican que no hay un aneurisma ni malformaciones venosas en el fallecido, ni factores de riesgo naturales como hipertensión arterial; no se encuentran sustancias estupefacientes (cocaína, anfetamina, etc.) que pueden incrementar la hipertensión arterial.

Descartan la hemorragia natural porque la más frecuente es por la ruptura de aneurisma (el 85%) y casi todas ocurren a partir de los 40 años. Recalcan que desde el año 1990 no se ha constatado ningún caso de hemorragia natural en la provincia de Bizkaia en una persona menor de 25 años; es sumamente excepcional y lo habitual es que vengan precedidas de sintomatología previa, como el dolor de cabeza.

También inciden que se han producido hemorragias subaracnoideas aisladas traumáticas en supuestos de lesiones no graves, relativamente benignas, con traumatismos leves en caras.

nsisten los facultativos pertenecientes al Instituto de Bizkaia que resulta muy improbable que se trate de óbito natural pues no hay enfermedades de interés, por la edad, no se vio aneurisma, no hay sintomatología previa (dolor de cabeza intenso), el contexto cronológico ya que hay inmediatez entre los golpes y el fallecimiento. Se cumplen los criterios de la literatura forense: un traumatismo ligero y un evento que acontece de forma inmediata; el alcohol provoca desequilibrio y menor capacidad de defensa.

Concluyen que constituye una certeza altísima (más allá de toda duda razonable) que el origen de la hemorragia subaracnoidea generalizada fueron los golpes recibidos. Es una certeza asumible por la ciencia médica.

Asimismo los peritos Alejandro y Alexis también se inclinan claramente por el origen traumático del deceso.

Señalan que han manejado probablemente las mismas fuentes que los forenses de Gipuzkoa, fotografías, autopsia, etc.

Afirman que el fallecido recibe múltiples golpes que producen una rotura de vaso en el espacio subaracnoideo y queda acreditada la relación entre golpes recibidos y el fallecimiento. No consideran que sea muerte natural, los 0,3 gramos del alcohol a priori no tiene incidencia en el fallecimiento; puede haber factores que amortiguan el mecanismo de producción de la lesión.

Las contusiones y golpes afectan a centros vitales; una contusión en la región craneal provoca la rotura de vasos; en la autopsia se hace referencia lesiones hepáticas, en bazo, pulmonares, en la autopsia se ve contusión en la región temporal.

Es posible que una patada violenta no deje rastro en la víctima; hay información clínica que adereza y complementa la de la autopsia. Están convencidos de que la hemorragia es por la intensidad de los golpes en esos vasos, no hay aneurisma ni lesión previa, estaba integro el polígono de Willis (área de unión de varias arterias en la parte inferior del cerebro).

III.- A esta conclusión, hemos de indicar que la posible hipótesis alternativa (muerte natural) defendida por los facultativos forenses del Instituto Vasco de Medicina Legal de Gipuzkoa ( Ramona y Pedro Antonio) no es asumida por el Jurado, pues en todo caso la hemorragia subaracnoidea generalizada tiene un porcentaje de producción reducidísimo en personas jóvenes y a ello añadimos que si precisamente dicha hemorragia natural (por causas exclusivamente endógenas) hubiera aflorado en el preciso instante de la vida de Carlos Antonio en el que se vio involucrado en un incidente elevadamente violento, con golpes en la cabeza, la probabilidad de producción resulta en puridad tan absolutamente ínfima o insignificante que ha de ser descartada por despreciable.

QUINTO.- H omicidio por imprudencia grave

I.- Y en este punto, debemos delimitar la intención del acusado Roman en el momento en el que desplegó los acometimientos hacia la víctima.

El Jurado ha considerado no acreditado (un voto a favor y ocho en contra) el siguiente hecho:

Roman se representó la posibilidad de que con dicho acto creaba un riesgo importante para la vida de Carlos Antonio y asumió dicha posibilidad.

Al respecto, se basan los integrantes del Jurado en todas las declaraciones de los testigos presenciales, en las que no se identifican elementos que avalen que Roman se representó la posibilidad de que con sus actos creaba un riesgo para la vida de Carlos Antonio.

Y en particular añade que de entre las pruebas documentales, el visionado del vídeo tampoco respalda que Roman tuviera la percepción de que con sus actos creaba un riesgo importante para la vida de Carlos Antonio.

II.- En este sentido, el Jurado ha considerado probado por siete votos a favor y dos en contra que Roman no se representó la posibilidad de que Carlos Antonio pudiera morir pero era fácil darse cuenta del riesgo que creó con la acción que realizó y cualquier otra persona en su lugar se habría dado cuenta de ello.

Razona al efecto que de entre las pruebas documentales, el vídeo, cuyo visionado se ha realizado en el contexto del análisis del conjunto de testimonios, permite acreditar la gravedad de la agresión, identificándose varios golpes y patadas propinadas por los agresores a Carlos Antonio. Si bien no ha quedado acreditado que Roman se representó la posibilidad de causar la muerte de Carlos Antonio, se entiende que el acusado debió considerar que con sus actos ponía en riesgo la vida de Carlos Antonio, posibilidad que hubiera sido fácilmente tomada en cuenta por cualquier observador imparcial.

Sobre esto es necesario recordar que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia señalan que el Código Penal de 1995 ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de normas reglamentarias, sustituyéndola por dos únicas categorías: imprudencia grave e imprudencia leve, diferencia de entidad que, en el caso de resultado de muerte, determina que el hecho sea calificado respectivamente como delito o como delito leve.

Para determinar la gravedad de la imprudencia a fin de integrarla en una de estas dos categorías, debe atenderse:

A la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; y c) la mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes ( STS 1 de diciembre de 2000).

Es ese deber de cuidado el que debe ser examinado en cada caso como elemento esencial de la imprudencia, deber de cuidado que ha de observarse en toda actividad humana y que equivale en Derecho "a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos". Es muy importante subrayar que esa cautela o precaución tendrá un nivel máximo de exigibilidad cuando el bien jurídico protegido que se pone en riesgo sea de especial relevancia, como es la vida de las personas, de manera que en esos supuestos la omisión del especial deber de cuidado que requiere la actividad desarrollada por el agente será determinante para la gradación de la gravedad de la imprudencia. STs 30 de noviembre de 2001 destaca que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2018 dispone:

Obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.

El problema planteado reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

III.- En el supuesto concreto, es claro que en opinión del Jurado el acusado Roman no se representó la posibilidad de que pudiera producirse el fallecimiento de Carlos Antonio a causa de los golpes que recibió o bien se le representó esa posibilidad como de muy remota realización y, de hecho, la heridas o señales externas que sufrió la víctima no fueron especialmente significativas aunque en todo caso produjeron la rotura de un vaso arterial que a la postre desencadenó la hemorragia subaracnoidea generalizada causante del óbito.

A estos efectos, concluyen los peritos forenses del Instituto Vizcaíno (f. 712 del testimonio) que el traumatismo podría haber sido relativamente moderado; existe una desproporción entre las lesiones traumáticas observadas (indicativos de traumatismo no intensos) y las lesiones internas que producen la muerte (hemorragia subaracnoidea).

Es decir, como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( v. gr., Sentencia del Tribunal Supremo nº 474/2013, de 24 de mayo), resulta obligado ser especialmente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. Esto es, no es posible aseverar que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado.

SEXTO.- Lesiones cometidas por Roman

I.- El Jurado ha declarado acreditado por unanimidad que Cuando Carlos Antonio estaba en el suelo, Porfirio le intentó proteger, momento en que el acusado Roman, con ánimo de menoscabar su integridad física, le golpeó.

A consecuencia de ello, Porfirio sufrió lesiones consistentes en contusiones en la mandíbula derecha y en la espalda, las cuales necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa y le ocasionaron un perjuicio básico por 2 días.

Razona el Jurado que, de entre las pruebas documentales, el vídeo, cuyo visionado se ha realizado en el contexto del análisis del conjunto de testimonios, permite identificar a Roman entre las personas que golpean a Porfirio cuando se encontraba en el suelo. Se consideran todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales Roberto (contradicciones respecto a su declaración en el Juzgado de Instrucción, vídeo 28, minutos 9:20-10:50, 14:10-15:00 y 22:30-22:42), identifica a Roman como autor de una última patada en la espalda de Porfirio cuando éste se encontraba en el suelo.

De acuerdo con las distintas pruebas documentales y periciales queda claramente acreditado el hecho descrito.

II.- En efecto, el citado testigo Roberto, a la sazón vigilante de seguridad de la discoteca GU, ha manifestado en el acto del juicio oral que se acuerda que Roman estaba allí pero no se acuerda de lo que hacía.

En el plenario la representante del Ministerio Fiscal, conforme a lo prevenido en el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, ha puesto de manifiesto una disensión en tal declaración en relación al acusado Roman, ya que en el Juzgado de Instrucción el indicado testigo manifestó que el que aparece en la fotografía nº 3 ( Roman) le dio una patada a otro, no al que murió.

Preguntado al efecto el testigo por dicha contradicción ha manifestado que ahora no se acuerda muy bien. Asimismo en la fase de instrucción manifestó el citado testigo que el nº 3 tenía un tatuaje y en estos momentos dice que no está seguro.

A su vez, el lesionado Porfirio ha indicado que a su hermano le tiraban puñetazos, patadas, y a él también le dieron aunque no puede terminar quién le dio. Había gente intentando separar pero no sabe quién. Recibió más de diez patadas, le tiraron más de diez seguro, cuando él estaba de pie.

Al respecto, los médicos forenses Pablo Jesús y Carlos Daniel han plasmado en su dictamen, de fecha 18 de junio de 2019 (f. 476 del testimonio), ratificado en el acto del juicio oral, que Porfirio sufrió contusión mandibular y en la espalda.

En consecuencia, resulta acreditado que Porfirio sufrió lesiones leves y que el autor de las mismas fue el acusado Roman.

III.- Por otro lado, el Jurado ha considerado por unanimidad no acreditado que cuando Carlos Antonio estaba en el suelo, Jose Manuel le intentó proteger, momento en que los acusados Roman, Constancio, Casimiro y Desiderio, con ánimo de menoscabar su integridad física, le golpearon.

Razona el Jurado que de acuerdo con las distintas pruebas testificales, documentales y periciales, no se acredita el hecho descrito.

Es decir, no ha existido ninguna prueba que permita acreditar de manera indubitada y con la certeza y garantía que se ha de exigir en el ámbito de la jurisdicción penal que Jose Manuel sufriera lesiones por parte de alguna de las personas acusadas.

Y a estos efectos, según el informe médico de urgencias del Hospital de Donostia, datado a las 8.05 horas del día 26 de abril de 2019 (f. 80 del testimonio) Jose Manuel únicamente sufrió una contusión en la mano, lo cual no se compadece con haber sufrido múltiples golpes.

Y de modo análogo se concluye en el informe de sanidad del médico forense Carlos Daniel, de fecha 30 de abril de 2019 (f. 383 del testimonio).

Por tales motivos, el Jurado ha emitido por unanimidad un veredicto de inculpabilidad por lo que se refiere al delito de lesiones leves que se atribuía a Roman (y también a todos los demás acusados) sobre Jose Manuel.

SÉPTIMO.- Hechos atribuidos a Casimiro

I.- El Jurado por unanimidad ha considerado no acreditado que el acusado Casimiro, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Se basa en Jurado en todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales Estanislao sitúa a Casimiro entre los autores de los golpes que recibe Carlos Antonio cuando estaba de pie. Sin embargo, no se considera suficientemente acreditada la identificación debido a las condiciones nocturnas y de lluvia. Además, el breve periodo en que se desarrollan los hechos y el lógico nerviosismo del testigo debilita la identificación de Casimiro entre los autores de los golpes recibidos por Carlos Antonio de pie. Por otra parte, no existen elementos concurrentes o complementarios que permitan reforzar la identificación realizada en la declaración de Estanislao.

Añade el Colegio de Jurados que de entre las pruebas documentales, el visionado del vídeo no permite asegurar la presencia de Casimiro entre los agresores. Tampoco el testimonio de los agentes responsables de la investigación permite sustanciar la participación violenta de Casimiro en los hechos. Por otra parte, queda indubitadamente probada la presencia de Casimiro en el entorno en que se produjeron los incidentes.

También estima no acreditado por unanimidad que el acusado Casimiro, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Argumenta al efecto que se consideran todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales Estanislao sitúa a Casimiro entre los autores de los golpes que recibe Carlos Antonio cuando estaba de pie. Sin embargo, no se considera suficientemente acreditada la identificación debido a las condiciones nocturnas y de lluvia. Además, el breve periodo en que se desarrollan los hechos y el lógico nerviosismo del testigo debilita la identificación de Casimiro entre los autores de los golpes recibidos por Carlos Antonio de pie. Por otra parte, no existen elementos concurrentes o complementarios que permitan reforzar la identificación realizada en la declaración de Estanislao.

De entre las pruebas documentales, el visionado del vídeo no permite asegurar la presencia de Casimiro entre los agresores. Tampoco el testimonio de los agentes responsables de la investigación permite sustanciar la participación violenta de Casimiro en los hechos.

Por otra parte, queda indubitadamente probada la presencia de Casimiro en el entorno en que se produjeron los incidentes.

II.- Esto es, razona el Jurado que es cierto que el testigo Estanislao manifiesta que reconoció a Casimiro en la agresión a Carlos Antonio pero considera que su declaración no revista la suficiente fiabilidad para tener por acreditada tal circunstancia en atención a las deficientes condiciones lumínicas a causa de la oscuridad derivada de las horas nocturnas y el tiempo lluvioso, máxime cuando no concurren otros datos periféricos que pudieran adverar tal única, exclusiva y aislada identificación

Además dicho testigo Estanislao ha manifestado que no vio a Roman agredir a Carlos Antonio cuando la identificación de éste por otros dos testigos ha sido más clara y convincente, pues han añadido que le reconocen sin duda por los tatuajes que tiene imprimidos detrás de la oreja, lo cual en definitiva debilita la incriminación que efectúa el referido testigo.

Asimismo no existen otros datos como marcas o señales en el cuerpo de dicho acusado Casimiro demostrativos de que hubiera desplegado actos o acometimientos violentos o agresivos, ni rastros o huellas en el calzado indicativos de haber propinado patadas o embates violentos, pues se procedió al hisopado de sus zapatillas y no se detectaros restos de ADN pertenecientes a la víctima en las mismas.

En este sentido, se ha evacuado otros testimonios en el acto del juicio que refrendan la conclusión del Jurado atinente a que no se puede afirmar con la convicción necesaria que Casimiro intervino en la agresión a Carlos Antonio. Así:

El testigo Luis señala que reconoce a Roman, se echó encima de Carlos Antonio y luego le vio salir del grupo. Y dice que a los demás acusados no los reconoce

Nicanor también refiere que Casimiro no pegó sino que se llevó al Gamba para evitar que siguiera agrediendo

Pedro (trabajador de la discoteca Gu) dice que del que se acuerda que pegó no es ninguno de los acusados

Teodoro señala que vio que era Jose Miguel (apodado Gamba) el que pegaba y a los demás acusado no los vio pegar.

El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM038 ha referido que fue quien efectuó el visionado de las cámaras del Palacio Goikoa (que dista 100 metros del lugar de los hechos). Dice que parece que Carlos Antonio da primero un golpe y luego se ve al grupo golpeando, unos 23 segundos.

Estima que a Carlos Antonio le agreden unas ocho personas, otras se meten a separar y no se sabe muy bien si separan o agreden, cuando está de pie le dan puñetazos y cuando está en el suelo patadas. Les tomaron fotografías de la ropa a alguno de ellos y al que más claro se ve es a Miguel Ángel ( Gamba).

El agente de la Ertzaintza con nº NUM026 señala que cree que Casimiro no estaba en las fotos que llevó Jose Manuel; el portero le dijo que alguno de los amigos de los agresores estaba separando. Según dijo Jose Manuel, Marcelino e Roman eran los más agresivos. Jose Manuel no vio a los detenidos por la Ertzaintza, los vio en los bajos del Ayuntamiento

En definitiva, el testigo Estanislao no ha aportados datos o elementos que permiten otorgar indubitada fiabilidad a dicha identificación al margen de la mera referencia de que Casimiro participó en la pelea; no proporciona ningún rasgo físico o elemento individualizado característico de dicho acusado atinente a la vestimenta o algún objeto que portara que permitiera concluir que constituye un señalamiento válido, riguroso y eficaz, máxime cuando lo que sucedió fue una agresión tumultuaria desplegada por varias personas de características físicas aparentemente similares (todos jóvenes varones, al parecer de tez oscura y pelo corto) sin aportar datos específicos referentes a la estatura, corpulencia, tatuajes, vestimenta o cualquier otro elemento o rasgo que pudiera contribuir a una identificación contundente e irrebatible, esto es, que a la sazón cumpliera con los estándares exigibles a estos efectos en el ámbito del Derecho Penal.

OCTAVO.- Hechos atribuidos a Constancio

I.- Considera el Jurado por unanimidad no acreditado que el acusado Constancio, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Igualmente considera no acreditado por unanimidad que el acusado Constancio, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Se apoya el Jurado en todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales dos ( Estanislao y Jose Manuel) sitúan a Constancio entre los autores de los golpes que recibe Carlos Antonio cuando estaba de pie. Sin embargo, no se considera suficientemente acreditada la identificación, dados los matices e inseguridades introducidas por los testigos en su relato, también debidas, en parte, a las condiciones nocturnas y de lluvia. Además, el breve periodo en que se desarrollan los hechos y el lógico nerviosismo de los testigos debilita su identificación de Constancio. Por otra parte, no existen elementos concurrentes o complementarios que permitan reforzar la identificación realizada en las declaraciones de Estanislao y Jose Manuel.

De entre las pruebas documentales, el visionado del vídeo no permite asegurar con claridad la presencia de Constancio entre los agresores, mientras que en algunas secuencias se le puede identificar entre las personas que intentan separar a alguno de los intervinientes. Tampoco el testimonio de los agentes responsables de la investigación permite sustanciar la participación violenta de Constancio en los hechos.

Por otra parte, queda indubitadamente probada la presencia de Constancio en el entorno en que se produjeron los incidentes.

II.- En relación a Constancio dos testigos han afirmado que propinó golpes a Carlos Antonio pero el Jurado tampoco otorga suficiente fiabilidad a dichos testimonios para considerar acreditado más allá de toda duda razonable tal hecho pues sus declaraciones no revisten la suficiente fiabilidad para tener por acreditada tal circunstancia en atención a las deficientes condiciones lumínicas a causa de la oscuridad derivada de las horas nocturnas y el tiempo lluvioso, máxime cuando no concurren otros datos periféricos que pudieran adverarlas.

Incluye además como fundamental dato que debilita rotundamente la hipótesis incriminatoria que en algunas secuencias de las filmaciones se puede identificar a Constancio como una de las personas que intentar separar a alguno de los intervinientes.

Por lo que se refiere a la declaración del testigo Estanislao debemos reiterar que ha manifestado que no vio a Roman agredir a Carlos Antonio cuando la identificación de éste por otros dos testigos ha sido más clara y convincente, pues han añadido que le reconocen sin duda por los tatuajes que tiene imprimidos detrás de la oreja, lo cual en definitiva debilita la incriminación que efectúa el Sr. Estanislao.

Asimismo también debemos tomar en consideración que no se han proporcionado indicios o signos de significación inculpatoria como marcas o señales en el cuerpo de dicho acusado Constancio demostrativos de que hubiera desplegado actos o acometimientos violentos o agresivos, ni rastros o huellas en el calzado indicativos de haber propinado patadas o embates violentos. No se han detectado restos de ADN pertenecientes la víctima en las zapatillas del acusado Constancio, aun cuando se procedió al hisopado de su calzado.

En este sentido, se ha prestado otros testimonios en el acto del juicio que vienen a refrendar la conclusión del Jurado referida a que no se puede afirmar que Constancio intervino en la agresión a Carlos Antonio:

Luis señala que reconoce a Roman, se echó encima de Carlos Antonio y luego le vio salir del grupo. Y dice que a los demás no los reconoce

Pedro (trabajador de la discoteca Gu) dice que del que se acuerda que pegó no es ninguno de los acusados

Teodoro señala que vio que era Jose Miguel (apodado Gamba) el que pegaba y a los demás acusado no los vio pegar

El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM038 ha referido que fue quien efectuó el visionado de las cámaras del Palacio Goikoa (que dista 100 metros del lugar de los hechos). Dice que parece que Carlos Antonio da primero un golpe, y luego se ve al grupo golpeando, unos 23 segundos.

Señala a que estima que a Carlos Antonio le agreden unas 8 personas, otras se meten a separar y no se sabe muy bien si separan o agreden, cuando está de pie le dan puñetazos y cuando está en el suelo patadas. Les tomaron fotografías de la ropa a alguno de ellos y al que más claro se ve es a Miguel Ángel ( Gamba).

El agente NUM026 señala que el portero le dijo que alguno de los amigos de los agresores estaba separando; Marcelino e Roman eran los más agresivos, lo dijo Jose Manuel, Jose Manuel no vio a los detenidos por la Ertzaintza. Los vio en los bajos del Ayuntamiento

Especialmente relevante es el testimonio del agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM036 , quien afirma que hizo de Secretario y efectuó tres visionados de las cámaras. Indica que en el visionado se observa a Landelino y a Desiderio; identificaron en esa zona punto 4 a Miguel Ángel, Elias, Teodoro, que salen de la discoteca y más personas sin poder identificar; uno es Roman en el baño, el de gorra es Marcelino, Desiderio, el de la esquina es Constancio.

Dice que se puede apreciar que Juan agarra por detrás a Roman y le intenta sacar de la zona; y que Constancio también intenta separar a Roman.

Por su parte, el testigo Nicanor también refiere que Casimiro y Constancio no pegaron.

Incluso Porfirio ha indicado que había gente intentando separar pero no sabe quién, lo cual viene a refrendar el razonamiento del Jurado de que en algunas secuencias se puede identificar a Constancio entre las personas que intentan separar a alguno de los intervinientes.

En definitiva, los testigos Estanislao y Jose Manuel no han aportados datos o elementos que permiten otorgar indubitada fiabilidad a la identificación de Constancio al margen de la mera referencia de que participó en la pelea; no proporcionan ningún rasgo físico o elemento individualizado característico de dicho acusado atinente a la vestimenta o algún objeto que portara que permitiera concluir que constituye un señalamiento válido, riguroso y eficaz, máxime cuando lo que sucedió fue una agresión tumultuaria desplegada por varias personas de características físicas aparentemente similares (todos jóvenes varones, al parecer de tez oscura y pelo corto) sin aportar datos específicos e individualizados referentes a la estatura, corpulencia, tatuajes, vestimenta o cualquier otro elemento que pudiera coadyuvar a una identificación convincente, contundente e irrebatible, es decir, que a la postre cumpliera con los estándares exigibles a estos efectos en el ámbito del Derecho Penal.

NOVENO.- Hechos atribuidos a Desiderio

I.- El Jurado por unanimidad ha considerado no acreditado que el acusado Desiderio, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

Se apoya el Jurado en todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales Estanislao sitúa a Desiderio entre los autores de los golpes que recibe Carlos Antonio cuando estaba de pie. Sin embargo, no se considera suficientemente acreditada la identificación debido a las condiciones nocturnas y de lluvia. Además, el breve periodo en que se desarrollan los hechos y el lógico nerviosismo del testigo debilita la identificación de Desiderio entre los autores de los golpes recibidos por Carlos Antonio de pie. Por otra parte, por diversos testimonios ( Eulogio, Porfirio, Jose Manuel), y el visionado del video, situamos a Desiderio hablando con ellos al principio de los incidentes, es decir, cuando a Carlos Antonio ya habían comenzado a golpearle de pie.

Y asimismo considera no acreditado por cinco votos en contra y cuatro votos a favor que cuando Carlos Antonio estaba en el suelo fue golpeado violentamente con patadas por Desiderio y otras personas en diversas partes del cuerpo, entre ellas la cabeza.

Se basan en todas las declaraciones de los testigos presenciales, de entre los cuales tres ( Estanislao, Eulogio y Juan) sitúan a Desiderio entre los autores de las patadas que recibe Carlos Antonio cuando estaba en el suelo. Sin embargo, no se considera suficientemente acreditada la identificación, dados los matices e inseguridades introducidas por los testigos en su relato, también debidas, en parte, al tiempo transcurrido y a las condiciones nocturnas y de lluvia. Además, el breve periodo en que se desarrollan los hechos y el lógico nerviosismo de los testigos debilita su identificación de Desiderio.

De entre las pruebas documentales, el visionado del vídeo no permite asegurar con claridad la presencia de Desiderio entre los agresores. Tampoco el testimonio de los agentes responsables de la investigación permite sustanciar la participación violenta de Desiderio en los hechos.

Por otra parte, queda indubitadamente probada la presencia de Desiderio en el entorno en que se produjeron los incidentes.

II.- El Jurado toma como elemento de especial relevancia para alcanzar su convicción la circunstancia de que en las imágenes reflejadas en los vídeos no permiten asegurar con claridad la presencia de Desiderio entre los agresores, unido a que de las declaraciones de los agentes policiales tampoco se infiere su actuación violencia.

Y ello a pesar de que tres testigos indiquen que Desiderio estaba entre los atacantes cuando Carlos Antonio estaba en el suelo, testimonio que no reputa suficientes habida cuenta los matices e inseguridades introducidas por los testigos en su relato, también debidas, en parte, al tiempo transcurrido (más de cuatro años y medio desde los hechos) y a las deficientes circunstancias lumínicas debidas a la oscuridad de la noche y al tiempo lluvioso.

Además también se toma en consideración para no reputar suficiente tal identificación que los hechos transcurren en un lapso realmente fugaz (apenas veinte segundos) y las condiciones lumínicas y atmosféricas no facilitan una visualización óptima ni adecuada, unido al nerviosismo y a la tensión de los propios testigos a causa de la naturaleza y la propia dinámica de la secuencia que se enjuicia.

Al efecto, el testigo Eulogio no ha ofrecido una identificación suficientemente clara y convincente pues ha señalado en el juicio oral que le parece que vio a Desiderio dar una patada en la cabeza y que a las tres horas del hecho estaba cien por cien seguro.

Y por lo que se refiere a la declaración de Estanislao reiteramos que ha manifestado que no vio a Roman agredir a Carlos Antonio cuando la identificación de éste por otros dos testigos ha sido más clara y convincente, pues han añadido que le reconocen sin duda por los tatuajes que tiene imprimidos detrás de la oreja, lo cual en definitiva debilita la incriminación que efectúa el Sr. Estanislao

En este sentido, se han vertido en el juicio oral otros testimonios que obligan a dudar de la participación violenta del acusado Desiderio en los hechos.

Así el testigo Jose Manuel ha señalado que Desiderio fue el que le robó el tabaco y estaba en la trifulca pero cree que no pegaba dice que tiene el recuerdo que no pegó

Luis ha referido que solo reconoce a Roman como autor de las patadas y a los demás acusados no los reconoce.

El testigo Héctor no puede reconocer a ninguno de los acusados. Landelino no reconoce a ninguno de los acusados como autor de patadas, solo puede señalar al Gamba.

Jacobo ha señalado que Desiderio (con quien tiene una buena amistad) devolvió el paquete de tabaco a Carlos Antonio pero no pegó; dice que al único que vio dar patadas fue al Gamba

Nicanor también refiere que Desiderio no pegó, devolvió el paquete de tabaco y se fue para otro sitio; vio pegar golpes a Jose Miguel ( Gamba), que estaba enfurecido y quería seguir pegando.

El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM038 ha referido que fue quien efectuó el visionado de las cámaras del Palacio Goikoa (que dista 100 metros del lugar de los hechos). Estima que a Carlos Antonio le agreden unas ocho personas, otras se meten a separar y no se sabe muy bien si separan o agreden, cuando está de pie le dan puñetazos y cuando está en el suelo patadas. Les tomaron fotografías de la ropa a alguno de ellos y al que más claro se ve es a Miguel Ángel ( Gamba).

También hemos de añadir que no existen otros datos como marcas o señales en el cuerpo de Desiderio indicativos de que hubiera desplegado actos o acometimientos violentos o agresivos, ni rastros o huellas en el calzado denotativos de haber propinado patadas o embates violentos, pues se procedió al hisopado de sus zapatillas y no se detectaros restos de ADN pertenecientes a la víctima en las mismas.

En definitiva, los testigos que han indicado que Desiderio participó en la agresión a Carlos Antonio en puridad no han aportados datos o elementos que permiten otorgar indubitada fiabilidad a la identificación de dicho acusado al margen de la mera referencia de que participó en la pelea; no proporcionan ningún rasgo físico o elemento individualizado característico de dicho acusado atinente a la vestimenta o algún objeto que portara que permitiera concluir que constituye un señalamiento válido, riguroso y eficaz, máxime cuando lo que sucedió fue una agresión tumultuaria desplegada por varias personas de características físicas aparentemente similares (todos jóvenes varones, al parecer de tez oscura y pelo corto) sin aportar rasgos específicos e individualizados referentes a la estatura, corpulencia, tatuajes, vestimenta o cualquier otro elemento que pudiera coadyuvar a una identificación convincente, contundente e irrebatible, es decir, que a la postre cumpliera con los estándares exigibles a estos efectos en el ámbito del Derecho Penal.

DÉCIMO.- Hechos atribuidos a Elias

I.- En el proceso penal rige de manera plena el principio acusatorio, de manera que el Juez de oficio no puede condenar al inculpado si no media una acusación expresa formulada por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular. En este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional que ha mantenido una doctrina firme y constante en torno a la aplicación del principio acusatorio (entre otras, Sentencias 141/1986, 54/1987, 202/1988), señalando expresamente que "además de satisfacer los derechos a la tutela judicial efectiva y al de defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia. El art. 24 C.E . no permite que ningún Juez penal juzgue ex officio , esto es, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello, exigencia que tiene también plena vigencia en los juicios de faltas" ( STC de 28 de noviembre de 1988).

II.- En el acto del juicio oral, dentro del trámite procesal de conclusiones definitivas, las tres partes procesales que han ejercido la acusación contra el Sr. Elias (Ministerio Fiscal, la familia del fallecido Carlos Antonio -como acusación particular- y el Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián -como acusación popular-) han retirado la acusación con dicho acusado.

Por consiguiente, al no existir acusación ni pública ni privada deberá dictarse Sentencia absolutoria respecto del Sr. Elias.

UNDÉCIMO.- Calificación jurídica

Los hechos tal y como han sido declarados por el Jurado y conforme al veredicto de culpabilidad por éste emitido en relación a Roman son constitutivos de un delito de homicidio imprudente, previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal, y un delito leve de lesiones sobre Porfirio, previsto y penado en el art. 147.2 del Código Penal

DUODÉCIMO.- Penas

I.- La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que con anterioridad a la reforma operada en el CP por la LO 11/03, de 29-IX, constituía un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 de dicho texto legal (ss. de 26-IV-95 y 12-VI-02, entre otras). Asimismo, también ha establecido el TS con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.

Ciertamente, el art. 66 CP, tras la indicada reforma, ya no hace referencia en su apartado 6º a la necesidad de razonar en la sentencia los motivos concretos que llevan al Juzgador a fijar la pena en una extensión determinada, pero ello no quiere decir que deba omitirse tal motivación, pues la interpretación contraria implicaría un evidente retroceso en los derechos del justiciable, y por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el TC, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley (art. 117.1 y 3 CEart.117.1 EDL 1978/3879 art.117.3 EDL 1978/3879 ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 184/95, de 12-XII; 139/00, de 29-V).

A) Homicidio imprudente

i.- El art. 139 CP castiga al que causare la muerte de otro por imprudencia grave con la pena de uno a cuatro años de prisión.

ii.- Para fijar la duración concreta, deben tomarse en consideración los extremos fácticos extraíbles de la conducta desplegada por el acusado en el desenvolvimiento de su íter criminal (que no hayan ya sido valoradas en la tipificación penal de los hechos) o en un momento ulterior.

Al respecto si bien el Jurado ha considerado acreditado que Roman esa noche había consumido alcohol y por ello en el momento de los hechos tenía levemente afectadas sus facultades volitivas o intelectivas se ha de tener en cuenta que por expresa disposición del art. 66.2 del Código Penal cuando se trate de delitos imprudentes los jueces aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Respecto a los hechos en sí, el Jurado ha declarado probado por unanimidad:

- El acusado Roman, con golpes y patadas, se unió a la tercera persona y a otros en su agresión a Carlos Antonio y le condujeron hasta la pared de la discoteca, lugar donde Carlos Antonio cayó al suelo a causa de los golpes.

- Cuando Carlos Antonio estaba en el suelo fue golpeado violentamente con patadas por Roman y otras personas en diversas partes del cuerpo, entre ellas la cabeza.

A estos efectos, se ha de tomar en consideración que el comportamiento antijurídico protagonizado por el acusado se encuentra integrado por dos secuencias diferenciadas: una primera en la que el Sr. Roman se unió a otras personas en la agresión a la víctima, lo cual propició que ésta cayera al suelo a consecuencia de los embates sufridos y, a continuación, otra segunda en la que dichas personas, de consuno, le propinaron patadas en diversas partes del cuerpo, entre ellas, la cabeza.

Es decir, el acusado no materializó un golpe aislado o un único y específico acometimiento, sino que, junto a otras personas, llevó a cabo una agresión pugnaz, intemperante y no fugaz.

Por consiguiente, concurren dos circunstancias fácticas de imposible elusión en la fijación de la respuesta punitiva: 1) el acusado actuó de consuno con otras personas, lo cual sin duda facilitó su ataque violento; y 2) la agresión no fue efímera sino que tuvo dos tramos nítidamente diferenciados y se prolongó durante unos instantes (aproximadamente 23 segundos), a estos efectos, reseñables.

En definitiva, considero que por estas razones la acción antijurídica desplegada por el acusado supone una omisión elevadamente flagrante y sumamente descuidada de los deberes objetivos que atañen a todo ciudadano. Por ello, se impone la pena de tres años y seis meses de prisión, la cual se reputa proporcionada y ajustada al contexto circunstancial que se ha puesto de manifiesto.

Tal pena de prisión convive con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 CP.

iii.- Por su parte, el art. 57.1 del Código Penal dispone:

1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio ... atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

iii.- El art. 48 del Código Penal dispone:

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos ...

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48 del CP, en atención a la naturaleza, dimensión y consecuencias de los hechos cometidos también se impondrá al acusado Roman la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a Dª. Africa, a D. Jesus Miguel y a D. Porfirio, a sus domicilios, lugares de trabajo o lugares donde se encuentren, así comunicarse con los mismos por cualquier medio, todo ello por el tiempo de cinco años.

B) Delito leve de lesiones

i.- El art. 147.2 del Código Penal castiga la conducta descrita con la pena de multa de uno a tres meses.

ii.- A fin de la individualización punitiva valoraremos los siguientes datos:

- Roman, con ánimo de menoscabar su integridad física, golpeó a Porfirio, cuando éste intentaba proteger a su hermano Carlos Antonio, que estaba en el suelo recibiendo acometimientos violentos de varias personas.

- A consecuencia de ello, Porfirio sufrió lesiones consistentes en contusiones en la mandíbula derecha y en la espalda, las cuales necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa y le ocasionaron un perjuicio básico por 2 días.

iii.- Por todo ello, valorando especialmente la propia dinámica de los hechos (la víctima Porfirio sufrió las lesiones al tratar de proteger a su hermano de embestidas agresivas) así como el concreto detrimento físico padecido por Porfirio (contusiones en la mandíbula derecha y en la espalda, que le ocasionaron un perjuicio básico por 2 días) se estima proporcionado imponer la pena por encima de tramo medio de la extensión total, esto es, dos meses y diez días de multa.

iv.- Al respecto, el artículo 50.5 del Código Penal exige fijar la cuota multa diaria atendiendo al caudal económico global de sujeto activo del hecho delictivo, siendo así que no sólo habrán de computarse sus ingresos, sino también sus cargas familiares, situación laboral, social, etc.

En el caso concreto, debemos valorar, por un lado, que el acusado Roman en la actualidad no desempeña ninguna actividad laboral retribuida y tiene una hija y, de otra parte, que no se encuentra en una situación de miseria o indigencia. Por ello, fijaremos la cuota diaria en la cuantía de seis euros pues el mínimo de dos euros solo es aplicable a supuestos extremos de precariedad económica (v. gr., STS 1377/2001, de 11 de julio).

DECIMOTERCERO.- Reparación del daño

I.- El art. 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito ex art. 116 del mismo Código.

En el caso presente, existe constancia en las actuaciones y resulta incontrovertido que la víctima Carlos Antonio nació el día NUM040 de 2001 (tenía 17 años en la fecha de los hechos) y dejó como familiares más próximos a sus padres Africa y Oscar y a su hermano Porfirio, con quienes convivía.

En virtud de esta relación, las acusaciones han interesado que los familiares de la persona fallecida sean indemnizados en las cuantías fijadas en el Baremo establecido expresamente para las indemnizaciones derivadas de los accidentes de circulación, de acuerdo a la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, de 8 de noviembre del 1995, según la redacción otorgada por el RD Legislativo 8/04, de 29 de octubre.

II.- No hay discusión posible sobre el hecho de que los padres y el hermano de Carlos Antonio se han visto prematura y traumáticamente privados de la compañía y el afecto de su, respectivamente, hijo y hermano.

El resarcimiento que les corresponde por su muerte se centra básicamente en esa aflicción por la pérdida de un ser querido, en la ruptura de los lazos de afecto existentes, factores que son constantemente invocados para determinar el siempre problemático quántum indemnizatorio, máxime cuando se entra en el terreno de los sentimientos y de bienes muy personales los cuales por su propia naturaleza carecen de equivalente económico; huelga decirlo, la vida no tiene precio.

Llegados a este punto, ante el arduo y evidente problema de cuantificar la indemnización procedente, por razones de seguridad jurídica y con la finalidad de evitar diferencias, resulta ser criterio de esta Audiencia Provincial utilizar como punto de referencia el Baremo establecido expresamente para las indemnizaciones derivadas de los accidentes de circulación, de acuerdo a la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, de 8 de noviembre del 1995, según la redacción otorgada por el RD Legislativo 8/04, de 29 de octubre.

Es decir, si bien no resulta vinculante el Baremo establecido para la determinación de los daños y perjuicios causados a las personas con motivo de accidentes acaecidos en la circulación rodada, no lo es menos que se ha de reconocer la utilidad, como criterio orientativo que aporta seguridad jurídica e igualdad de trato, de esa norma valorativa para la cuantificación de los perjuicios derivados de conductas, dolosas o imprudentes, ajenas al ámbito automovilístico,

En este caso, además de los criterios fijados en el antedicho baremo, han de mencionarse las siguientes circunstancias:

( la víctima contaba con 17 años de edad.

( La víctima tenía los familiares directos supra referidos.

Por tanto, atendiendo al Baremo del año 2019, según la Resolución correspondiente de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de fecha 20 de marzo de 2019, la cantidad total que corresponde a cada padre ascendería a 72.438,56 euros (dado que el hijo fallecido tenía menos de 30 años) y a su hermano, que tiene menos de 30 años, le corresponde la suma de 20.696,73 euros.

III.- Por otro lado, por las lesiones causadas a Porfirio, habida cuenta que éstas supusieron un perjuicio básico de dos días, fijaremos en 80 euros la cantidad total en que deba ser indemnizado económicamente la víctima por parte del acusado.

DECIMOCUARTO.- Costas

I.- Establecen los artículos 123 y 124 CP que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito y comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales, incluyendo, en este caso, las de la acusación particular.

Y ello porque como razona el TS en sentencias de fecha 4 y 18 de diciembre de 2009:

Si la ley ( art. 123 CP) ordena la condena en costas del responsable criminal, habrá que entender que en tal concepto están incluidas las devengadas por la actuación de quién, perjudicado por el delito, haciendo uso de las facultades que las leyes le confieren, decide actuar en el proceso por medio de abogado y procurador. Esto aparece impuesto para todos los casos cuando se trata de delitos sólo perseguibles a instancia de parte: "siempre" nos dice el art. 124 CP. Cuando se trata de las demás infracciones penales, esto es, las perseguibles de oficio, tal inclusión aparece no como obligada para todos los casos, pero sí como regla general.

El criterio fundamental es el de incluir las costas devengadas por la acusación particular entre aquellas a cuyo pago se condena al responsable penal, siendo la excepción el caso en que la actuación de tal parte haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o cuando fueren sus peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las del Ministerio Fiscal y con las aceptadas en la sentencia. Es en estos últimos casos cuando es preceptivo exponer las razones justificadoras de la exclusión, de modo que el tradicional criterio de la relevancia en la actuación de tal acusación particular ha quedado relegado a un segundo plano.

II.- En el presente caso en ningún caso cabe hablar de superfluidad en las actuaciones procesales de la acusación particular. Estuvo presente en las actuaciones, ejercitó sus derechos particularmente en el juicio oral y su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que les había sido realizado en su momento conforme a lo dispuesto en el art. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como consecuencia de ello realizó unos gastos, todos en definitiva originados por la actuación del autor de unos hechos delictivos, por lo que ha de entenderse conforme a Derecho que sea este quién haya de abonarlos.