Sentencia Penal 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 660/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Quienes fueron condenados en la instancia, respectivamente, como autores responsables de un delito de violación; cooperadores de un delito de violación y como autores de un delito de robo con intimidación, recurren la sentencia desplegando algunos motivos con argumentos comunes que denuncian error en la valoración de la prueba e Infracción del art. 24 de la CE, por vulneración del derecho o principio de Presunción de Inocencia. Analizaremos ambos por separado, aunque por tal razón y al respecto, aquellas cuestiones recibirán una común y unitaria respuesta.

Recurso interpuesto por el procesado Severiano

Dos primeros motivos de recurso, unificables por su común contenido, denuncian error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se afirma y argumenta que las relaciones sexuales fueron consentidas y que no consta acreditado en la causa que los procesados robaran teléfono móvil alguno a salvo las meras manifestaciones de la víctima. Se introducen por medio de retóricas preguntas, conclusiones que pretenden vaciar de lógica a las emanadas por el tribunal enjuiciador. Así, se niega el robo del teléfono móvil lo que se sostiene en el hecho de no haber sustraído otros objetos o dinero.

Se introduce un paralelo -e irremediablemente personal, subjetivo y más interesado- análisis sobre la declaración de la "supuesta" víctima para ir relativizando, cuando no negando, la sucesiva ausencia de los consabidos presupuestos que nuestra jurisprudencia exige al efecto. Se apuntan en este sentido determinadas alteraciones en la narración de las agresiones sexuales sufridas a lo largo de las diferentes fases procedimentales; enumeración de tales discordancias que culmina al subrayar que es en la declaración del plenario, cuando por primera vez habla de fuerza ejercida por los procesados, cuando en previas declaraciones habla de penetraciones y que se sentía sin fuerzas para reaccionar o que intentaron obligarla a tomar una raya de sustancia estupefaciente.

Se descarta en el recurso cualquier atisbo en la víctima de intento de ejercitar resistencia, apuntando que, caso contrario, permanecería algún tipo de lesión o marca en su cuerpo, más cuando ella intenta cerrar la boca en la primera felación y cuando ella manifiesta que "el joven estaba y yo intentaba comunicarme con él para que no lo hiciera; me movía de un lado a otro y el seguía; me abría las piernas con fuerza y seguía y yo quería bajar las manos, no pudiendo al tenerlas sujetas".

Termina el recurso por afirmar que no pueden ser descartados móviles espurios. Al respecto se apunta, nada menos que puede ser la "pérdida" del teléfono móvil -sin prueba de que fuera sustraído por los procesados- la causa de denunciar los hechos, "quizás por despecho, tal vez por arrepentimiento, etc.." (sic).

SEGUNDO.- Es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limita sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ).

De igual modo, resultarán ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el tribunal de instancia de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005 , etc).

De ahí que el uso que haya hecho el tribunal a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 LEcrim, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como finalmente expresaba la STS, Penal sección 1 del 26 de marzo de 2019: "En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación...". En este mismo sentido STC 17/2000, de 31 de enero.

TERCERO.- De este modo, la doctrina antecedente obliga a esta Sala de apelación en este caso concreto a centrar su esfuerzo argumentativo en verificar si la motivación fáctica del Tribunal "a quo" alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos o si, por el contrario, como mantiene el apelante, debe ser considerada errática.

En primer término, se relativiza el valor de la declaración de la víctima, aludiendo a contradicciones en sus declaraciones en distintas fases procesales en la forma que reseñábamos al inicio de esta resolución.

El tribunal de instancia ha desgranado, analizado y valorado el testimonio de la víctima con minuciosidad y rigor. Las conclusiones del tribunal, compartidas con el Ministerio Fiscal, son rotundas: el testimonio de la víctima es creíble, coherente y persistente, en contraste con la versión ofrecida en el plenario por los procesados. Se trata, esta última, de una versión coincidente y ciertamente elaborada por detallada, pero novedosa, pues hasta ese momento, los procesados se acogieron, desde el inicio y en fase instructora, a su derecho a no declarar.

El procesado, Severiano, manifestó que iba abrazado a la denunciante por la calle cuando se dirigían al lugar donde tuvo lugar el ataque sexual, tratando de justificar con ello que la relación sexual era voluntaria y meditada desde el principio, extremo que el visionado de las cámaras de la vía pública, sin corroborarlo en modo alguno, desmiente de forma elocuente al permitir comprobar que la víctima camina separada de los procesados, entre ambos, mirando ocasionalmente a algo que lleva en las manos que, no distinguible, bien puede tratarse del móvil, siendo cohonestable con lo dicho por aquella al narrar que miraba la aplicación que ubicaba y conducía a la dirección del apartamento turístico que tenía contratado.

La versión del procesado Torcuato, a la que con mimetismo se adhiere Casimiro, relata que, siendo ambos unos sintecho que duermen en un cajero, la víctima se les acercó para preguntarles donde podía comprar unas cervezas, y tras solicitarles que le invitaran a consumir cocaína, les ofrece que les acompañe a su apartamento, siendo allí donde, a su iniciativa y con pleno consentimiento, practica sexo con ambos.

Tal versión que por primera vez se exterioriza en el plenario -dos años y medio después del acaecimiento de los hechos enjuiciados- no ha podido ser corroborada en alguna medida por elemento probatorio alguno. Y no lo ha sido, especial y significativamente por la testifical de la persona "pakistaní" que supuestamente los vio a todos juntos en el cajero consumiendo, y al que los procesados llaman para que les vendiera unas cervezas.

El riguroso análisis efectuado en la instancia, con lógica y racionalidad desmienta los reproches que tratan de arrumbar la declaración de la víctima. En tal sentido destaca sus declaraciones a partir de la aportada inicialmente en su denuncia policial; pasando por la que se practicada ante el Juzgado instructor y la prestada en el plenario, estando presente un denominador común sólido: señala cómo llega a la zona de Tirso de Molina/Lavapiés en un Uber, que, como desconoce la ubicación exacta de la localización del apartahotel, se deje llevar por las indicaciones de la aplicación de su móvil; siendo, en un momento dado, abordada por los procesados, que del modo descrito en el factum consiguen llegar con aquella a la habitación; siendo allí cuando ambos la fuerzan sexualmente, aportando detalles plenamente concomitantes si bien con diversas matizaciones, ya que si en la primera declaración hace referencia a penetración vaginal y bucal por parte de ambos acusados, en la instructora afirma que Casimiro es el que la penetra abriéndole las piernas y que Torcuato la coge de las manos, siendo que le obligan a hacer una felación, englobando los actos "como por turnos", y en el juicio oral precisa la penetración forzada que realiza Severiano, la felación que se ve obligada a realizar Casimiro y a Torcuato y cómo éste intenta penetrarla vaginalmente, pero no lo consigue por falta de erección, extremo este último reconocido en el juicio por el propio acusado, quien señala que la felación fue a propia iniciativa de Dª. Juliana; que estuvo quince minutos practicándole sexo oral sin que lograra la debida excitación de su miembro, negando no obstante haber intentado luego penetrarla.

Comparte esta Sala, en su función revisora, el análisis y conclusión del tribunal que trasluce con lógica y racionalmente consecuente con la declaración de la víctima; y que relativiza o resta valor a elementos accesorios.

En relación a la cantidad de alcohol que bebió la misma, en todas las declaraciones dicho consumo, aunque en diversas dosis, es reconocido por ella, siendo que tanto en la declaración instructora como en el plenario afirma ir embriagada.

Frente a la interpretación sugerida en el recurso y que al inicio reseñábamos, es de descartar todo atisbo de espurios móviles. Víctima y procesados no se conocían previamente. La apuntada defensivamente que alude a un deseo de obtener una indemnización o "por despecho", o "por arrepentimiento", resulta tan alambicada como inverosímil o absurda.

La conclusión que tilda el testimonio de la víctima en la forma descrita y, consecuentemente, con pleno valor incriminatorio, ha sido también alcanzada con el reforzador auxilio de una prueba pericial. La psicóloga forense Dña. Herminia señaló que "no se observan en la peritada signos de fabulación ni alteración de la realidad", añadiendo que, de las pruebas practicadas, aunque las mismas no tuvieron como objeto una pericia sobre credibilidad del testimonio (al tratarse de una persona mayor de edad y no de un menor), si se presentaran por la misma dichos síntomas ello hubiera sido detectado.

Habló de coherencia en la versión sin inconsistencia o contradicciones, salvo meras discordancias o "adiciones" a los hechos que juzgó fruto de un recuerdo fragmentado de los mismos y consecuencia de un proceso disociativo que obedece a un intentar distanciarse del objeto productor del daño psíquico por los hechos delictivos de la que fue víctima, a modo de "cortafuegos" mental que, como mecanismo de defensa, la impide realizar un relato secuencial de lo ocurrido, algo plenamente compatible y explicable en los casos en los que se ha sufrido una brutal violación.

CUARTO.- El rigor y depurado análisis se aprecia de modo especial en la sentencia en el punto en que el tribunal sale al paso del argumento defensivo que aboga por un afirmado consentimiento de la víctima, nula resistencia y dato de no lesiones o vestigios de fuerza en su cuerpo.

Al efecto se sirve del valor suministrado por la citada pericial que describe a la víctima como una persona con clara vulnerabilidad psicológica que se manifiesta, entre otros aspectos, por un aislamiento social siendo el teléfono móvil la conexión con el mundo y el único punto de conexión que la permite sentirse unida a su hermana.

La víctima estaba influenciada por una previa ingesta alcohólica, anterior a ser abordada por los procesados; fue sometida a un clima de intimidación ambiental en el que aparecen dos varones corpulentos, que despliegan en el interior del apartamento, en "un edificio prácticamente vacío" en época postcovid; que explica suficientemente que no pudiera apenas desplegar resistencia o que esta, como racionalmente concluye el tribunal de instancia, fuera salvada por los procesados con un mínimo esfuerzo, explicando ello la ausencia de lesiones físicas.

Es oportuna y de rigurosa aplicación la doctrina emanada por el Tribunal Supremo de la que son ejemplo las sentencia 344/2019, de 4 de julio y 987/2021 de 15 de diciembre, "caso La manada", que afirma que la denominada intimidación ambiental "surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, aprovechando que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual"

La pasividad de la víctima y la desproporción de fuerzas respecto a los acusados explica la ausencia de lesiones físicas, siendo a tal punto clarificador lo precisado por el médico forense D. Justiniano, quien, a preguntas de la defensa relativa a esta ausencia de lesiones físicas, precisó que es compatible la existencia de una violación sin lesiones físicas en los casos en los que la víctima está sometida y no puede presentar resistencia.

El hecho de no desvelar el haber sido sometida a una violación en su apartamento por dos varones hasta hablar con una mujer, la gerente de dichos apartamentos, encuentra, para acabar, su explicación en lo manifestado por la propia víctima: "sentía vergüenza" , "con la mujer me dio más confianza". Los forenses señalaron que "como sentimiento más destacado en los momentos y horas siguientes a los hechos refiere el de vergüenza, motivo por el que inicialmente a las personas a las que contactó les refería la sustracción del teléfono móvil pero no la agresión sexual"; la vergüenza como explicación de la dificultad de relatar los hechos, siendo ello propio también del estrés postraumático.

La pericial médico forense concluyó que la víctima sufrió un estrés postraumático con sintomatología que calificaron de crónico y grave, que no es la agravación de un trastorno previo sino de uno de nueva aparición.

La víctima mantuvo durante el ataque sexual una actitud contraria a la relación, inconsentida, perpetrada ante la presencia constante de dos hombres de extraordinaria corpulencia, en una situación de vis física y también de intimidación ambiental, en cuyo marco violaron su libertad sexual y finalmente, le arrebataron su teléfono móvil.

Ninguna de las contradicciones expuestas por el recurrente, pasan de ser meras discordancias de insuficiente relevancia y explicables por lógicos fallos de memoria, al punto de haber de mutar la valoración de la prueba por el órgano judicial de enjuiciamiento en la instancia, y en lo que respecta al análisis que, con una labor de ejemplar y clara motivación, culmina con otorgar plena credibilidad a la víctima y valor incriminatorio plenamente destructor de la presunción de inocencia.

El respeto a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente.

En la STS de 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2037/2022- ECLI:ES:TS: 2022: 2037), se expresaba que, cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Explica el TS que el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Desde nuestra limitada función revisora, concluimos que se ha verificado la suficiente motivación al objeto de emanar la decisión condenatoria que es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

QUINTO.- Un tercer motivo articulado de modo subsidiario, sugiere que ha de ser aplicada "de oficio" la circunstancia atenuante de adicción a drogas, consumo de cocaína, ( art. 21.2º del Código Penal) y, consecuentemente, la imposición de la pena inferior en grado, "atemperando las cantidades fijadas como responsabilidad civil".

El soporte que sustenta el motivo resulta ser el propio testimonio de la víctima. Se argumenta que si el mismo sirve para basar en él una sentencia condenatoria, también ha de ser eficaz en la parte en que se alude al consumo de cocaína por parte de los procesados.

El argumento escueto y endeble no merece una extensa respuesta de rechazo, bastando al respecto una simple remisión a lo argumentado en la sentencia. No ha sido acreditado ni la dosimetría del consumo, ni la antigüedad en la adicción, ni la trascendencia en el hecho enjuiciado; y, con claridad, que el consumo fuera previo a la conducta ya plenamente desplegada y desarrollada por los procesados.

Respecto a la mención de la discordancia con la decisión atinente a la responsabilidad civil derivada de los hechos punibles, la cuestión no merece mayor y detallada respuesta. La condena se ajusta a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, que se considera proporcionada y muy ponderada, habida cuenta el informe médico forense que acredita el haber sufrido 90 días no impeditivos y unas secuelas que se valoran con 15 puntos; y finalmente una indiscutidible y no contrastada tasación pericial del teléfono móvil sustraído.

De otra parte, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992). Tal y como expone en, entre otras, las SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

Dichos daños morales se aprecian por la Sala, como lo hizo el tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal, al comprobar la innegable situación de angustia, tristeza y bloqueo que sufrió la víctima, los padecimientos y la huella imprevisible que en el futuro pueda dejarle un hecho de la naturaleza del enjuiciado.

SEXTO.- Recurso interpuesto por el procesado Torcuato

Como adelantábamos al inicio de nuestra fundamentación, la respuesta ofrecida más arriba en relación con el reproche fundado en presuntos errores en torno a la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia es común y predicable estrictamente a los idénticos motivos y su sustento argumental desplegados por la representación letrada respectiva del procesado Torcuato.

El tercer motivo denuncia Infracción de precepto legal de los artículos 242.1 y 242.3 en relación con el art. 28 del Código Penal.

El motivo no aparece, ciertamente, en el recurso del coprocesado. Sin embargo, el sustento argumental refiere el común reproche de un supuesto error en la valoración de la prueba que, ha recibido respuesta y el correspondiente rechazo

Efectivamente, la escueta argumentación se concreta en el aserto: "Se infringen pues los preceptos penales señalados al considerar que mi representado es autor de un delito de violación y robo con violencia sin existir prueba para concluir la autoría de los hechos tal y como ya hemos manifestado en las dos primeras alegaciones".

Nos remitimos a la acertada respuesta ofrecida por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación. Los procesados, teniendo el recurrente Torcuato antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia en el delito de robo (condenado en sentencia firme de 20/12/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid en causa 108/2012, Ej. Núm. 712/2014, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación) actuando de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, abordaron a Dña. Juliana cuando esta caminaba a la altura del núm. 40 de la calle Lavapiés de Madrid bajo la previa ingesta de bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades de conocimiento y voluntad, y le arrebataron el móvil Samsung modelo A71 con número de serie NUM006, valorado en 348,94 euros, usando para ello la intimidación y aprovechando la sorpresa, el miedo y la parálisis que la situación causó en ella dado su estado y la circunstancia de encontrarse sola en plena calle, hecho que les convierte en autores de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia para el recurrente.

SÉPTIMO.- Un tercer motivo denuncia infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 242.4 del Código Penal, en relación con el delito de robo.

Entiende el recurrente que, de modo subsidiario, habría de aplicarse dicho precepto, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando las circunstancias del hecho, debiendo imponerse una pena inferior en grado.

Se sirve al respecto de la declaración de la víctima al afirmar que no encontraba el móvil, de escaso valor, y por tanto se lo tuvieron que llevar los acusados de lo que deduce que no hubo violencia o intimidación. Que lo utilizó en el apartamento para conectarlo con el programa del ordenador de whatsapp WEB, por lo que de coger el móvil los acusados, fue necesariamente después de utilizarlo la testigo, y al no percatarse de que no lo tenía hasta que no se fueron los acusados, concluye no pudo haber violencia o intimidación.

Se comprenderá fácilmente tras la lectura de los anteriores ordinales de esta fundamentación que el argumento que sustenta el motivo roza el disparate. Los procesados, actuando de común acuerdo, y en la forma que describe el factum, abordaron a la víctima y le arrebataron el teléfono móvil, observando en el navegador del dispositivo que la víctima buscaba la ubicación de un apartamento turístico sito en la DIRECCION000 núm. NUM007 piso NUM008 de Madrid, y le dijeron que ellos tenían que ir también allí, comenzando así a caminar junto a ella, sin que la víctima ninguna oposición desplegara por el temor a lo que pudieran hacerle, dada la superioridad física y numérica de los acusados y las circunstancias ya señaladas.

La violencia e intimidación se mantiene en toda la secuencia de hechos. Una vez dentro del citado apartamento, los procesados cometieron los delitos de violación y, tras todo ello, abandonaron el apartamento llevándose en su poder el móvil, dejando allí a la víctima quien sufrió un trastorno de estrés postraumático crónico y grave, que ha precisado de tratamiento médico/psiquiátrico y psicoterapia.

En consecuencia, valorando todas las circunstancias del hecho y de los autores, y la entidad del continuado clima violencia e intimidación ambiental ya aludido, ejercido por los dos procesados, en modo alguno cabe mutar la decisión del tribunal de instancia que en una correcta y cabal labor de individualización penal ha descartado que en modo alguno quepa dar entrada a la aplicación del precepto invocado.

OCTAVO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación de los recursos y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.