Sentencia Penal 12/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 5/2022 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

1. Vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado incluye hechos que no quedaron consignados en el auto de procedimiento abreviado de fecha 17 de julio de 2018 y sobre los que no se le informó ni permitió el ejercicio del derecho de defensa. B) Absoluta inconcreción de los hechos objeto de acusación en el escrito de acusación, vulnerando el derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 6.3 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Sin perjuicio del abordamiento de esta cuestión por parte de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la AN en los autos que resolvieron los recursos de apelación frente al auto de fecha 17 de julio de 2018 (auto de 30 de octubre de 2018 folios 7292 y ss, auto de 30 de octubre de 2018 folios 7303 y ss, auto de 31 de octubre de 2018 folios 7310 y ss, auto de 31 de enero de 2019 folios 7533 y ss, auto de 6 de marzo de 2019 folios 7602 y ss, auto de 6 de marzo de 2019 folios 7609 y ss, auto de 19 de marzo de 2019 folios 7628 y ss y auto de 20 de marzo de 2019 folios 7636 y ss), toda vez que se incorporan cuestiones nuevas, además de la naturaleza y fines del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, así como los requisitos y motivación, procede hacer un análisis previo conceptual de la fase intermedia, para posteriormente descender a los acontecimientos concretos en el presente procedimiento.

Las cuestiones previas enunciadas deben resolverse conjuntamente, y ello tanto por afectar a la misma fase del proceso (la intermedia), como por la temática: la delimitación progresiva del objeto del proceso penal y los sucesivos filtros procesales que definen el objeto del proceso penal en aras a garantizar el derecho de defensa.

Nuestro Tribunal Supremo, de forma reiterada, ha señalado que la dos perspectivas que guían la regulación legal de esa fase son: que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; y que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y revistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales (instrumentales por estar al servicio de esos fines: no son valores en sí, sino herramientas procedimentales para salvaguarda de esos principios) que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario, jurado, o abreviado).

En ambos motivos se denuncian violaciones de esas garantías: no se habrían respetado en el tránsito al juicio oral. Los mecanismos que el ordenamiento prevé en favor de la defensa para articular una oposición eficaz frente a la apertura del juicio oral no se habrían respetado; no se habrían ajustado las acusaciones a la acotación fáctica efectuada en ese momento para delimitar el objeto procesal, introduciendo elementos que no habrían traspasado el juicio de acusación; y, el escrito de acusación no concreta los hechos objeto de acusación ex. Art. 650 de la LEcrim .

Se habría producido, en definitiva, primero una merma de garantías en la génesis y convalidación del auto de transformación. Luego, una doble indebida ampliación del objeto procesal: en un primer momento al no respetar las acusaciones fielmente el contenido fijado en el auto de transformación; y después, al no concretarse en el escrito de acusación los hechos que serán objeto de prueba en el correspondiente juicio oral.

El comienzo del análisis de las cuestiones parte de una premisa: el objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

Así, en el proceso ordinario, los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción ( hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim ). De esa forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar, y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990 , 20 de mayo de 1991 , ó 30 de junio de 1992 , 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre . Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y condena, considerando que ello no produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

Por otra parte, en el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.

De lo anterior se colige que la acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige unos presupuestos:

a) Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ahora bien, esos filtros no tienen carácter absoluto; es decir, no están pensados para que solo lleguen a juicio oral los casos que deben acabar en condena. Esto es obvio. El objetivo de poner fin anticipado a los procesos infundados (por no revestir los hechos caracteres de delito, o por no existir indicios suficientes de su comisión) satisface dos intereses diferenciables pero que empujan en la misma dirección: evitar juicios innecesarios que suponen dilapidar esfuerzos procesales; y garantizar al ciudadano que no deberá afrontar un juicio (lo que comporta sin duda algo de perjuicios y padecimientos) sin fundamento.

Esos distintos momentos o filtros al ser traspasados, solo permiten avanzar en el camino hacia el enjuiciamiento, pero no constituyen en sí el enjuiciamiento más que cuando operan como tope y abortan el proceso impidiendo su continuación.

De lo anterior se desprende, la necesaria desestimación de las cuestiones previas.

Desde el inicio de la instrucción las partes han estado personadas y conocen, o han tenido la posibilidad de conocer, todos y cada uno de los concretos hechos que han sido objeto de debate en el plenario. La afirmación realizada por una de las defensas relativa al desconocimiento de los hechos imputados carece de justificación más allá del legítimo ejercicio del derecho de defensa.

La querella rectora del presente procedimiento ya incorpora las informaciones que hasta el momento de su presentación se conocen, sobre lo que después se 0denominó "Trama PETRONOVA" (informe de la AEAT de 24 de febrero de 2011). A partir de su presentación se practican una serie de diligencias de investigación que van, progresivamente, delimitando el ámbito delictivo que afecta a la presente causa, y en este sentido se dictan diferentes autos de intervenciones telefónicas (desde el inicial auto de 18 de abril de 2011) que suponen una imputación material de los diferentes ilícitos que se van descubriendo. Constan en los diferentes informes de la Guardia Civil los resultados de la investigación, y en concreto de las medidas restrictivas de derechos fundamentales acordadas por el Juez de Instrucción. Así, entre otros, por su especial significación y mención a todos y cada uno de los investigados, entre otros, podemos destacar:

- Informe de la UCO de 25 de agosto de 2011. Al folio 27 y ss del referido informe, en el apartado de conclusiones, se expone la existencia de una posible organización criminal, blanqueo de capitales, así como la intervención de las personas físicas y jurídicas respecto de las que se dirige el presente procedimiento, si bien, limitado a los hechos que hasta ese momento se habían analizado.

- Informe de la UCO de 14 de marzo de 2012 de análisis de cuentas bancarias (parcial).

- Informe de la UCO de 14 de marzo de 2012, informe patrimonial de la "Trama Pakistaní".

- Informe de la UCO de 23 de marzo de 2012, por el que se hace una resumen de las investigaciones y se interesan las entradas y registros, acordadas por autos de 10 de abril de 2012.

- Informe de la UCO de 11 de abril de 2012 número NUM033.

- Informe de la UCO de 13 de abril de 2012 número NUM034.

- Informe de la UCO de 4 de junio de 2012, nº NUM035 sobre el blanqueo de capitales.

- Informe de la UCO de 2 de julio de 2012 de análisis de los correos electrónicos procedentes de PETROPUMA.

- Informe de a UCO de 5 de noviembre de 2012 de análisis de documentación y soportes informáticos intervenidos en las entradas y registro.

- Informe de la UCO de 7 de agosto de 2015 de análisis de la documentación remitida por las autoridades de Bélgica, Portugal y Suiza.

A los informes reseñados debemos incluir los elaborados por la AEAT, y así los elaborados por Doña Eufrasia:

- Informe de 24 de febrero de 2011.

- Informe de 16 de marzo de 2011.

- Informe de 17 de enero de 2012.

- Informe de 11 de mayo de 2011.

- Informe de 13 de diciembre de 2011.

- Informe de 2 de agosto de 2011.

- Informe de 10 de febrero de 2012.

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Igualmente el informe elaborado por Doña Felicidad de fecha 3 de abril de 2013.

Y por último los informes elaborados por el perito Don Eusebio de 3 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014.

Todos los datos reseñados en estos informes aparecen referidos en los diferentes autos dictados por el Juez de Instrucción a lo largo de la instrucción, autos que acuerdan medidas restrictivas de derechos fundamentales y que suponen en si mismos, una imputación material de lo investigados, como no podía ser de otra manera, superando así los estándares constitucionales exigidos(no puede obviarse que los sucesivos autos dictados a lo largo de la instrucción son autos que van ratificando los indicios existentes y acordando diligencias, en este sentido intervenciones telefónicas y prórrogas, de acuerdo con los informes de la guardia Civil y del Ministerio Fiscal, entre otros, autos de 13.3.2012, 29.3.2012, autos de entrada y registro 0.4.12, etc).

Todo el material recogido en dichos informes, y que constituye el objeto de la acusación formulada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del estado se recoge expresamente tanto en los escritos de acusación como en el auto de apertura de juicio oral, y las partes han tenido conocimiento puntual de los mismos.

El auto de procedimiento abreviado, tras una larga y ardua investigación, acuerda continuar por los tramites del procedimiento abreviado una instrucción en la que se han presentado todos los informes a los que antes hacíamos referencia y que analizan detalladamente, tanto los posibles delitos contra la Hacienda Pública, como los delitos de falsedades, como el blanqueo de capitales.

Afirmar, que cuando se dicta el auto de fecha 17 de julio de 2018, las partes desconocen los motivos por los que se acuerda cerra esa primera fase de procedimiento y se continúa con la fase intermedia, es una afirmación que carece de justificación.

Los ahora acusados han estado personados desde el inicio del procedimiento y han tenido conocimiento de todos estos informes.

Ningún desbordamiento se produce. Sobre la base de estos informes que se presentan ante el juez de instrucción, se dita el auto, sin que se acuerde el sobreseimiento de ninguno de estos hechos investigados e imputados a los ahora acusados.

Es más, el auto hace referencia explícita e implícita a todos los extremos, y prueba de ello es la referencia a la Hacienda Navarra que como las partes conocen es la parte afectante a TRANSITOIL.

La alegación de que, al no haberse producido nueva información de hechos imputados, al amparo de lo dispuesto en el art. 775 de la LECr respecto a los investigados se vulneró el derecho a ser informado de la acusación no se puede acoger. El artículo 118, con carácter general y el artículo 775 con carácter específico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. Ello quiere decir que el de instrucción debe determinar en la fase instructora quien sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de los derechos que integran la defensa, y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también para permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra el existentes. Pero ello no exige que desde el primer momento del proceso, y en la primera declaración, estén definidos con todos sus detalles los hechos que finalmente van a ser objeto de acusación, pues es claro que el avance de las investigaciones puede precisar más los hechos o completarlos, lo que no implica indefensión alguna al imputado, ya que al estar personado las actuaciones y disponer de defensa letrada, puede si así lo desea efectuar las manifestaciones que si me procedentes sobre esas nuevas aportaciones básicas a la investigación; interesar, si lo considera conveniente, una ampliación de su declaración o solicitar la práctica de las diligencias procedentes para su defensa. Lo relevante como recuerda la STC 134/1986 , es que "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado".

Lo señalado descarta cualquier indefensión, peo a la luz de la reiteración efectuada por la defensa del Sr. Hilario, basta leer la declaración de este del 14 de abril de 2012, transcrita a los folios 1984 y ss del tomo VII, y comprobar como el Juez le indica que se le investiga por organización criminal, blanqueo, falsedades, delitos contra la Hacienda Pública y expresamente se le indica que se le relaciona con la sucesión de empresas PETRONOVA, COMBUNET y TRANSITOIL (al folio 6720 del tomo XVI consta escrito de su representación procesal solicitando copia del informe de la AEAT de noviembre de 2014 relativo a TRANSITOIL).

En los informes que hemos indicado se recogen las falsedades documentales, los delitos contra la Hacienda Pública y el blanqueo de capitales. Basta leer los informes del perito D. Eusebio. Hasta el punto las defensas conocen los motivos de su imputación, que han presentado informes periciales contradiciendo las tesis de la acusación en los términos que han querido ejercer su estrategia de defensa.

Decir, que no se han concretado los hechos por los que se les acusa responde a una estrategia de defensa, nada más. Insistimos los informes del perito de la AEAT analizan en concreto los fraudes al Erario público, las facturas falsas presentadas para deducirse el IVA (que posteriormente analizaremos), y la posible mecánica del blanqueo de capitales. A lo largo de todas las sesiones del juicio oral se han ido formulando preguntas a testigos, peritos y acusados sobre estos concretos extremos.

Las mecánicas del blanqueo a que expresamente se refiere la defensa del Sr. Hilario aparecen recogidas detalladamente en los informes mencionados ut supra, sin que ahora hayan aparecido en el juicio de forma sorpresiva. El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación acoge los indicios que las unidades policiales y la AEAT han ido recopilando a lo largo de más de 7 años de instrucción.

Durante estos años (cuatro median entre los informes periciales de la AEAT y el auto de PA) las defensas podían haber interesado nuevas pruebas o declarar voluntariamente al amparo del artículo 400 de la LEcrim , nada de eso se les ha vedado. Como nada de eso se ha excluido en el primer filtro que constituye el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado mediante el sobreseimiento provisional de alguno de los delitos que durante la instrucción se han ido perfilando.

No podemos acoger la tesis de las defensas, no hay desbordamiento, ni indefensión por no haber informado de los hechos imputados, ni mucho menos inconcreción de los mismos.

2. Prescripción de la acción civil respecto de Roma 86 SL. B) Falta de Legitimación Pasiva de Roma 86 SL.

Al igual que en el punto anterior, nos encontramos ante dos cuestiones previas íntimamente relacionadas.

El fundamento legal de la responsabilidad civil subsidiaria de Roma 86 SL se anida en lo dispuesto en el artículo 120.4 del CP : "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."

La idea central de este precepto es obvia, cuando los órganos representativos de la sociedad, personas físicas que ostentando tal carácter desarrollan una actividad delictiva, de la que se lucran las sociedades en cuya representación actúan, e indirectamente los ejecutores del acto ilícito penal, la responsabilidad de las sociedades representadas que debe operar es la subsidiaria, en defecto de sus representantes, autores materiales del hecho criminal.

La falta de legitimación alegada por la defensa de ROMA 86 en las cuestiones previas no es tal, es una cuestión de fondo que requiere el análisis de la prueba relativo a la existencia de material probatorio suficiente respecto del delito de blanqueo de capitales. La defensa impetra un pronunciamiento absolutorio antes de la fase probatoria, y eso no es posible.

Respecto de la prescripción, a modo de resumen de la doctrina de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, podemos traer a colación la Sentencia 121/2021, de 11 de febrero de 2021 que recoge lo siguiente:

En la sentencia de esta Sala 414/2016, de 17 de mayo, recordábamos como el Tribunal Constitucional ( STC 17/2008, de 31 de enero , con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre , FJ 3; 135/2001, de 18 de junio , FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero , FJ 4) reitera que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112 LECrim ), la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP ) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles ( art. 108 LECrim ). De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente toda las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado , pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, por lo que, ejercitadas estas acciones por el Fiscal, el perjudicado no podrá ya volver a ejercitarlas en un posterior proceso civil, salvo que se trate de cuestiones civiles no discutidas en la previa sentencia penal.

Consecuencia de esta acumulación accesoria de la acción civil a la acción penal es que mientras no prescriba el delito, no prescribe la acción civil dimanante del mismo ( STS 639/2017, de 28 de septiembre ); y lógica y consecuentemente la querella (regulada en los arts. 270 y ss LECrim ), claro que interrumpe la prescripción, basta leer los arts. 1969 y 1973 CC a la luz del 132.2 CP .

Por tanto, no habiendo prescrito el posible delito de blanqueo de capitales no puede hablarse de prescripción de la acción respecto de ROMA 86.

SEGUNDO.- PRUEBA DE LOS HECHOS.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba y a la posibilidad de enervar la presunción de inocencia, podemos atender a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en la que se condensan los requisitos que ha de adoptar la prueba para ser reputada de cargo. Sirva como ejemplo la STS 152/2016, de 25 de febrero , en la que se sintetizaba: "Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008 de 291, o 7-10- 2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE -que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS. 3-10-2005 ).

Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 )".

Además, podemos traer a colación la STC 16/2012, de 13 de febrero , en la que se condensó que: "«sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5)".

En este punto, y después de atender a la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS y del TC sobre la presunción de inocencia, debemos exponer los diferentes medios de prueba que se practicaron en las sesiones del juicio oral, como paso previo a su valoración conjunta.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada en el juicio oral. Analizados por el mismo orden que aparecen en esta resolución, las pruebas tenidas en cuenta son las siguientes:

1.- METODOLOGÍA CRIMINAL EMPLEADA.

Genaro junto a su hermano Eulalio idearon una operativa fraudulenta con la finalidad de evitar intencionadamente el ingreso en la Hacienda Pública del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) generado en la comercialización de hidrocarburos. Así, Genaro y Eulalio, intencionadamente, y sirviéndose para ello de diferentes personas, dependiendo del año y la sociedad, no han ingresado en la Hacienda Pública las cuotas de IVA resultantes de las operaciones derivadas de las entregas de hidrocarburos correspondientes a los ejercicios 2008 a 2012, ambos inclusive, en las elevadas cuantías que posteriormente se expondrá. Con ello, han conseguido, al incorporar el IVA repercutido a su patrimonio, un mayor beneficio en sus operaciones comerciales de venta, además de una cierta monopolización del mercado al erradicar, al menos parcialmente, la competencia de terceros incapaces de ofertar un precio igual o inferior al suyo, pues la mercancía se vendía por debajo del precio de coste.

Las sociedades objeto del presente procedimiento, PETRONOVA, COMBUNET y TRANSIT OIL, se dedican a la comercialización de hidrocarburos. Éstas, adquirían los hidrocarburos en régimen de depósito fiscal, o siguiendo la terminología utilizada por la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, en régimen de depósito distinto del aduanero, y, por tanto, dicha adquisición estaba exenta de IVA de conformidad con el artículo 24 de la Ley del IVA .

El IVA se devenga en un momento posterior, se devenga a la salida de los hidrocarburos del depósito fiscal de acuerdo con el artículo 77 de la Ley del IVA .

La consecuencia de lo anterior es que PETRONOVA, COMBUNET y TRANSIT OIL no han soportado IVA con la adquisición de hidrocarburos, y son las operaciones posteriores de venta de hidrocarburos que realizan PETRONOVA, COMBUNET y TRANSIT OIL las que están sujetas y no exentas de IVA.

En estas operaciones de venta PETRONOVA, COMBUNET y TRANSIT OIL repercuten el IVA devengado en factura y, cobran expresamente de sus clientes ese IVA devengado. Esto supone que las empresas cuando adquieren el hidrocarburo no soportan IVA alguno, mientras que cuando lo venden, al repercutir el IVA en los clientes, les genera un ingreso en términos de IVA, al quedarse con dicho ingreso y no ingresarlo a la Hacienda Pública, eludiendo así mendazmente su obligación con la AEAT.

Tal y como se expondrá, la mecánica defraudatoria a lo largo de los años responde, o bien a la inclusión en las declaraciones ante la AEAT de un IVA soportado improcedente, al no responder a operaciones reales ficticias, o bien a presentar ante la AEAT declaraciones complementarias con solicitud de aplazamiento de pago, de manera que generaban una falsa apariencia de cumplir con sus obligaciones y así retrasar la actuación inspectora de la AEAT.

Esta mecánica defraudatoria genera un impacto directo en el erario público, dadas las grandes cantidades defraudadas en un corto espacio de tiempo (90 millones de euros en cinco años), y a la vez altera las reglas del mercado, toda vez que el no ingreso del IVA repercutido les permite competir con precios más bajos. Sobre este punto compareció como testigo en el plenario Roman, en representación de la Asociación Gallega de Distribuidores de Gasóleo, que presentó denuncia contra Petrocelta empresa distribuidora del gasóleo de PETRONOVA. En idénticos términos la testigo perito Doña Eufrasia indicó que el procedimiento de inspección a PETRONOVA comenzó con una denuncia presentada por "gente del gremio" ante los precios bajos que ofertaban.

El hilo conductor entre las tres sociedades investigadas es claro: se trata de una sucesión de sociedades dirigidas a perpetuar el fraude de IVA, y así el IVA repercutido a los clientes se desvía de su destino legal, se descapitaliza la sociedad, comenzando de nuevo con una sociedad distinta, presentando además todas ellas un elemento común desde el inicio, las sociedades sólo generan pérdidas y tienen un patrimonio neto negativo que les imposibilita el ejercicio del comercio.

2.- MECÁNICA DEFRAUDATORIA.

Sin perjuicio del concreto análisis relativo a cada una de las sociedades y su evolución a lo largo de los años, decíamos anteriormente que, además de los intervinientes, y la mecánica defraudatoria, se observa la sucesión de empresas, a medida que avanzan las investigaciones sobre las sociedades, y el control de todas ellas por Genaro y Eulalio.

En este punto, son especialmente significativas las siguientes comunicaciones intervenidas, y que dan cuenta de este dominio del hecho por parte de los hermanos Narciso, y la utilización de administradores de derecho concertados con ellos para cometer el fraude, llamadas en las que intervienen Ramón, (relacionado con la comercialización de hidrocarburos de PETROAZUL, PETRONOVA, COMBUNET y TRANSITOIL y profundo conocedor del sector, y de la trama), y Moises, quien fue administrador de derecho de una de las empresas, en concreto COMBUNET:

- Conversación de 29 de junio de 2011 a las 20:26:26 del teléfono intervenido NUM036 en la que señala el propio Ramón "esta gente lleva detrás de mí para que yo sea administrador de alguna de sus empresas desde que tenían PETROAZUL, y yo nunca he querido serlo, y ellos me decían, no seas tonto no vamos a dejar que te ocurra nada"

- Conversación de 30 de junio de 2011 a las 20:59:26 del teléfono intervenido NUM036 nuevamente Ramón refiere expresamente a la figura de Genaro y habla del "pelotazo del IVA" indicando que lo que buscan es "volver a empezar con otra nueva empresa operadora prevista preparada para volver a arrancar"

- Conversación de 24 de septiembre de 2011 a las 9:59:08 del teléfono intervenido NUM036 utilizado por Ramón. Tras preguntarle el interlocutor a Ramón "¿Ya de PETROAZUL, petrocual, o PETRONOVA ya no sabemos nada no? Desaparecieron y hasta luego lucas", a continuación Ramón le dice "No, hay una que lleva también Estibaliz que se llama COMBUNET que es parecida" y más adelante el propio Ramón señala "es la misma gente, detrás de todo está la misma gente, lo que pasa es que, bueno, se llama COMBUNET" y al final de la conversación indica que "Hombre yo te puedo decir que esta gente al final...esto va con un rollo del tema fraude de IVA que es otra historia"

- Conversación de 15 de octubre de 2011 a las 9:35:33 del teléfono intervenido NUM036 utilizado por Ramón. En esta conversación hablan de COMBUNET y cuando interlocutor le pregunta a Ramón respecto de COMBUNET diciendo "¿Pero es fiable?¿Se pueden mandar los cuartos antes o no? éste, en plural (clara referencia a Genaro y Eulalio) "A mí sí que me da credibilidad, son los mismos dueños antiguos...PETRONOVA sufrió una transición que en un momento determinado unos señores, que eran extranjeros, pakistanís, que eran los que ponían el capital, digamos que se dieron todo a una empresa que se puso en Pontevedra...ahora mismo el que tiene el capital y todo son esta gente que son pakistanís"

- Conversación de 30 de junio de 2011 a las 12:04:14 del teléfono intervenido NUM037 utilizado por Moises en un momento de la conversación éste dice "yo era administrador, pero claro hace un mes salí de ser administrador porque nuestros amigos parece ser que la querían liar otra vez" el interlocutor le pregunta que quienes son los amigos y contesta Moises " DIRECCION008". A lo largo de todo el juicio oral ha quedado acreditado que la referencia a DIRECCION008 o referencias en plural a la administración, lo son a Genaro y Eulalio, y así declaración de los acusados Hilario, Julio, Moises , Ramón y testigos como Jesús Manuel, Luis Miguel, y otros como posteriormente se detallará en la valoración probatoria de la participación de cada uno de los acusados.

Pasaremos ahora a analizar las diferentes sociedades.

2.1 PETRONOVA

- CREACIÓN

Se constituyó el 18 de marzo de 2005 con un capital social de 61.000 euros, ampliado en 2007 a 91.000 euros. Su domicilio social y fiscal se encuentra en la calle Provença núm. 216 4º 2ª de Barcelona. En diciembre de 2010 trasladó de hecho su domicilio a la DIRECCION006, de Pontevedra. La sociedad se dio de alta en el epígrafe 616.5 del Impuesto de Actividades Económicas, relativo al "comercio mayorista del petróleo y lubricantes". El 5 de mayo de 2008 se inscribió en el registro mercantil el nombramiento como administrador único de Julio, según los acuerdos sociales elevados a públicos en escritura de 7 de febrero de 2008. En escritura pública de 16 de junio de 2009 se documenta una ampliación de capital en 1.000.000 euros, que es suscrita en su integridad por Julio, que dice desembolsar en efectivo la totalidad de la suscripción. Julio no desembolsó efectivo alguno por la que la ampliación de capital no se llevó a efecto ni se inscribió en el registro mercantil, tal y como reconoció en el acto del juicio el propio Julio.

- SUCESIÓN

Debemos comenzar señalando que tal y como consta en la Sentencia aportada por el Ministerio Fiscal en cuestiones previas ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 54/2019 , sección 9, de fecha 4 de marzo de 2019 , sentencia confirmada por la STS 769/2021 de 20 de octubre de 2021 ) a los folios 129 y ss, se describe la mecánica defraudatoria por la que ha sido condenado el Genaro. Consiste en la defraudación del IVA en grandes cantidades, consecuencia del comercio de hidrocarburos mediante una mecánica criminal consistente en declarar mendazmente el iva repercutido, igualmente declarar un iva soportado mayor del que corresponde, presentar declaraciones complementarias fuera de plazo y solicitud de aplazamiento con la sola finalidad de eludir el pago de IVA que realmente le corresponde.

PETRONOVA es la primera de las sociedades utilizadas por Genaro, junto con su hermano Eulalio, para defraudar el IVA correspondiente de la venta de hidrocarburos, siguiendo así con una mecánica que durante los años 2005 a 2007 había llevado a cabo, al menos Genaro, con PETROAZUL.

Así se desprende la prueba obrante en autos y practicada en el plenario.

En primer lugar, en la personación de la AEAT en el domicilio fiscal de PETRONOVA Oil en Barcelona, se le incautó al Sr. Alejandro (trabajador primero de PETROAZUL y posteriormente de PETRONOVA) un pen drive en el que él mismo escribía:

"En Septiembre de 2.008 se inició mi colaboración con la sociedad, ...Hasta el mes de Septiembre había colaborado, igualmente como autónomo, con la sociedad PETROAZUL S.L. con oficinas en Rambla de Catalunya, 5 2º 3ª 08007 - BARCELONA, Tel. NUM038 Fax NUM039 NIF B92366236.

De hecho, se realizó un traspaso de todos los clientes de PETROAZUL S.L. a PETRONOVA OIL S. A. en el registro de C. L. H., manteniendo a los intermediarios comerciales que obtenían la mayor parte de los pedidos, G. N. Gestión S.L. c. Castillo de Caracuel, 38, 13005 - Ciudad Real y Fausto.

Tam bién se incorporó a PETRONOVA OIL S. A. como empleada manteniéndole la antigüedad de PETROAZUL S.L., a Angelica.

A pesar de que, hasta dónde yo sé, los Sres. Genaro y Eulalio no figuran como accionistas directos ni como administradores de PETRONOVA OIL S. A., es evidente que ésta última es una continuación, como mínimo comercial, de PETROAZUL S.L., habiéndose producido igualmente traspasos de importes entre ambas (en concreto dos desde el Deutsche Bank de PETRONOVA OIL S. A., al Deutsche Bank de ETROAZUL S.L. en fechas 7/01/09 por 22.000 € y 02/06/09 de 25.000 €) y entre PETRONOVA OIL S.A. y el Sr. Eulalio (en concreto desde la cuenta del Deutsche Bank el 18/12/08 de 6.000 €), de cuyas transferencias tengo conocimiento por habérseme ordenado que las realizara solicitándolas mediante fax al banco."

Est a afirmación que realiza el Sr. Alejandro en este documento intervenido se ratifica en el hecho de que tra s el cese de la actividad de PETROAZUL por intervención judicial y de la AEAT, hay un trasvase de negocio y de trabajadores a PETRONOVA, y así Alejandro, Angelica e Jesús María. También los comerciales, Ramón y Estibaliz.

En este sentido:

- Se traspasan los clientes, que se articula como un contrato de cesión de cartera por importe de 400.000 euros más IVA (IVA no ingresado por PETROAZUL, tal y como se expondrá posteriormente al analizar el fraude del IVA correspondiente al ejercicio del 2008, contrato que se considera falso);

- se traspasó el producto y otras obligaciones. En este sentido, es especialmente destacable el correo electrónico de fecha 23 de septiembre de 2009 (ya trabajaba en PETRONOVA y no en PETROAZUL) en el que Angelica, desde su cuenta de PETRONOVA, le pide a Alejandro que abonen una factura de PETROAZUL de agosto de 2009 a favor de Dimas. Este pago acredita la relación de sucesión entre PETYROAZUL y PETRONOVA, toda vez que PETRONOVA asume obligaciones de PETROAZUL, que ninguna relación tenían con ella, salvo que en PETROAZUL la administración de derecho la ostentaba Genaro, y en PETRONOVA la ostentaba como administrador de hecho.

Otr a prueba de la sucesión de PETROAZUL a PETRONOVA, así como la vinculación con los hermanos Genaro y Eulalio, la encontramos en el expediente administrativo remitido por la AEAT, en relación a PETRONOVA, y así, el 4 de mayo de 2010, constituida la Inspección en el domicilio de PETRONOVA sito en la Calle Provenca 216, se incautan de una cartulina con números de teléfono en la que constan los teléfonos de PETRONOVA Galicia y Barcelona, juntos con los móviles de los empleados y otros teléfonos, identificando expresamente a Eulalio, Genaro y Julio como PETRONOVA y recogiendo sus números de teléfono móvil. Los hermanos Narciso negaron cualquier vinculación con PETRONOVA, más allá de la venta del fondo de comercio y combustible por parte de Genaro, o de asesoramientos puntuales por parte de Eulalio, lo cual se contrapone a la aparición de sus móviles personales en una cartulina de una trabajadora en la que se les identifica como PETRONOVA. Como luego se expondrá, las decisiones, ya fueran comerciales o estratégicas, pasaban por los hermanos Narciso.

Igu almente, constituida la Inspección en el domicilio de PETRONOVA de la calle Cruz de Gallastegui, y que consta reseñado al tomo 12 folio 4868 de las actuaciones, se encontró un documento de MARIANO AGUAYO ABOGADOS, que Santiago manda a PETROAZUL, a la atención de Genaro, formalizando petición de información requerida por el Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Madrid, por el procedimiento Ordinario 1259/2007 .

Por otra parte, los testigos Alejandro y Angelica ratificaron expresamente esta sucesión, señalando que los dueños de PETRONOVA tras la sucesión, eran Genaro y Eulalio. Alejandro reconoció que trabajó en PETROAZUL dónde le entrevistó Genaro, después pasó a PETRONOVA porque así se lo dijeron, el siguió facturando desde septiembre 2008 a mayo 2010. No trabajó para las dos sociedades a la vez, hubo una sucesión. También se le exhibió y reconoció el escrito encontrado en su PENDRIVE en el que relata su historia en PETRONOVA desde que entró y en el que dice que emitía órdenes de pago a MERCURIA y PETROPUMA SA según las órdenes de Eulalio. Reconoció que hasta septiembre había cobrado de PETRO AZUL y que realizó un traspaso de todos los clientes de PETROAZUL a PETRONOVA, manteniendo a los comerciales DIRECCION004 y Fausto.

Por su parte Angelica declaró que trabajó para PETRONOVA c/ Provenza Barcelona. Manifestó conocer a Eulalio. Trabajó en PETROAZUL entre 2006, 2007. Luego cambiaron el contrato a PETRONOVA. En PETROAZUL su jefe era Genaro. Sobre el cambio no le dieron explicaciones se cambiaron de domicilio en Barcelona. Le dijeron que no cambiaba nada que era el mismo grupo. Las explicaciones se las dieron Genaro y otra persona, reconociendo que Eulalio fue con el que tuvo más contacto en PETRONOVA.

Por último, y tal y como señaló la perito Doña Eufrasia (que fue la encargada de las primeras diligencias inspectoras y que analizó toda la documentación incautada en sede de Inspección) PETROAZUL y PETRONOVA guardaban relación en las prácticas defraudatorias, que describió en su declaración ante el Tribunal, ratificando así su informe de fecha recoge en su informe de 24 de febrero de 2011. La perito, preguntada por el Ministerio Fiscal acerca de esta sucesión, con total rotundidad manifestó la existencia de una sucesión entre las empresas, y así recordó que en la personación en el despacho de PETRONOVA encontraron numerosa documentación de PETROAZUL; y así declaración fiscales, modelos de facturas, incluso una hoja en blanco con el sello de PETROAZUL y la firma de Genaro en blanco. Además de los trabajadores que estaban cuando hicieron la entrada en PETRONOVA, había 3, y los 3 habían trabajado previamente para PETROAZUL.

- PÉRDIDAS RECURRENTES EN SU PATRIMONIO Y SITUACIÓN FINANCIERA.

Otra de las evidencias de la mecánica defraudatoria, junto con la sucesiva creación de empresas a medida que van siendo descubiertos por la AEAT, es que las sociedades están únicamente orientadas a la comisión del fraude fiscal en la venta de hidrocarburos, por lo que ofrecen precios por debajo de mercado, incurriendo las diferentes sociedades en pérdidas recurrentes que les hace inviables, mostrando así que son el mero instrumento de la defraudación.

En este sentido el testigo Lorenzo (Auditor de SERANTES AUDITORES SL), reconoció haber realizado la auditoria de PETRONOVA, sin expresar opinión. Reconoció haber revisado las cuentas, y la conclusión alcanzada fue rotunda: en el ejercicio 2009, la sociedad incurre en pérdidas que por su cuantía se encontraba en situación de quiebra técnica y, por ende, en situación de disolución por causa legal, al tener un patrimonio neto de -17.995.553,01 euros - el capital era de 60.000 euros-. La sociedad había incurrido en pérdidas significativas. Conforme al artículo 363 de Ley de sociedades de capital (ahora RD Legislativo texto refundido) tendría que haberse disuelto. "e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

En iguales términos se expresó Melchor (Administrador Concursal de PETRONOVA). Indicó que, si bien en el año 2008 la sociedad las pérdidas no eran notables, en el 2009 la sociedad ya se encontraba en causa de extinción con unas pérdidas enormes. Manifestó haber intentado actuar contra FC DOS, pues tenía un edificio y un terreno, si bien las entidades de crédito ejecutaron los créditos hipotecarios y se quedaron con los bienes. Puso de relieve el carácter abultado de las deudas por IVA, unos 33 millones. Lo único que percibió la AEAT según recuerda fue dos depósitos: dos partidas de combustible en Cataluña.

Igual de concluyente fue el perito Eusebio, que elaboró el informe de 3 de marzo de 2014, en el que recoge -página 18 y ss.- el balance de PETRONOVA presentado en el modelo de autoliquidación 200 de Impuesto sobre Sociedades: en página 19 se comprueba que el patrimonio neto fue de:

AÑO PAT RIMONIO NETO EUROS PÉR DIDAS O GANANCIAS EUROS

200 8 279 .738,31 361 .165,06

200 9 -17 .995.552,11 -17 .754.071,54

201 0 -33 .931.826,23 -15 .936.274,12

Señaló el perito que en 2009 las pérdidas derivan de ventas por debajo de coste de adquisición. Y en el 2010 la partida de otros gastos de explotación pasa de 1.535.989,56 euros en 2009 a 120.013.018,12 euros.

- CONCRETO FRAUDE A LA AEAT PRODUCIDO.

Por lo que se refiere a la defraudación tributaria imputada a PETRONOVA. Tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado consideran la existencia de delito fiscal en los años 2008, 2009 y 2010.

Debemos comenzar poniendo de relieve que ninguna de las partes cuestionó el resultado de las liquidaciones realizadas por los peritos, pudiendo observarse en los informes periciales finales elaborados por el Inspector de Hacienda D. Eusebio que, en aquellos supuestos en los que existen cantidades relativas a cuotas repercutidas o soportadas dudosas, ofrece los diferentes resultados si se estiman correctas o no, lo cual facilita su exposición en la presente sentencia.

Con carácter previo al examen de cada uno de los ejercicios, lo cierto es que la práctica defraudatoria y la voluntad de eludir el pago de las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública es común a los tres años, y así se observa con claridad en los siguientes extremos, que colman el engaño propio de la conducta desplegada: - La presentación constante de declaraciones complementarias de cantidades extraordinariamente elevadas, que ponen de relieve el carácter mendaz de las iniciales autoliquidaciones en cuanto al iva repercutido y el iva soportado; - la solicitud de aplazamientos con la única finalidad de ganar tiempo y evitar afrontar el pago de las elevadas cuotas devengadas, y disponer de dichas cantidades (que pertenecen al erario público) en negocios jurídicos diversos que hagan imposible el cobro de las cantidades, al tiempo que les permite el disfrute ilegítimo de las mismas; - y en último lugar, y consecuencia de lo anterior, el impago de las importantes cantidades adeudadas, impago que responde a una clara voluntad defraudatoria.

Por lo que respecta al año 2008.

El Ministerio Fiscal para el cálculo de la cuota defraudada tiene en consideración el total de las cuotas declaradas (ya sean en período voluntario, ya en las complementarias) esto es, 4.587.882,02 euros, entendiendo que las declaraciones presentadas por el contribuyente se corresponden con la realidad del negocio desplegado.

Por su parte, la Abogacía del Estado extrae la cuota defraudada por la diferencia existente entre las cuotas registradas en el libro de facturas emitidas y recibidas (que tal y como consta en el informe pericial de 3 de marzo de 2014, folio 4, "fueron aportados por el contribuyente en formato papel o pdf"), esto es, 4.744.715,47 euros, cantidad de la que detrae el importe de las cuotas declaradas en plazo, que en el año 2008 sería de 1.937.723,71 euros, siendo el total de la cuota defraudada 2.806.991,76 euros.

A efectos de determinar la cuota defraudada, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido , este Tribunal considera que debe acudirse a los libros registro, toda vez que es ahí donde se recogen los documentos que soportan las cuotas devengadas. Sólo en el caso de no disponer de tales libros, podrá acudirse a los declarado por el contribuyente, como sucede en otros ejercicios.

Partiendo de la anterior consideración, entendemos que debe detraerse el importe declarado en plazo voluntario por el propio contribuyente, toda vez que de tal cantidad declarada no forma parte de la ocultación fraudulenta propia de la mecánica criminal desplegada por la trama en esta primera fase, actuación que se corresponde con la forma de actuar en PETROAZUL, pero que posteriormente se va matizando en COMBUNET y TRANSIT OIL, toda vez que ya la AEAT estaba investigando las prácticas defraudatorias.

La cuota defraudada, por lo tanto, ascendería a 2.806.991, 76 euros en el ejercicio 2008. Resta por determinar si las cuotas por IVA soportado del año 2008 procedentes de PETROAZUL (135.990,97 euros), las cuotas procedentes de sujetos ajenos a la organización (3.200 euros) son susceptibles de estimarse como deducibles o por el contrario deben sumarse a la cantidad señalada por no responder a una cantidad real.

Respecto de las cuotas procedentes de PETROAZUL, el examen de la prueba nos conduce a estimar que las mismas no son deducibles. Por lo que se refiere a la compra de hidrocarburo, las explicaciones relativas a la compra de hidrocarburo por parte de PETRONOVA a PETROAZUL no habiéndose aportado justificación alguna del transporte, tratándose de un IVA que PETROAZUL no ingresa, pero que PETRONOVA se deduce, teniendo presente que se considera acreditado que PETRONOVA es la sucesora de PETROAZUL, luego Genaro coincide como dueño de ambas, y que el propio Genaro en el plenario afirmó que su única relación con PETRONOVA fue la venta relativa al fondo de comercio, extremo éste ratificado por Julio, es por lo que, dicha cuantía de 20.790,97 euros debe ser incluida en la cuota defraudada, esto es, no deducible, y ello por cuanto se considera que ninguna prueba existe de la realidad de la operación que sustenta tales facturas. Lo mismo cabe decir respecto de la supuesta venta del fondo de comercio, documentado mediante facturas de fecha 5 de mayo de 2008 y 31 de diciembre de 2008, con un IVA repercutido de 64.000 euros y de 51.200 respectivamente. Comenzando por la segunda de las facturas, tal y como expuso la testigo perito Eufrasia en el Plenario, en sede de inspección ya reconocieron que la segunda factura no responde a traspaso de fondo de comercio alguno. Si acudimos al "informe previo delito contra la Hacienda pública" de 13 de diciembre de 2011, a los folios 14 y siguientes se expone que la parte reconoce que la segunda factura "no corresponde a ninguna entrega ni prestación de servicios". Por su parte, el "informe previo delito contra la Hacienda Publica" de 24 de febrero de 2011 así lo recoge igualmente en los folios 15 y ss. La testigo perito Eufrasia explico en el Plenario: " Aparecieron dos anotaciones en el libro registro las dos facturas aportadas en 2008 y aportaron dos facturas, una de 2008 y otra de 2009. Se pidió el contrato y aportaron que era un fondo de comercio. La segunda factura reconocen que no es cierto, que no es un fondo de comercio y que no saben que es. Nos quedamos con la de 400.000 euros, la primera. Ante esa factura si fuera cierta sería con IVA, pero a la vista de los datos en poder de la inspección no tiene ningún sentido facturar fondo de comercio... Pero lo que ocurre es que PETRONOVA es la empresa que sucede a PETROAZUL cuando esta ha sido estrangulada porque ha sido denunciada. A la vista de esto son una serie de personas actuando a través de distintas sociedades, traspasar el fondo de comercio no tiene sentido. Si esto se hubiera hecho y PETROAZUL hubiera ingresado el IVA, ningún problema. Si PETROAZUL repercute el IVA en una factura, ingresa y PETRONOVA lo deduce, queda neutro. Pero PETROAZUL no ingresa el IVA porque es insolvente ya y está en delito. Un IVA que no iba a ser ingresado pero PETRONOVA se lo está deduciendo y le sale redondo. No tiene sentido y se considera que tanto el contrato como la factura no obedece a una realidad y ese IVA soportado no se puede admitir. Es una factura falsa, no responde a un negocio mercantil". Explicación ratificada por el perito Eusebio quien manifestó que "si estamos ante la misma actividad y el uso de distintas personas jurídicas esto del fono de comercio no tiene ningún sentido".

Si partimos del hecho probado de que se tata de entidades vinculadas, el mismo dueño, el Sr. Genaro, que el supuesto comprador manifiesta desconocer la realidad de esta operación, careciendo por lo tanto de toda lógica comercial, toda vez que responden a la misma voluntad de sus propietarios, y atendiendo a la realidad defraudatoria de las personas intervinientes y ahora juzgadas, que se ratifica además en esta operación en la que PETROAZUL lo declaró pero no lo ingresó, mientras que PETRONOVA se dedujo estas facturas, se considera acreditado el carácter fraudulento de la operación no procediendo por lo tanto su deducción, debiendo incorporarse por todo ello la cantidad de 135.990,97 euros, como parte de la cuota defraudada.

La prueba practicada demuestra por lo tanto el carácter falso de estas facturas provenientes de PETROAZUL, que lo único que pretenden es deducir unas cantidades que no se corresponden ni con la realidad, ni con actividad negocial alguna.

Lo mismo cabe señalar respecto de las cuotas procedentes de sujetos ajenos a la organización, sólo en cuanto a la no deducibilidad, pero no en cuanto a la falsedad, toda vez que la prestación del servicio consta como real. En el año 2008, los 3.200 euros de cuotas procedentes de sujetos ajenos a la organización, se corresponde con facturas emitidas por Alejandro. Alejandro constituye uno de los elementos probatorios de la existencia de una sucesión de empresas. Él mismo declaró en el plenario que trabajó en PETROAZUL, donde le entrevistó Genaro y de ahí paso a PETRONOVA. De él es el pendrive en el que aparece el escrito relatando su relación con PETRONOVA, y reconoció haber realizado el traspaso de clientes de PETROAZUL a PETRONOVA. Si a ello le unimos que disponía de mesa de trabajo en el local de PETRONOVA, utilizaba el correo personal de la sociedad y se dirigía a terceros con ese correo, sus ingresos (la práctica totalidad) procedía de PETRONOVA, facturaba un importe fijo mensual, y su nombre estaba en el organigrama de la sociedad, la conclusión es que se trataba de un trabajador con una relación laboral permanente y por tanto esas facturas no son deducibles, ascendiendo así en el año 2008 a 2.946.182,73 euros la cantidad de la cuota defraudada.

La conducta fraudulenta y la actitud mendaz, y sin voluntad alguna de pago, queda perfectamente acreditada en la simple comparación entre la cuota devengada declarada ante la AEAT (2.401.374,28 euros) y la cuota devengada que consta en los libros registros (5.119.300,07 euros) lo que demuestra una cuota devengada declarada muy inferior a la real. Lo mismo sucede con la cuota soportada declarada en los libros 374.584,60 euros y la que se dedujo en la declaración 463.650,57 euros, es decir, ocultan las cuotas reales de IVA repercutido, y aumentan las del IVA soportado, sin que exista ninguna voluntad real de pago, como se demuestra en el hecho de la solicitud de aplazamiento de pago de 1.784.135,37 euros, esto es más del 90% de lo adeudado a la AEAT, toda vez que sólo ingresan en plazo la cantidad de 153.588,34 euros.

Por lo que respecta al año 2009.

La explicación reseñada para el año 2008 es nuevamente aplicable al año 2009. El importe de cuota consignado en los libros registro es de 27.695.358,90 euros, de lo que debemos detraer la cantidad de 1.286.948,18 euros que es lo declarado en su primera declaración, resultando de cuota defraudada 26.408.410,72 euros.

A ellos debemos unirle las cuotas deducidas por PETRONOVA de sujetos ajenos a la organización que en este caso asciende a 13.111, 54 euros. De esta cantidad 9.734,40 se refieren a cuotas deducidas por facturas emitidas por Alejandro, que cómo señalamos anteriormente no pueden ser deducidas. Si a ello le unimos los 1.197,39 euros por facturas emitidas por alquiler en Barcelona ( Alexis) toda vez que, ni en el expediente administrativo, ni en el plenario, se han aportado documento justificativo de la realidad de tal ocupación, cuando el domicilio del Sr. Julio era en Pontevedra, y él mismo reconoció en el plenario que acudía una o dos veces al mes a Barcelona cuando le citaban, realizando su trabajo por email o por teléfono con Barcelona, el resultado es la necesaria inclusión de la cuota deducida. Ante la AEAT, en el expediente administrativo se manifestó que el alquiler correspondía al disfrute del mismo por Julio, constando expresamente en el contrato aportado en el expediente administrativo que se prohibía expresamente el subarriendo o la cesión. Por lo tanto, descartada la ocupación real por parte de Julio, al no aportarse prueba alguna de ella, mientras que si conta que vivía en Pontevedra, la conclusión como decimos es la necesaria exclusión de estas cuotas deducidas. Lo mismo cabe señalar respecto de las cuotas relativas a hoteles, bebidas y joyerías, por cuanto como expone el informe pericial de 3 de marzo de 2014 a los folios 27 y 28, y se ratificó en el Plenario, no existe justificación alguna de tal deducibilidad.

Por el contrario, si se estima justificada las cuotas procedentes de operadores vinculados. La cuota deducida procedente de operadores vinculados en el año 2009 es de 228,52 euros y procede de operaciones realizadas con la empresa BIERZOTRUCK. El motivo por el que no se consideran estas cuotas es por cuanto se afirma que no es hasta agosto de 2010 que la compañía BIERZOTRUCK no dispone de elementos materiales para el transporte, toda vez que es en Agosto de 2010 cuando se adquieren los vehículos. A partir de agosto de 2010 si se estiman justificados, toda vez que le objeto de la sociedad y la compañía podían desempeñar el transporte de combustible. Pues bien, aportado por la defensa de Gustavo en cuestiones previos el certificado de la DGT relativa a la titularidad de vehículos de BIERZOTRUCK SL ya desde el año 1999 procede estimar justificadas dichas cuotas, por aplicación del propio criterio de la AEAT.

Por todo ello, el total de la cuota defraudada en el año 2009 asciende a 26.421.522,26 euros.

Nuevamente observamos la mecánica del fraude, con unas cantidades mayores y más groseras que respecto del 2008. Así, las cuotas devengadas consignadas en los libros ascienden a 28.265.616,29 euros, mientras que lo declarado ante la AEAT es de 15.490.118,34 euros que posteriormente reconocen mediante las declaraciones complementarias. Lo mismo sucede con las cuotas soportadas que constan en los libros (las reales) que son de 570.257,39 euros, mientras que la cuota soportada declarada es de 14.203.170,16 euros, reconociendo en las declaraciones complementarias que la cuota de IVA soportado es de 568.884,86 euros. Se observa pues un engaño de más de 12 millones de euros en el iva repercutido, incrementando las cuotas del soportado en más 13 millones de euros, sin que exista nuevamente ninguna voluntad de pagar, lo que se demuestra con la petición de aplazamiento de 26.662.736,43 euros, tras haber ingresado en periodo voluntario únicamente la cantidad de 1.193.331,82 euros.

Una última cuestión resta por analizar respecto de estos dos ejercicios fiscales, visto el planteamiento como posibilidad que consta en el informe del perito Eusebio, y es el efecto que puede tener a efectos de desistimiento o regularización tributaria, las declaraciones complementarias presentadas. Con fecha 17 de febrero de 2010, para el ejercicio del 2008, y con fecha 17 y 18 de mayo de 2010 para el ejercicio 2009 se presentaron declaraciones complementarias. Si tenemos en cuenta que la fecha de consumación del delito contra la Hacienda Pública del 2008 se consuma el 30 de enero de 2009, y que el correspondiente al IVA del 2009 se consuma el 30 de enero de 2010, y que las complementarias se presentan en febrero de 2010, esto es, ya consumado el delito, en modo alguno podemos acoger el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal .

Lo mismo cabe señalar respecto de la posible consideración de la regulación tributaria. Toda vez que las declaraciones complementarias se presentan en febrero de 2010 y el procedimiento de inspección no comienza hasta el 4 de mayo de 2010 cabe la posibilidad de plantearse la exención de la responsabilidad penal conforme al artículo 305.4 del CP , en su redacción vigente al momento de los hechos que disponía "4. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria."

La STS 636/2003 de 30 de mayo , en su fundamento jurídico octavo comienza señalando que "Los argumentos para postular la existencia de una regularización tributaria y, en consecuencia, la excusa absolutoria del art. 349.3 CP 1973 - ahora 305.4 CPV - fueron rechazados por la sentencia de 30 de octubre de 2001 por las siguientes razones: a) la regularización prevista como excusa absolutoria tiene por finalidad el favorecimiento o promoción del pago voluntario, inserto en razones de utilidad que subyacen en toda excusa absolutoria lo que no concurre cuando la extinción del crédito tributatio se produce por causas ajenas al contribuyente ( STS 6-11-2000 ); b) regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago, lo que no se puede producir de forma automática en virtud de transcurso de los plazos prescriptivos, por tratarse de conceptos jurídicos diversos; c) tiene un componente temporal delimitado en la ley penal: antes de las actuaciones inspectoras de la Administración, o del inicio del proceso penal mediante querella o denuncia (o de la propia actuación del Juez Instructor, según resulta de la literalidad del precepto; d) el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la auto-denuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado; cuando faltan estos comportamientos la renuncia a la pena carece de fundamento".

En idénticos términos la STS 192/2006 de 1 de febrero (con cita de SSTS de 15 de julio de 2002 y 30 de abril de 2003 ) "Regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de la declaración complementaria- cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración".

En el presente caso, si tenemos en cuenta que ninguna cantidad se abonó con la presentación de las complementarias, no podemos hablar de regularización fiscal, siendo así además que, tal y como consta al folio 16 del informe del perito Inspector de Hacienda de fecha 3 de marzo de 2014, los únicos pagos voluntarios que se realizan lo son entre el 14 de mayo de 2010 y el 29 de octubre de 2010 ( a partir de esta fecha los pagos responden a embargos de la AEAT), por lo que tampoco gozan del carácter espontáneo requerido. Dichos pagos tendrán sus efectos de cara a determinar la responsabilidad civil, pero ninguna incidencia tienen en el campo penal.

Por lo que respecta al año 2010.

Partiendo nuevamente de la diferencia entre las cuotas registradas en los libros registro y lo declarado en plazo, la cuota defraudada en el año 2010 ascendería a la cantidad de 42.468.158,36 euros. En este caso, se incluye la diferencia entre las cuotas registradas y las declaradas en los 12 primeros meses, y ello por cuanto, tal y como informa el perito D. Eusebio la declaración de diciembre se hizo en plazo administrativo, y la de noviembre de 2010, si bien no se hizo en plazo administrativo, se realizó antes de la consumación del delito en este caso el 31 de enero de 2011.

Nuevamente, a esta cantidad debemos adicionar las cuotas deducidas procedentes de facturas con Alexis, Alejandro y las procedentes de vinos, hoteles y joyería, tal y como expusimos anteriormente, esto es, un total de 14.930,07 euros.

Por lo que respecta a las cuotas procedentes de Frigonorte Express, se trata de cuatro facturas carentes de toda justificación. Por el nombre comercial se deduce la nula relación con el comercio de hidrocarburos. En el acta de 17 de enero de 2012 (folios 8 y 9) consta que es una empresa de transporte nacional e internacional de pescados congelados. A ello debemos unirle que ninguna prueba se ha presentado, ni ante la AEAT, ni en el Plenario, relativa a la mercancía transportada, albaranes de entrega, origen y destino del transporte o identificación de los medios empleados, por lo que la conclusión no puede ser otra que el carácter falsario de las mismas y la exclusión de estas cuotas deducidas, que asciende a la cantidad de 49.451,12 euros. En último lugar, se cuestionan una seria de facturas vinculadas a estaciones de servicio abandonadas. El importe total de estas cuotas asciende a 87.636,72 euros. Debemos comenzar señalando que ninguna prueba se ha realizado tendente a desacreditar las afirmaciones recogidas en las Diligencias de la AEAT, y ratificadas por los peritos en el Plenario. Las estaciones de servicio en las que supuestamente se realizaron estas inversiones, salvo la de Villatobas, en el momento de la inspección se encontraban abandonadas desde hace años (la de Villatobas tenía varios surtidores fuera de servicio). Constan las fotografías en el expediente, donde es fácilmente perceptible tal afirmación. Comenzando por el análisis de las facturas y de las compañías que supuestamente prestaron los servicios, encontramos en primer lugar Ingeniería Informática y Seguridad de Sistema SA. No se aportaron justificantes de pago, sólo un presupuesto de 30 equipos informáticos, un servidor central y quince fotocopiadoras, además de mano de obra para la instalación en las cinco estaciones de servicio. Si tenemos en cuenta que desde el año 2009 esta compañía no tiene trabajadores, que desde el 2010 está dada de baja en la Seguridad Social, y que en el 2010 la única empresa con la que contrató fue PETRONOVA, se deduce claramente el carácter falsario de tales facturas y la inexistencia de la operación.

Lo mismo cabe señalar respecto de las facturas expedidas por MAROGRAF ARTES GRÁFICAS. La propia empresa en sus declaraciones no incluye ninguna operación con PETRONOVA Oil, no han aportado documentación alguna justificativa de la prestación de servicios, siendo de significar que esta empresa en el año 2010 carece de trabajadores habiéndose dado de baja en la Seguridad Social el 30.11.2010, veinte días después de la factura. Nuevamente, la factura emitida correspondiente a confección de catálogos, imprenta, etc, es absolutamente falsaria, y por lo tanto no cabe la deducción de la cuota. Por lo que respecta a las cuotas deducidas por facturas emitidas por REPROCASAS, se trata de dos facturas correspondientes a obras en la estación de servicio de Trigueros. Ya señalábamos anteriormente que la citada estación está en estado de abandono, por lo que difícilmente se puede aceptar obra alguna. Si a ello le unimos que según el informe de 17 de enero de 2012 es una sociedad que consta inactiva desde el año 2008, que no le constan trabajadores, y que los supuestos pagos de 237.340 euros se limitan a afirmar que se hicieron en efectivo, la cuota soportada (un total de 42.721,20 euros) debe ser añadida, por ser dos facturas absolutamente falsarias. Lo mismo cabe decir respecto de la factura emitida por BEGAGES por importe de 89.998 euros con un IVA de 16.199,64. La estación de servicio vuelve a ser la de Trigueros, el pago se realiza en efectivo, y en el año 2010 a esta sociedad sólo le consta un trabajador con una remuneración total de 1013,22 euros, lo que nuevamente viene a demostrar la falsedad de la factura aportada.

Las cuotas procedentes de operadores vinculados ascienden en este ejercicio a un total de 58.476,48 euros. El propio perito, Eusebio en su informe, ratificado en el Plenario, manifestó que en el año 2010 las únicas cuotas cuya no deducibilidad se propone son las relativas a GESTORA OIL, COMPAÑÍA GALLEGA DE MERCADOS, y las cuotas procedentes de BIERZOTRUCK, toda vez que el propio perito descarta la existencia de fraude en las facturas procedentes de SHIROSKI, PETROCELTA Y PETROIBERIA.

Comenzando por BIERZOTRUCK debemos remitirnos a la motivación que realizábamos en el anterior ejercicio. Acreditada la existencia de medios de transporte, y partiendo de la afirmación del propio perito a partir de agosto de 2010 (considera que ya existen medios de transporte y por lo tanto la realidad de las operaciones) estas cuotas se consideran procedentes.

Lo mismo sucede respecto de las cuotas procedentes de COMPAÑÍA GALLEGA DE MERCADOS SL. Las testificales realizadas en el plenario acreditan la realidad de la ocupación efectiva del inmueble, y así Juliana, que entró a trabajar en el año 2010, lo manifestó en el plenario, igual que Mercedes que trabajó entre los años 2009 y 2011, quien igualmente reconoció trabajar en las oficinas propiedad de Compañía Gallega de Mercados. Si a esto e unimos las facturas aportadas como documento número 3 en las cuestiones previas por la defensa de Leandro, administrador de la sociedad en el año 2010, que acreditan el pago del alquiler, lo cierto es que la prueba desvirtúa la afirmación realizada por el perito y por lo tanto susceptibles de deducción.

Resta por examinar las cuotas correspondientes a GESTORA OIL. En el informe pericial de fecha 3 de marzo de 2014 se propone no admitir como deducibles las cuotas procedentes de facturas emitidas por GESTORA OIL. Se señala que las mismas responden a servicios referentes a emisión de informes comerciales y financieros, destacando, a este respecto, la cualificación profesional de los trabajadores (provenientes de la construcción), el coste de los informes, concluyendo la posible artificialidad de la existencia de la sociedad. Partiendo del hecho de que la sociedad GESTORA OIL efectuó los ingresos correspondientes al IVA de las facturas la prueba practicada en el plenario, y las declaraciones prestadas en el plenario sobre la realidad del alquiler y las oficinas, así como la declaración del testigo Adrian que reconoció elaborar los informes COREX, así cómo la declaración del testigo Aquilino que reconoció ser el responsable de los informes comerciales (licenciado en económicas y master en el IESE, anteriormente trabajo en el departamento de administración de una constructora), valorada pues en conjunto esta prueba, se considera justificada la prestación del servicio y por lo tanto deducibles las mentadas cuantías.

De los cálculos anteriormente señalados se desprende que la cuota total defraudada asciende, en el año 2010, a 42.620.174,27 euros (42.468.158,36 euros + 152.015,91 euros). La ocultación de las cuotas de iva repercutido en este ejercicio (recordemos que la inspección comienza el 4 de mayo de 2010) es menor (de los 58.089.723,51 consignados en los libros registro a los 58.073.371,71 euros declarado en su primera declaración) mientras que la mecánica falsaria y mendaz respecto de las cuotas de IVA soportado continúa siendo evidente, y así en los libros registros consignan un iva soportado de 1.045.971, 55 euros, mientras que en su primera declaración lo cuantifican en 43.497.778,11 euros, reconociendo en las declaraciones complementarias que la cuota del iva soportado ascendería a 1.339.893,21 euros, es decir, más de 40 millones de desfase entre lo real y lo declarado, siendo el importe ingresado voluntariamente de 3.788.215,15 euros, solicitando un aplazamiento de 52.961.615,26 euros, lo que evidencia nuevamente la nula intención de pagar y la utilización del aplazamiento como forma de disfrutar y desviar el dinero correspondiente al erario público, interesando continuamente aplazamientos sin voluntad alguna de cumplir con la Hacienda.

2.2 COMBUNET

- CREACIÓN

Se constituyó Se constituyó el 20 de julio de 2005. Tiene un capital social de 2.435.418 euros, Su domicilio social y fiscal se encuentra en Zona Industrial La Armentera, polígono 42, parcela 106, de Monzón (Huesca). En escrituras de 20 de agosto y 16 de septiembre de 2010 se documentó la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales por la mercantil ROMA 86 SLU representada por Hilario. El 23 de septiembre de 2010 se inscribió en el Registro Mercantil la escritura de 20 de agosto de 2010, del nombramiento de Moises como administrador único. El 29 de marzo de 2011 se inscribió la declaración de unipersonalidad de la sociedad siendo su socio único ROMA 86 SL. El 22 de julio de 2011 se inscribe la escritura de fecha 29 de abril de 2011 de nombramiento de Hilario como administrador único. El 9 de noviembre de 2011 cesa en el cargo el anterior administrador y se nombra a Estanislao, cuyo cambio se inscribe en el Registro Mercantil el 13 de enero de 2012. El 27 de septiembre de 2012 se inscribió en el registro mercantil el nombramiento como administrador único de Faustino. Las últimas cuentas presentadas en el Registro de la Propiedad corresponden a ejercicio 2009.

Con fecha 9 de abril de 2014 se dictó auto de declaración de concurso necesario por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Huesca en el procedimiento concursal núm. 62/2014 , en el que se nombró como administrador concursal a Gabino. Por auto de 11 de junio de 2014 se acordó la apertura de la fase de liquidación.

- SUCESIÓN

Al igual que en el caso anterior, sucesión de PETROAZUL a PETRONOVA, en el momento que la inspección está investigando PETRONOVA, adquieren una nueva sociedad para continuar con la actividad delictiva.

El procedimiento inspector en PETRONOVA se inició el 4 de mayo de 2010. Pocos meses después, el 20 de agosto de 2010, ROMA 86, administrada por Hilario, adquiere la sociedad COMBUNET, se nombra administrador a Moises, comenzando nuevamente con esta sociedad la mecánica defraudatoria.

El propio Hilario reconoció los movimientos de dinero de PETRONOVA para crear COMBUNET a través de ROMA 86. Sobre la transferencia de dinero de PETRONOVA a ROMA 86 por 1.4 millones señaló que era para la compra de COMBUNET y mejora de instalaciones. Reconoció que la sociedad FC DOS tenía en su activo a ROMA 86 y que Genaro y Eulalio le indicaron que se la quedara por si hacían una operación inmobiliaria. La tuvo hasta que se compró COMBUNET.

Esta sucesión de empresas se ratifica igualmente por la documental incautada en la sede de PETRONOVA en Pontevedra. En esta sede se encontraron los siguientes documentos:

· Proyecto de seguro en Zurich PYMES de fecha 30 de septiembre de 2010 cuyo solicitante es COMBUNET.

· Proyecto de seguro en HDI seguros, de fecha 23 de septiembre de 2010, cuyo solicitante es COMBUNET.

· Proyecto de seguro de VITALICIO SEGUROS de fecha 10 de julio de 2010 cuyo solicitante es COMBUNET.

· Documento por el cual se inscribe a COMBUNET en el registro de operadores de productos petrolíferos.

Esta documentación aparece reseñada a los folios 4868 y 4869 del TOMO 12 DE LA PIEZA PETRONOVA y forman parte del documento 13 Tomo Precinto judicial 1.

Esa documentación, unido a lo anteriormente señalado, conversaciones telefónicas expuestas de la mecánica defraudatoria entre Ramón y Moises, así como las testificales que luego referiremos, evidencia la sucesión entre las empresas.

- PÉRDIDAS RECURRENTES EN SU PATRIMONIO Y SITUACIÓN FINANCIERA.

Nue vamente se muestra una mecánica criminal orientada, única y exclusivamente, a quedarse con el dinero que deberían haber ingresado al erario público. El testigo Isidoro, trabajador de COMBUNET desde abril de 2011, reconoció haber estado unos 6 meses trabajando, luego cerraron la empresa o decidieron crear otra, y pasó a TRANSITOIL. Tras escuchar la conversación telefónica del número NUM041, día 11 noviembre 2011 a las 11:09:32 horas, en la que hablaba sobre los precios con el señor Genaro, y una bajada de precios, señaló de forma tajante "no daba beneficios, daba pérdidas siempre. Al principio veía que intentábamos sacar beneficio, pero siempre dio pérdidas en general."

En idénticos términos Gabino (administrador Concursal de COMBUNET) quien describió una gestión desordenada que avocó a una situación financiera negativa. Manifestó que en 2011 se facturaron 24 millones y en 2012 solo 70.000 euros. El importe de los alquileres era 60.000 euros, los gastos de personal 300.000 euros. No tenían saldo en cuentas corrientes y no se cobraba a los clientes. En el año 2011 se había descapitalizado porque habían salido pagos que se correspondían en exceso con las cantidades adeudadas. La empresa a la que se le compraba el gasoil para luego venderlo se le pagó millón y pico más de lo que había en las facturas y los administradores habían sacado dinero por varias cantidades. Habían dejado sin tesorería a la empresa. Luego había una serie de anomalías: los clientes a los que se les vendía el gasoil facturaron conceptos de servicios para compensar los saldos de los que eran deudores; encontraron que había un préstamo a favor de Global Energy Supplies con sede en Ginebra de 1 millón de euros que no se había reclamado. Global Energy Supplies era el principal proveedor, el importe de facturas emitidas era de 12.590.000 euros y se habían pagado 14.273.000 euros; las salidas de dinero por préstamos a los administradores fueron: a Moises de 81.699 euros, un crédito al señor Estanislao 308.401 euros que no han sido devueltas. Hicieron indagaciones para localizar a Global Energy Supplies y se enteraron de que estaba en proceso de liquidación, ya no existía. Las deudas a la Hacienda Pública recordó, ascendían a 3,5 millones de euros.

El perito propuesto por la defensa de Hilario, Ángel Jesús, en su informe de 14.03.2023, en la página 5, en el apartado de Desarrollo del dictamen, tras el balance de situación a 09.11.2011, con ocasión de la venta de las participaciones de COMBUNET por parte de Hilario a Estanislao, señala: "A la vista del mismo balance se evidencia que los activos resultaban inferiores a los pasivos exigibles en 1.129.850 EUR.". en la escritura venta de las participaciones sociales se recoge que la sociedad ha pedido un aplazamiento de pago del 3º trimestre de 2011 el 20.10.2011 por importe de 3.335.873,63 euros.

Por último, esta situación negativa, que lo único que buscaba era apropiarse de las cuotas defraudadas, se refleja por el perito de la AEAT, Eusebio, en su informe de 19.11.2014, en el apartado 4.1, sobre el tratamiento del saldo de IVA por COMBUNET, -vid. pág. 42 y 43, en el que se hace referencia al documento encontrado en el archivo titulado "Copia de FUENTES Y EMPLEO.xlsx" en la ruta: DIRECCION007:"En este documento, se recoge como fuente de ingresos el IVA por importe de 3.270.179,31 euros, no habiendo mención alguna al correspondiente ingreso en la Hacienda.

- CONCRETO FRAUDE A LA AEAT PRODUCIDO.

La mecánica defraudatoria continúa en COMBUNET si bien con ciertas matizaciones, derivadas de las concretas circunstancias del momento del fraude. Lo señaló la perito Eufrasia de una forma clara y contundente, COMBUNET debe examinarse teniendo presente que en este momento "la inspección ya está encima de su antecesora".

En el caso de COMBUNET, la presentación de las declaraciones formalmente es correcta, si bien, al igual que en PETRONOVA a finales del 2010, el fraude estriba en la inexistencia de voluntad de pagar, solicitar aplazamientos, desviar el dinero defraudado y dejar impagada la mayor parte de las cuotas.

Al folio 10 del informe del perito Eusebio consta que el resultado a ingresar por el IVA del año 2011 es de 4.724.135,28 euros, de los cuales sólo se ingresan en el primer trimestre 349.254,38 euros (de un total de 698.508,76) y en el segundo trimestre 337.901,77 euros dejando impagado un total de 4.036.979,13 euros, es decir más de un 85% de lo adeudado a la AEAT.

Tal y como indicábamos ut supra, se repite los patrones de comportamiento, sucesión de empresas, empresas con patrimonio neto negativo y que sólo generan pérdidas, realizando actos de vaciamiento de estas para evitar así pagar las deudas tributarias (posteriormente se expondrá en el apartado correspondiente al destino de los fondos obtenidos), y una nula voluntad de pagar, haciendo suyas las cantidades que le pertenecen a la Hacienda Pública.

Deb emos recordar que, tal y como expone la jurisprudencia del TS, la previsión normativa recogida en el artículo 305 del CP relativa a que, la mera presentación de declaraciones complementarias no excluye la defraudación cuando ésta puede acreditarse por otros medios es "una regla de interpretación valorativa, antes implícita" ( STS 693/2019, de 29 de abril , y en el mismo sentido STS 421/2023 de 31 de mayo ), no cabe acoger como argumento exculpatorio la presentación formalmente correcta de las declaraciones ante la AEAT.

Est a tesis, sostenida por el perito D. Ángel Jesús (la presentación de declaraciones sin ingreso , así como las complementarias, antes del inicio de las actuaciones inspectoras descarta la voluntad de ocultamiento y por lo tanto la trascendencia penal), parte de una visión estrictamente limitada a los aspectos formales de la declaraciones realizadas por COMBUNET, pero obvia lo esencial, nos encontramos ante una sucesión de empresas dirigidas por los hermanos Narciso y el Sr Hilario como administrador, que lo único que pretenden es una defraudación de las cuotas de IVA , solicitando el aplazamiento y posterior impago de las mismas, al tiempo que disfrutan de las cantidades así obtenidas pertenecientes al erario público. Así ha quedado expuesto en lo que respecta a la exposición relativa a la sucesión de empresas, y a la concreta participación de los acusados, a través de las conversaciones telefónicas y resto de prueba anteriormente analizada. La afirmación que realiza el perito en su informe relativa a que la práctica llevada a cabo en COMBUNET responde a una forma de financiación de la sociedad con cargo al erario público huelga una cuestión no menor: nos encontramos ante una defraudación en cadena que lo que busca es el disfrute del dinero defraudado sin voluntad alguna de pago (hasta el punto de que la deuda ha sido calificada como incobrable), siendo así que la denegación de los aplazamientos por parte de la recaudación tenían su explicación en las dificultades financieras estructurales que exponíamos en el apartado relativo a las pérdidas recurrentes.

2.3 TRANSITOIL

- CREACIÓN

TRANSIT OIL SL es la sucesora de COMBUNET SL en las operaciones defraudatorias, se constituyó por esta última sociedad el 29 de junio de 2011, con un capital de 60.000 euros, con la denominación de COMBUNET CARBURANTES SLU. El domicilio social se estableció en Madrid, Paseo de la Habana no 9-11, hasta octubre de 2011 que se trasladó a Pamplona (Navarra), Avenida Pio XII no 31. El 29 de junio de 2011 cambia su denominación social por la de TRANSIT OIL SL. COMBUNET SL era el socio y administrador único, en cuya representación actuó Hilario. En escritura pública de 7 de octubre de 2011 se nombran administradores mancomunados a Jesús Manuel y Hilario. El 21 de noviembre de 2011, al igual que la anterior escritura, se inscribió la de 14 de octubre de 2011 de nombramiento de Jesús Manuel como administrador único. En escritura de 29 de noviembre de 2011 Jesús Manuel, adquiere la totalidad de las participaciones sociales de TRANSIT OIL SL a COMBUNET SL, la escritura se inscribe en el registro el 22 de marzo de 2012. Esta compra la realiza en interés y por cuenta de la sociedad MIBUX INVEST SL administrada por Hilario y bajo el control último de los verdaderos titulares Genaro y Eulalio, manteniéndose el acuerdo secreto entre las partes.

El capital social de TRANSIT OIL SL es de 5.433.300 euros. Su domicilio social y fiscal se encuentra en la Avda. Pio XIII, núm. 31-1 Pamplona. No consta que la sociedad haya depositado sus cuentas en el Registro Mercantil. Para conseguir alcanzar la cifra de capital social referida TRANSITOIL SL compró, en escritura pública de 12 de diciembre de 2011, por 5 euros la totalidad de las participaciones de DECTAL INVEST SL, que en esas fechas se encontraba en proceso de liquidación voluntario, y aparecía como propietaria de 39 fincas de una promoción inmobiliaria con una carga hipotecaria de 4.950.000,00 euros. El 29 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública la ampliación de capital de

TRANSIT OIL SL, por importe de 5.373.300,00 euros, que fue suscrita en su integridad por DECTAL INVEST SL, mediante la aportación de las 39 fincas antes referidas.

- SUCESIÓN

Que TRANSITOIL es una sucesión en la trama defraudadora para el ejercicio 2012, se evidencia, en primer lugar, en la declaración antes señalada de Isidoro, quien trabajó en COMBUNET y por indicación de Genaro y Eulalio pasó a trabajar en TRANSITOIL, y ratificó su declaración ante la Guardia Civil en lo referente a la subrogación de productos entre empresas, si bien en el plenario, y dado el tiempo transcurrido creía recordarlo pero no pudo ser tan rotundo como en sus manifestaciones iniciales.

Se evidencia igualmente en la declaración del testigo Luis Miguel quien reconoció que Genaro le contrató a finales de 2011, sobre noviembre, para asesorar en COMBUNET y TRANSIT OIL interesando su intervención para resolver problemas con el Ministerio de Industria que se suscitaron respecto de TRANSIT OIL, S.L. y COMBUNET, S.L.

De igual manera, la testigo Manuela, quien trabajó en COMBUNET de febrero 2011 hasta abril de 2012, señaló que después cambio de domicilio y se llamó TRANSIT OIL. Recordó que Eulalio junto con su hermano eran los que iban a la oficina de vez en cuando y se reunían con Moises y Jesús Manuel. Las autorizaciones las firmaban Moises y luego Jesús Manuel pero detrás estaba Eulalio que daba las instrucciones. En TRANSIT OIL Genaro le dijo a Isidoro y a ella que era que él el que mandaba y que siguieran sus órdenes.

En la documentación intervenida en TRANSITOIL, en los dispositivos informáticos, se localizaron dos cartas sobre la sucesión de COMBUNET a TRANISTOIL, señalando la primera de ellas "COMBUNET ha cesado su actividad como operador petrolífero y fábrica de biocarburantes finalizando así definitivamente su prestación de servicios en el mercado español. A raíz de este cese y desintegración de las partes constituyentes les queremos presentar TRANSITOIL SLU como nueva sociedad constituída durante el mes de Noviembre...". En la segunda de las misivas encontradas señala "En consecuencia, a raíz de lo expuesto anteriormente, COMBUNET SLU ha creado TRANSIT OIL SLU, una nueva sociedad...".

Ratificando lo anterior es especialmente significativo el archivo incautado en el pen drive negro de Manuela (folio 5003, tomo XII de las actuaciones) en el que se recoge un excell que señala como "fuentes de financiación (a fecha 6.2.2012)": aportación de COMBUNET 230.000 euros; aportación de COMBUENT 126.000 euros; aportación de COMBUNET 50.825 euros.

De igual manera al tomo II, folio 446 y ss, constan dos conversaciones del testigo Millán de 28 de junio del 2011 a las 9:45 y a las 9:49, en las que el testigo (que fue contratado por Hilario como auditor externo y para llevar la contabilidad de la empresa) da indicaciones expresas de cómo debe hacerse la sucesión entre COMBUNET y lo que luego sería TRANSITOIL.

- PÉRDIDAS RECURRENTES EN SU PATRIMONIO Y SITUACIÓN FINANCIERA.

En el caso de TRANSITOIL, y toda vez que la documentación de la sociedad fue la incautada y analizada por el perito de la AEAT, basta examinar su, informe de 19.11.2014 ( Eusebio), en el apartado 2.5.2, análisis de la cuenta de explotación de TRANSIT OIL, donde expone los datos de la sociedad, y en concreto, que el resultado de explotación en 2012, antes de impuestos, era negativo -vid. pág. 29, con unas pérdidas de 275.735,71 euros:

EJE RCICIO 2012 SUM A DÉBITOS SUM A DE ABONOS RAI

Suma de ventas e ingresos 0,00 8.431.856,63 -8.431.856,63

Suma de gastos 9.666.998,79 959.406,45 8.707.592,34

Pérdidas antes de impuestos 9.666.998,79 9.391.263,08 275.735,71

- CONCRETO FRAUDE A LA AEAT PRODUCIDO.

Tal y como exponíamos sucede en la práctica defraudatoria a COMBUNET. En este caso, el cálculo de la cuota defraudada se realiza sobre la base de la documentación incautada que, tal y como se expone en el informe pericial de fecha 19 de noviembre de 2024, permite realizar un cálculo de las cantidades reales de iva repercutido y soportado, debiendo prestar especial atención a la operación de compraventa de 34 fincas situadas en la provincia de Valladolid a la sociedad GRIMDER TRADE por importe de 22.440.000 euros que se deduce la sociedad. TRANSIT OIL solo presenta declaraciones tributarias del IVA del 2012 en el 3 y 4 trimestre y con unas cantidades que se alejan de la contabilidad incautada.

Debemos reseñar que las partes no discuten las conclusiones que alcanza el perito de la AEAT en el informe antes señalado de manera que, excluyendo la deducción de la operación de compraventa de las fincas, la cuota defraudada alcanzaría la cantidad de 2.029.988,09 euros.

La exclusión de la deducción de la referida compraventa parte de la inexistencia de la operación inmobiliaria. El propio perito de parte D. Ángel Jesús señala en su informe que " compartimos a la vista del mismo informe (pericial de la AEAT) y en buena medida, las conclusiones de la AEAT en el sentido de qué el IVA deducido en el tercer trimestre de 2012 parece corresponder a una operación simulada cuya lógica podría resultar coherente con la de una voluntad dolosa de defraudación a la Hacienda Pública".

La pericial de la AEAT, ratificada en el plenario excluye igualmente su deducibilidad y en este sentido podemos destacar:

- La supuesta operación no está vinculada a la actividad social.

- No se localiza la salida en cuentas de tesorería de los años 2011 y 2012, el importe que supuestamente debía ser pagado en metálico.

- La titularidad de la parte vendedora no constaba en el registro de la Propiedad.

- Tampoco se inscribe en el Registro de la Propiedad la titularidad a favor de TRANSIT OIL.

- La sociedad vendedora no declaró el IVA devengado con la operación ni declaró el IS correspondiente al ejercicio 2012.

- La entidad transmitente carecía de organización empresarial y no declara actividad alguna.

- Siendo así que la cuota del IVA soportado declarado por TRANSIT OIL por esta operación es bastante similar al IVA repercutido registrado.

A estas afirmaciones debemos añadir que, junto a la inexistencia de prueba de pago alguno por estas cantidades, el propio Jesús Manuel (administrador formal de la sociedad en esas fechas) al ser preguntado por esta operación y por las elevadas cuantías, tras reírse, afirmó que no le sonaba y que era mucho dinero, a lo que concluyó que esa operación no le constaba, considerando por todo ello que nos encontramos ante un documento público mendaz, que refleja una operación inexistente.

Por todo ello, las cuotas soportadas en el IVA del 2012 por TRANSITOIL correspondientes a esta operación (1.795.200 euros por la compra y 1.403,85 de gastos relacionados) no se aceptan como válidas, al no haberse realizado la transmisión.

3.- CONCRETA PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS.

3.1 Genaro.

Su declaración en el plenario carece de toda virtualidad al haber incurrido en numerosas contradicciones, y descartarse las afirmaciones realizadas por la extensa prueba a la que luego nos referiremos. Se limitó a negar su relación con PETRONOVA, COMBUNET, TRANSITOIL. Así, en un principio negó cualquier relación con COMBUNET, si bien tras escuchar una de las conversaciones telefónicas intervenidas, reconoció la posible venta de hidrocarburos. Negó cualquier relación con Hilario, si bien después reconoció haber contratado con él a través de Gessa. No supo explicar el porqué de los pagos al abogado de PETROAZUL, Dimas, por parte de PETRONOVA.

Más allá de su versión exculpatoria, lo cierto es que de la prueba practicada en el plenario (intervenciones telefónicas, documental, declaración de coacusados y testigos), la conclusión es que Genaro y Eulalio son los administradores de hecho de las sociedades, idearon y crearon las sucesivas empresas, tenían el control absoluto de las mismas, y eran los responsables últimos de todas las decisiones, con la única finalidad de defraudar el IVA correspondiente a la venta de hidrocarburos, tal y como expusimos ut supra. En el caso de Genaro, esta mecánica criminal arranca con PETROAZUL.

Las conversaciones telefónicas intervenidas, dan cuenta del papel preponderante que ostentaba Genaro:

- Conversación de fecha 30 de junio de 2011 a las 20:59:26 del teléfono intervenido NUM036 utilizado por Ramón: en esta conversación que mantiene con el coacusado Moises refiere tanto los problemas judiciales en Bélgica como en Marbella, indicando expresamente su intervención en PETROAZUL, PETRONOVA y COMBUNET y el denominado "pelotazo del IVA". Es especialmente importante esta conversación porque se mantiene entre dos personas conocedoras de la trama y que participan en labores tanto de gestión, como venta de Hidrocarburos de las sociedades ahora enjuiciadas, y en la que identifican expresamente a Genaro en las diferentes sociedades. No son terceros ajenos a los hechos, en el momento de la conversación están en COMBUNET y conocen lo que está sucediendo.

- Conversación de fecha 29 de julio de 2011 a las 13:42:25 del teléfono intervenido NUM036 utilizado por Ramón: En esta conversación Ramón dice que le llamó Genaro y que le indicó expresamente que en Agosto se cogiera vacaciones, lo cual denota el control que ejercía sobre las sociedades, en este caso COMBUNET.

- Conversación de fecha 3 de agosto de 2011 a las 18:11:04 del teléfono intervenido NUM036 utilizado por Ramón, en una conversación con Estibaliz en la que Estibaliz le traslada un problema con un cliente y Ramón le dice que hable con Eulalio o con Virutas, en una clara referencia a Genaro, toda vez que Ramón en las conversaciones siempre se refería a la titularidad real de las sociedades por parte de los " DIRECCION008".

- Conversación de fecha 16 de diciembre de 2011 a las 11:17:49 del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio, es especialmente relevante. Isidoro llama a Eulalio preguntándole por Genaro para fijar precios de venta, toda vez que no le localiza, y éste le contesta que hoy se los da él, constatando así la gestión en la sobra de forma indistinta por los hermanos.

- Conversación de fecha 10 de noviembre de 2011 a las 17:48:03 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro, en la que llama a las oficinas de COMBUNET, indicándole a Manuela que le pase a Isidoro, y señalando que pasará por la oficina a consultar una cosa, lo que evidencia el conocimiento de las personas que trabajan en la oficina, sus funciones, y su relación con la misma.

- Conversación de fecha 11 de noviembre de 2011 a las 11:09:32 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro. Se trata de una conversación entre Genaro y Isidoro. En esta conversación hablan sobre facturación y contabilización, así mismo del paso del producto a TRANSIT OIL, Genaro le fija el precio del producto. En esta conversación habla también con Jesús Manuel y Genaro le transmite que hay que pagar a los proveedores, que hable con su hermano ( Eulalio) preguntándole si se encuentra en la oficina que va para allí ahora. Esta conversación evidencia nuevamente el control de los hermanos sobre la gestión diaria de las compañías e incluso las visitas para reunirse con los empleados.

- Conversación de fecha 11 de noviembre de 2011 a las 11:39:45 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro: se trata de una conversación entre Hilario y Genaro. En esta conversación tras indicarle Hilario que hay que pagar a los proveedores, Genaro le contesta que está con ello, hablando igualmente entre ellos sobre las estructuras societarias que deben crear, y en la que Hilario expresamente le pregunta cuando van a ir Genaro y Eulalio para así coordinarlo todo.

- Conversación de fecha 11 de noviembre de 2011 a las 13:58:05 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro: es una conversación entre Genaro y Isidoro. En esta conversación se vuelve a mostrar el control de Genaro dando instrucciones a Isidoro, y así le dice que llame a Moises para ver si éste conoce al vendedor, le da la indicación que llame a los de TOPSA para la compra de productos para TRANSIT OIL, y en relación a una cuba que necesitaba Sabina le indica expresamente que espere una hora y le dice que hacer.

- Conversación de fecha 11 de noviembre de 2011 a las 14:32:49 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro, entre Genaro y Isidoro. Genaro le da indicaciones concretas sobre compras, Isidoro le muestra sus dudas de tesorería, resolviéndoselas Genaro diciendo que By Poznan pagará por adelantado, e insistiéndole en que intente comprar 100 metros cúbicos. Min 1:30 dice Isidoro " Ok, ahora les llamamos y te decimos algo"

- Conversación de fecha 11 de noviembre de 2011 a las 15:17:08 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro, entre Genaro y Manuela en la que éste le pregunta si ha hablado con los proveedores y esta le da cuenta de la situación.

- Conversación de fecha 24 de noviembre de 2011 a las 17:43:40 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro: entre Genaro y Hilario, Genaro le pregunta a Hilario si está en la oficina y que él va ahora.

- Conversación de fecha 15 de diciembre de 2011 a las 14:55:14 del teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro. En esta conversación se aprecia como Genaro expone los problemas que tiene para que la trabajadora Paulina haga una factura, indicándole a su interlocutor que le explique todo es normal. En esta misma conversación Genaro hablan sobre temas económicos relacionados con TRANSIT OIL.

- Conversación de fecha 4 de julio de 2011 a las 16:50:11 del teléfono intervenido NUM037 utilizado por Moises. En esta conversación Moises reconoce que no continúo como administrador formal porque "no quería entrar en esa situación" (en una clara referencia a los problemas legales que había), al tiempo que reconoce que Genaro "está detrás" de COMBUNET.

- Conversación de fecha 14 de octubre de 2011 a las 13:13:24 del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio: es una conversación entre Eulalio y Hilario. Hilario le traslada la dificultad de vender las participaciones sociales de TRANSIT a una sociedad extranjera, a lo Eulalio contesta que no pasa nada y que su hermano estará aquí el martes y que él está disponible por teléfono; indicándole Hilario que no corre prisa y que ya cuando venga Genaro lo solucionan.

Todas estas conversaciones evidencian, a pesar de la declaración exculpatoria de Genaro en el juicio, su control y presencia en las sociedades.

Así lo ratifica también la documentación intervenida.

En el registro de la sede de PETRONOVA en Barcelona en la calle Provenza 216 se encontró un documento con el logo de PETRONOVA que está incluido en el expediente administrativo y fue exhibido en Sala, titulado "resumen de la reunión mantenida el día 17.06.09". En él se recogen como asistentes Genaro, Julio, Alejandro e Jesús María y comienza exponiendo:

" Genaro indica que deben modificarse los siguientes aspectos de funcionamiento interno de la empresa: (se realiza propuesta concreta para adaptar el funcionamiento a lo indicado por Genaro) ..."

En este documento, y siguiendo la propuesta de Genaro, se dan indicaciones sobre: las entradas de combustible; ventas desde Vigo; transferencias de producto; referencias de precio; tramitación de pedidos; información que debe suministrar PETROIBERIA, concluyendo con la necesaria adaptación a estas indicaciones de la estructura de la sociedad, así como la contabilidad.

En línea con este documento, en este mismo registro, se halló el documento denominado "propuesta de estructura para: PETRONOVA OIL SA" en el que se observa perfectamente que la dirección corresponde a Genaro y Eulalio y por debajo de ellos a Julio.

De igual manera en la sede de PETRONOVA se incautó un correo electrónico de fecha 14 de octubre de 2009 a las 8.37 horas "Las instrucciones de Genaro en la reunión que mantuvimos fueron que se realizaran todos los pedidos desde la oficina de Barcelona" de Alejandro en el que se hace referencia a una reunión con Genaro y a las instrucciones impartidas por éste y dice Este correo fue mostrado al testigo Alejandro, que explicó que conoce a Genaro y que sí que fue a la oficina de PETRONOVA.

En la entrada y registro en el domicilio de Julio se encontró una agenda 2008-2009 color rosa (folio 4887, tomo XII) en la que constan anotaciones de su exmujer Lourdes donde dice " ... y empieza todo este lío, llaman a Julio y toda una historia que seguro tiene un final trágico para nosotros sobre todo para Julio. Va a perderlo todo: su trabajo con PETRONOVA, su empresa y su dinero, su casa y todo su esfuerzo. Van a registrar la casa y revolver toda nuestra intimidad, y con todo esto arrastraran a su familia, Genaro, Eulalio, todos los empleados..."

En la entrada y registro en el domicilio ROMA 86 se encontraron fichas de "control recogidas efectivo para banco" con múltiples anotaciones de recogidas de efectivo por Genaro.

En la entrada y registro de COMBUNET, tal y como figura reseñada al folio 4940 Habitación 3- documentación diversa-mesa de trabajo Manuela documento 21 consta un documento impreso donde figuran varios teléfonos móviles, de trabajadores y de " Eulalio, Genaro y Hilario"

A los folios 3175 y 3176 del tomo 9 consta el correo de fecha 29.10.2010 que remite Patricio de PETROPUMA al de la empresa LITASCO, con copia a Genaro y Eulalio de PETROPUMA. El objeto es remitir el acuerdo de PETRONOVA CON LITASCO, y en el que no aparece Julio en copia, lo que evidencia que el control lo tenían Genaro y Eulalio.

Esta administración de hecho se ratifica igualmente por las declaraciones del plenario donde, a pesar de las afirmaciones realizadas por el acusado, los declarantes le ubican en las diferentes sociedades, realizando una auténtica labor de administración.

Por lo que se refiere a la relación con PETRONOVA:

Julio manifestó que fue Genaro quien le ofreció participar en el negocio de la comercialización de hidrocarburos, que cuando va a la notaría estaban Genaro y Eulalio; que Genaro era el propietario y Eulalio el que la administraba, siendo él un mero administrador formal; que por esto le pagaban 3.000 euros al mes; que la ampliación de capital no se llegó a abonar; que se traspasó el negocio y los empleados de PETROAZUL a PETRONOVA; que es Genaro el que le dice que tiene que ir él a Hacienda como administrador, reiterándoselo en reuniones posteriores y llegando a acompañarle a una de esas reuniones ante la AEAT su hermano Eulalio; que su intervención en FC DOS fue por indicación de Genaro.

Hilario, por su parte, reconoce haber conocido a los hermanos Narciso en la operación que realizó PETRONOVA de compra de inmuebles, operación que fue realizada y gestionada con ellos.

Por su parte el testigo Alejandro señaló que trabajó en PETROAZUL dónde le entrevistó Genaro, después pasó a PETRONOVA porque así se lo dijeron, el siguió facturando, desde septiembre 2008 a mayo 2010. También se le exhibió y reconoció el escrito encontrado en su PENDRIVE en el que relata su historia en PETRONOVA desde que entró dice: que realizó un traspaso de todos los clientes de PETRO AZUL a PETRONOVA, manteniendo a los comerciales GN GESTIÓN y Fausto. También que hasta donde él sabe Genaro y Eulalio no figuran como accionistas directos ni como administradores de PETRONOVA OIL.

Angelica quien trabajó para PETRONOVA c/ Provenza Barcelona manifestó que en PETROAZUL trabajó desde 2006 a junio 2010, luego le cambiaron el contrato a PETRONOVA. En PETROAZUL su jefe era Genaro. Sobre el cambio no le dieron explicaciones se cambiaron de domicilio en Barcelona. Le dijeron que no cambiaba nada que era el mismo grupo. Las explicaciones se las dieron Genaro y otra persona.

Jesús María que trabajó para PETRO AZUL, también para Shiroski, GENERAL PETRO, BY POZNAN luego PETRONOVA reconoció que recibía órdenes de Eulalio, Genaro y Julio. Julio y Eulalio para el eran sus jefes.

La testigo Mercedes nos dijo que ella había visto a Genaro y al Sr. Hilario en la oficina de PETRONOVA, y que Julio le mandó a ella a por café.

La testigo Lourdes, en línea con la anotación en su agenda ya mencionada, dijo que Julio trabajaba para dos personas de nacionalidad pakistaní, Genaro Y Eulalio, y que les vio en una ocasión en la oficina de Pontevedra de PETRONOVA.

Sobre COMBUNET

Nuevamente nos encontramos con la figura de Genaro, si bien no formalmente, si materialmente, como hombre de atrás. Hilario explicó como la compra la hizo por indicación de Eulalio, y como en la gestión diaria si bien estaba Eulalio, en los momentos de decisiones más trascendentes intervenía Genaro, y así, es especialmente relevante la intervención de Genaro en la gestión de los pagos a Gessa, y la falta de combustible, siendo Genaro el que le indica que le mandará el combustible para luego indicarle que tiene que vender la empresa a unas personas que pueden pagarle, siendo así, que es el propio Genaro el que le presente a Estanislao y se encarga de la preparación de la venta de la sociedad a Estanislao.

Esta afirmación relativa a la gestión diaria a cargo de Eulalio y la intervención de Genaro fue igualmente ratificada por Moises, tanto en las conversaciones telefónicas antes señaladas como en su declaración del plenario, si bien en esta última señaló haber visto a Genaro tres veces, y que se reunía con Hilario y no con él.

Las declaraciones testificales ratifican este papel de control por parte de Genaro, Así el testigo Isidoro, quien trabajó en COMBUNET desde abril de 2011, estuvo unos 6 meses, y luego pasó a TRANSI OIL, señaló que la sociedad la dirigían e impartían órdenes los hermanos Genaro y Eulalio: llamaban y decían lo que fuera, hablaban con el declarante. Alguna vez acudían a la oficina, pocas, el que más acudía era Eulalio.

En similares términos la testigo Sabina que fue trabajadora de BY POZNAN desde diciembre de 2009 a final de 2012. Recordó que la contrató y entrevistó Hilario. En COMBUNTET estuvo 15 días para dar soporte administrativo, y dieron la conformidad Eulalio y Genaro, lo había pedido Moises . Señaló que en COMBUNET estaban Eulalio y Genaro por encima de Moises , y que, por lo que ella pudo ver Genaro estaba por encima de Eulalio.

Por su parte el testigo Luis Miguel manifestó con total rotundidad que trabajó de asesor para COMBUNET y TRANSITOIL, indicando que fue contratado directamente por Genaro y que de él recibía las instrucciones. Que el resultado de las gestiones que se le encomendaban se las trasladaba directamente a Genaro, y que Hilario el administrador de derecho.

Sobre TRANSIT OIL:

Junto con la declaración antes señalada de Luis Miguel, es igualmente significativa la declaración de Jesús Manuel -Administrador de TRANSI OIL. Manifestó que se le nombra administrador mancomunado el 29.06.2011 con Hilario, porque necesitaban ellos una persona a cargo de la empresa. Por ellos se refiere a los fundadores de TRANSIT OIL, reconociendo que estaban los hermanos Genaro y Eulalio. Las instrucciones venían dadas por Genaro y Eulalio y hacían los negocios de compra y venta, y se dirigían también a los empleados: Manuela y Isidoro.

3.2 Eulalio

Eulalio es junto a su hermano, Genaro, administrador de hecho de PETRONOVA, COMBUNET y TRANSIT OIL. Muchas de las pruebas ya vistas para Genaro vinculan también a Eulalio y por lo tanto nos remitimos a ellas, sin perjuicio de la concreción que posteriormente se realizará.

En su declaración el acusado negó cualquier relación con PETROAZUL, manifestando tener una mera labor comercial y de asesoramiento externo con PETRONOVA. Manifestó no tener nada que ver con COMBUNET ni con TRANSIT OIL. Negó conocer a Luis Miguel. Tampoco tiene relación alguna con ROMA 86, FC DOS SL, si bien con PETROPUMA reconoció haber sido representante, pero no propietario. Con GESSA ninguna relación. De HIMALAYA CONSULTING reconoce que era suya, así como emitir 4 facturas a PETRONOVA, en 2008, por una labor de asesoramiento.

Sin embargo, esta declaración exculpatoria queda desvirtuada por la abundante prueba practicada en el plenario.

Respecto de las conversaciones telefónicas:

- Con versación de 17 de junio de 2011 a las 9:58:44 del teléfono intervenido NUM042 utilizado por COMBUNET. En esta conversación Eulalio le indica expresamente a Manuela que no venda nada, tras consultarle la trabajadora si debe vender dos cubas a VECTOR. Se demuestra un control por parte de Eulalio en las operaciones comerciales que se realizan.

En esta misma conversación Isidoro le pide precios a Eulalio, ratificándose lo anteriormente expuesto. Este control por parte de Eulalio se observa igualmente en la conversación intervenida en su teléfono de 4 de julio de 2011 a las 17.47:43 en la que Eulalio le da instrucciones expresas a Ramón.

- Con versación de 1 de agosto de 2011 a las 13:20:26 del teléfono intervenido NUM043 utilizado por Julio, en una conversación mantenida con Eulalio: en el minuto 1:36 dice Julio "Estuve en Barcelona hace dos semanas y te llamé sobre las 11 de la mañana cuando llegó el avión, y llamé a Hilario, y no obtuve respuesta ni de ti ni de él", y en el minuto 2:40 dice Julio "y también me llamó el otro, Moises, para contarme una película"

Quedan en verse y en el minuto 3:39 Julio le pregunta "¿Y tu hermano qué tal está?

- Con versación del 5 de septiembre de 2011 a las 19.14:18 del teléfono intervenido NUM036 a Ramón en la que Eulalio emplaza a Ramón en Madrid para hablar del proyecto.

- Con versación de 4 de octubre de 2011 a las 10:48:21 del IMSI NUM044 intervenido a Eulalio en una conversación con Julio , éste le consulta sobre el IVA de PETROAZUL del 2008, y expresamente le recuerda que ahí fue cuando empezaron a trabajar juntos.

- Con versación de 14 de octubre de 2011 del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio a las 13:13:24 horas, Hilario habla con Eulalio le habla sobre la venta de las participaciones de TRANSITOIL a una empresa extranjera, exponen las complejidad del asunto y que esperarán a que esté Genaro para tomar una decisión.

- Con versación de 18 de noviembre de 2011 a las 10:02:57 del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio. Es una conversación entre Eulalio y Jesús Manuel. En esta conversación se refieren a unos cheques que quiere hacer Estanislao y Eulalio le dice a Jesús Manuel que no y que va a hablar con Estanislao.

Nuevamente se observa el control de Eulalio tanto de COMBUNET como de TRANSIT OIL.

- Con versación de 29 de noviembre de 2011 del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio a las 17:06:17 horas. Hilario llamada a Eulalio le comenta que "... Bola..."está en Barcelona y que ese mismo día por la mañana se ha realizado en el notario la venta de: "...la empresa madre a la hija, y entonces esto ya está puesto a nombre de Jesús Manuel...", planteando la posibilidad Eulalio a Hilario de realizar los pagos pendientes, para ello se reunirán con Jesús Manuel al día siguiente. Otro punto para tratar entre ambos es la asignación de un gasto fijo a Jesús Manuel, poniéndose de manifiesto como Eulalio ordena a Hilario que no trate con Jesús Manuel en lo referente a los gastos de este último, diciéndole que: "...de los gastos ya han hablado y ya le explicara...".

- Con versación de 15 de diciembre de 2011 a las 11:38:34 horas del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio. En esta conversación Jesús Manuel le dice a Eulalio como ha ido la visita de los inspectores a COMBUNET y lo que les ha dicho Marta.

- Con versación de 16 de diciembre de 2011 a las 11:17:49 horas del del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio en la que Isidoro le pide indicaciones sobre precios.

- Con versación de 27 de febrero de 2012 a las 15:43:26 del teléfono intervenido NUM045 utilizado por Eulalio. Es una conversación con Jesús Manuel. Eulalio llama a Jesús Manuel para preguntarle si sabe algo de GALP y la compra de hidrocarburos en relación con TRANSIT OIL.

Des pachan cuestiones de gestión respecto de TRANSIT OIL, que era la sociedad donde estaba Jesús Manuel, y Eulalio le dice que mañana tienen que hacer un pago a GLOBAL

Sobre la participación de Eulalio en PETRONOVA contamos, en primer lugar, con la declaración del propio Julio. Este reconoció que, el primer contacto y quien le ofreció participar en PETRONOVA fue Genaro que era la persona que conocía de antes, si bien el día que fue a la notaría a adquirir la sociedad, allí estaban Genaro y Eulalio, indicando que Genaro era el propietario real, y Eulalio quien se encargaba de la administración, figurando él como administrador de derecho a los meros efectos formales y cobrando por ello 3.000 euros al mes. De Eulalio indica que era quien administraba el día a día de la empresa. Julio se refiere en su declaración a Genaro y a Eulalio como sus jefes, reconociendo que, a partir de la cuarta entrevista con los inspectores de Hacienda, y ante las cuestiones que le demandan, éste les reconoce la existencia de unos jefes por encima de él, advirtiendo a Eulalio y a Genaro que él no va a volver a acudir sólo, ante lo cual Eulalio le acompaña a la siguiente reunión. Señaló que las comisiones que debían cobrar los comerciales las fijaba Eulalio y que fue Eulalio el que intentó cobrar por cheques los 4.500.000 euros transferidos a GESTORA OIL que Gustavo devolvió.

De igual manera Gustavo reconoce haber conocido a Eulalio a mediados del 2009, cuando PETRONOVA adquiere un inmueble con 25 pisos 10 gasolineras, operación que realiza PETRONOVA pero que el ordena Eulalio.

El testigo Alejandro ratificó que precios los fijaba Eulalio, que Eulalio iba una vez o dos al mes por la oficina de calle Provenza, para controlar y ver cómo iba el tema. Reconoció el pendrive incautado al que antes nos referimos en el que consta el documento que refiere expresamente que las órdenes las daba Eulalio en PETRONOVA y que los pagos realizados a Mercuria y a Petropuma los realizaba por indicación de Eulalio.

La testigo Angelica que trabajó para PETRONOVA en Barcelona recordó que sobre el cambio de sede PETROAZUL a PETRONOVA no le dieron explicaciones se cambiaron de domicilio en Barcelona. Le dijeron que no cambiaba nada que era el mismo grupo. Las explicaciones se las dio Genaro y otra persona, siendo Eulalio con el que tuvo más contacto en PETRONOVA de los dos hermanos.

Jesús María que trabajó para PETRO AZUL, y también para PETRONOVA recordó que recibía órdenes de Eulalio, Genaro y Julio. Julio y Eulalio para el eran sus jefes.

Como documentación anexa al informe de la AEAT de17 de enero de 2012 constan múltiples correos que demuestran la vinculación y el control que Eulalio tenía sobre PETRONOVA, junto con su hermano Genaro y Julio:

- Cor reo de 01.09.2009. escribe Alejandro a Mariano y dice:

"Mañana lo tramitaré, pero Eulalio nos tiene prohido tramitar pedidos pasadas las 5 de la tarde. Para otro día ya lo sabéis."

- Cor reo de 11.03.2010 Mariano escribe a Alejandro y a Lidia, comunica precios, dice: "PARA SACAR EL PRECIO DE BARCELONA: ¿Al precio que tenéis hoy le aplicaréis la subida de ayer para hoy para obtener el precio de mañana, (previa consulta de precios de mercado y aceptación de Eulalio)?

- Cor reo de 14.10.2009, pág. 2, Alejandro a Mariano con copia a Julio y a Eulalio, dice: " La instrucciones de Genaro en la reunión que mantuvimos fueron que se realizaran todos los pedidos desde la oficina de Barcelona "

- Cor reo de 16.04.2010 de Alejandro a departamento de administración de PETRONOVA: " Ni idea, peo es Eulalio quien decide y no ha aparecido por aquí. El lunes selo recordaré."

- Cor reo de 20.04.2010 de Estibaliz a Alejandro dice:" hay posibilidad de aprox 10 cubas , pero Eulalio y Julio estan reunidos y estamos a falta de confirmar precio "

- Cor reo de 22.04.2010 de Alejandro a Estibaliz, dice. " A mí me vale, pero quien tiene que estar informado es Eulalio. Ya se lo comenté y me dió la respuest que os dije. Si en algún momento podéis hablar con él es mejor que se lo comentéis directamente." Esta es la contestación a Estibaliz cuando esta le dice. " No se si te valdra de algo pero yo te voy contando... Hoy S.E.albacete ha comprado en Valencia a 763/529"

- Cor reo de 27.04.2009, Mariano a Alejandro e Jesús María, consulta a Julio: "Buenos días Alejandro, tengo que hacer una transferencia de producto desde CLH Torrejón hasta CLH Sevilla de 50.000 L de GoB. Este movimiento ha sido autorizado por Julio. Confírmame si puedo transferirlos ahora o si se tienen que transferir por la tarde ."

- Cor reo de 23.06.2009 (en expediente consta la fecha de 9-6-2009 por error) Alejandro a Mariano, dice: " Yo no puedo decidir los pagos. Creo que lo correcto es que Julio hable con Eulalio o Jesús María. Si puedo yo también lo haré ."

Especialmente significativos son los correos intervenidos en el servidor web de PETROPUMA. Tal y como se exhibió en los correos de la cuenta DIRECCION009 se acredita que la relación de Eulalio era incluso previa a entrar Julio y prueba de ello es el email encontrado en la carpeta de "ENVIADO" y obrante a los folios 3140-3141 de 7 de noviembre de 2007, en el que Eulalio envía documentación a PETRONOVA. Igualmente en esta carpeta a los folios 3142- 3143 consta el correo de fecha 12 de abril de 2010 en el que Eulalio envía un duplicado de SWIF por el que PETRONOVA trasfiere 660.000 euros a PETROPUMA que previamente le había remitido Alejandro.

Igualmente en la carpeta "CONTRAC NOVA", y tal y como consta a los folios 3158-3160 el correo de 17 de noviembre de 2009 en el que Araceli de PREMIEREOIL le envía un correo a Eulalio en el que le indica que el acuerdo entre Mercuria y PETRONOVA lo tiene que firmar Julio como le ha comentado Felicisimo, adjuntando dos contratos en inglés y español para que los firme Julio, evidenciando así un control sobre las gestiones para compra de combustible de PETRONOVA. En esta cadena encontramos nuevamente al folio 3161 el correo de fecha 22 de diciembre de 2009 remitido por Felicisimo a Eulalio con los documentos firmados por Mercuria y en el que le indican a Eulalio que dicho documentos deben ser firmados por Julio y devueltos a PREMIERE OIL. Al folio 3166 y siguientes consta otro correo de fecha 16 de abril de 2010 en el que Araceli remite a Eulalio (su cuenta de PETROPUMA) los modelos de facturación entre PREMIERE OIL y PETRONOVA. En último lugar consta al folio 3157 el correo de fecha 10 de noviembre de 2010 que se remite desde Mercuria en el que le transmiten a Eulalio que la situación es inaceptable y le transmiten la intención de no vender más combustible si no abonan las cuantías debidas.

En la carpeta "NEW CONTACT" encontramos nuevamente correos que evidencian el control que sobre PETRONOVA tenían los hermanos Eulalio y Genaro. En este sentido, y al folio 3175 y ss conta el correo de fecha 29 de octubre de 2010 que remite Patricio de PETROPUMA al de la empresa LITASCO, con copia a Genaro y Eulalio de PETROPUMA. El objeto es remitir el acuerdo de PETRONOVA CON LITASCO siendo especialmente significativo que según la documentación intervenido la relación de PETRONOVA habría cesado el 30 de septiembre de 2010 con el contrato de rescisión. Este correo con copia a los hermanos Narciso evidencia una vez más que eran realmente quienes gestionaban de hecho PETRONOVA.

En la carpeta "SENT", consta el correo de Eulalio de fecha 28 de julio de 2008, folio 3217, en el que Eulalio remite a Mercuria (empresa con la que PETRONOVA negocia la compra de hidrocarburos) la documentación de Julio, consistente en el DNI y documentación del contrato CLH, lo que evidencia que quien realmente estaba detrás de PETRONOVA eran los hermanos Narciso.

En los registros realizados en el domicilio de Eulalio se halló igualmente documentación que le vincula con la gestión de PETRONOVA, si bien son contratos que tratan de dar una apariencia formal que no se corresponde con la realidad, esto es, la administración de hecho de los Narciso. Así en el atestado de fecha 5 de noviembre de 2012 se hace una relación de documentos incautados y entre otros el contrato de prestación de servicios con fecha 1 de abril de 2008, firmado entre Julio y Eulalio, así como la rescisión de dicho contrato de fecha 30 de septiembre de 2010, rescisión que responde al hecho de que en esas fechas ya la agencia tributaria estaba investigando PETRONOVA, y que no responde a la realidad, como prueba el correo de fecha 29 de octubre de 2010 relativo al contrato entre PETRONOVA y LITIASCO, en el que aparece Eulalio y al que nos referíamos anteriormente.

Este control de la gestión diaria por parte de Eulalio de PETRONOVA se evidencia en el correo electrónico de 22 de julio de 2010, intervenido en la entrada y registro de Roma 86, referenciado como documento 12.1 bis en el informe de 5 de noviembre de 2012, y en el que se pone de relieve, al poner en copia a Eulalio, Julio y Hilario por Roma 86, que la intervención de Eulalio iba más allá de un mera asesoramiento externo en compra de hidrocarburos.

Por lo que se refiere a la administración de hecho de COMBUNET, debemos comenzar recordando que Hilario declaró que la compra de COMBUNET se realizó por indicación de Eulalio, adquiriéndose a través de ROMA 86 con el dinero que previamente se había transferido como un préstamo desde PETRONOVA. Igualmente Hilario reconoció que la gestión diaria la trataba con Eulalio, extremo éste confirmado por Moises quien reconoció haber trabajado en COMBUNET para Eulalio, a quien le llamaban Virutas"

Recordar igualmente la declaración del testigo Isidoro, trabajador de COMBUNET , quien afirmó que la sociedad la dirigían e impartían órdenes los hermanos Genaro y Eulalio, y que el que habitualmente acudía a la oficina era Eulalio.

En similares términos la testigo Sabina que fue trabajadora de BY POZNAN desde diciembre de 2009 a final de 2012. Recordó que la contrató y entrevistó Hilario. En COMBUNTET estuvo 15 días para dar soporte administrativo, y dieron la conformidad Eulalio y Genaro, lo había pedido Moises . Señaló que en COMBUNET estaban Eulalio y Genaro por encima de Moises, y que, por lo que ella pudo ver Genaro estaba por encima de Eulalio.

Millán consultor de empresas contratado por Hilario que trabajó en COMBUNET de marzo de 2011 a octubre de 2011 señaló que recibía instrucciones de Hilario que procedían de Eulalio, reconociendo su voz en las grabaciones de intervenciones telefónicas que se escucharon en el plenario en las que afirmaba que Eulalio era quien daba las órdenes a Hilario y Moises (conversación de fecha 22 de junio de 2011 a las 10:08:45, entre Millán y Azucena).

Esta afirmación relativa a las órdenes por parte de Eulalio se ratifica igualmente con dos anotaciones manuscritas encontradas en la entrada y registro de Roma 86; anotación en la libreta roja de la trabajadora Manuela donde dice "comentar con Eulalio lo del precio de Bardenas y Stack de Bilbao.." (documento reseñado al folio 4941, como documento 22); anotación manuscrita de fecha 2-9-11 que encabez con el nombre de Eulalio y la 5 inscripción señala COGEERACIO BYPOZNAN I COMBUNET(documento reseñado al folio 4902, como documento 26).

Sobre su relación con TRANSIT OIL la declaración del testigo Jesús Manuel, administrador de TRANSI OIL, no pudo ser más clara y contundente, siendo ratificada por la documental a la que luego nos referiremos. Manifestó que se le nombró administrador mancomunado el 29 de junio de 2011 con Hilario, porque Genaro y Eulalio querían una persona a cargo de la empresa, que las instrucciones venían dadas por Genaro y Eulalio y hacían los negocios de compra y venta, y se dirigían también a los empleados: Manuela y Isidoro.

Igualmente, en el registro del domicilio de Eulalio se encontró numerosa documentación que le vincula con la gestión de TRANSIT OIL.

Así, fue hallado el documento por el que Jesús Manuel reconoce que la compra de TRANSIT OIL la realiza en beneficio de Mibux Invest y que se obliga a firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios en favor de la verdadera propietaria.

El referido como documento número 6 en el informe de la Guardia Civil de fecha 5 de noviembre de 2012 donde constan los "PAGOS REALIZADOS FEBRERO 2012" .Se encuentran varias tablas con la contabilidad, y en concreto una serie de apuntes contables y entre ellos apuntes referidos a "TRANSIT OIL", " DIRECCION010" y "welcome", que evidencian el control de las sociedades.

El documento 11 reflejado en el referido atestado que incluye el Informe de CONTABILIDAD-TESORERÍA de la mercantil TRANSIT OIL SLU, de fecha 3 de abril de 2012 y 28 de febrero de 2012.

3.3 Julio

Julio, tal y como consta en las actuaciones es el administrador de derecho de la empresa PETRONOVA en los años 2008, 2009 y 2010 encargándose de su gestión efectiva conjuntamente con los hermanos Narciso.

En su declaración si bien reconoció ser el administrador de derecho de PETRONOVA en los años 2008 a 2010, manifestó que el control real y el dominio funcional sobre la sociedad lo tenían Genaro y Eulalio. A lo largo de su declaración fue relatando los diferentes momentos en que intervino en préstamos entre sociedades siempre ordenado por Genaro y Eulalio. Negó cualquier tipo de vinculación por parte de Hilario con la sociedad PETRONOVA. Manifestó que le abonaban 3.000 euros mensuales por ser administrador de derecho, careciendo de estudios que le permitieran conocer el alcance del cargo que ostentaba.

Sus comienzos en PETRONOVA lo fueron por indicación de Genaro, negando haber desembolsado ninguna cantidad por la adquisición de la sociedad, ni tampoco por la supuesta ampliación de capital. Que desconocía igualmente lo que se abonó por el traspaso del fondo de comercio y de producto de PETROAZUL a PETRONOVA y que los trabajadores de PETROAZUL efectivamente trabajaban en Barcelona para PETRONOVA. Su declaración pivotó sobre la afirmación de que las órdenes venían de Genaro y Eulalio, siendo Eulalio el que estaba en el día a día del negocio.

Si bien es cierto que las órdenes le venían impartidas por los hermanos Narciso, el resto de prueba practicada en el plenario, nos muestra que era perfecto conocedor de la mecánica fraudulenta, participó de ella, se benefició de ella, y en ningún momento a pesar de sus capacidades, puso fin a la misma causando un enorme perjuicio al erario público.

Por su parte tanto Genaro como Eulalio negaron dicha administración de hecho, señalando que la administración formal y real la llevaba Julio.

Partiendo de la prueba practicada en el plenario, en la que se acredita como la administración de hecho corría a cargo de los hermanos Narciso, y que éstos, acudían en ocasiones a las oficinas de PETRONOVA en Galicia, pero no trataban directamente con los empleados, los trabajadores de PETRONOVA si afirmaron una participación en los hechos por parte de Julio.

Así el testigo Adrian que trabajó en PETRONOVA en desde 2008 reconoció que quien le contrató fue Julio, y que la persona con la que trataba la fijación de los precios era Julio, que le preguntaban, y éste, les daba los precios (del conjunto de la prueba practicada se acredita que tales precios, a su vez, venían dados por Eulalio).

Por su parte la testigo, Lourdes reconoció la nota incautada en la entrada y registro a la que antes hicimos referencia de 29 de enero de 2009, en la que vincula, junto con los hermanos Narciso, con la titularidad y el trabajo en PETRONOVA: "y empieza todo este lío, llaman a Julio y toda una historia que seguro tiene un final trágico para nosotros sobre todo para Julio. Va a perderlo todo: su trabajo con PETRONOVA, su empresa y dinero, su casa y todo su esfuerzo. Van a registrar la casa y revolver toda nuestra intimidad, y con todo esto arrastraran a su familia, Genaro, Eulalio, todos los empleados ... ".

La testigo Mercedes, trabajadora de PETRONOVA reconoció igualmente que su jefe directo era Julio, si bien reconoció que Julio en ocasiones no les daba la respuesta inmediatamente, afirmando que tenía que consultarlo, lo cual le daba a entender que había alguien por encima.

En idénticos términos declaró Juliana que trabajó como como contable desde 2010 a 2012 en PETRONOVA. Manifestó que quien le daba las órdenes era Julio, que era su jefe.

Recordar igualmente, la declaración antes señalada de Jesús María que trabajó para PETRONOVA y que señaló recibir órdenes tanto de Genaro¡, como de Julio como de Eulalio.

El administrador concursal de PETRONOVA, Melchor tras manifestar que no obtuvieron la documentación de PETRONOVA, señaló que sólo se entrevistó tres veces con Julio, y que éste les afirmó que desconocía el motivo de tales deudas ni el desfase en las liquidaciones ante la AEAT.

Que Julio no era un mero testaferro, lo acreditas las siguientes intervenciones telefónicas: Conversación de 4 de octubre de 201 a las 10:48:21 horas en el teléfono utilizado por Eulalio y en la que le pregunta si pagaron el IVA correspondiente a las operaciones entre PETROAZUL y PETRONOVA y en la que reconocen que habían empezado a trabajar en 2008, diciéndole Eulalio que lo va a hablar con Genaro.

En segundo lugar, la conversación de fecha 27 de septiembre de 2011 a las 9:56:52 del teléfono intervenido NUM046 utilizado por Julio, en la que Mercedes le reclama una documentación que le solicitan del concurso de acreedores y Julio le responde que esa documentación no existe.

En tercer lugar, la conversación de fecha 20 febrero de 2012 a las 9:40:43 del teléfono intervenido NUM046 utilizado por Julio en la que habla con Juliana sobre documentación a remitir para el concurso de PETRONOVA.

Debemos hacer referencia nuevamente, a la documentación anexa al informe de la AEAT de17 de enero de 2012 donde constan múltiples correos que demuestran la gestión de Julio sobre PETRONOVA, junto con Genaro y Eulalio:

- Cor reo de 14.10.2009, pág. 2, Alejandro a Mariano con copia a Julio y a Eulalio, dice: " La instrucciones de Genaro en la reunión que mantuvimos fueron que se realizaran todos los pedidos desde la oficina de Barcelona "

- Cor reo de 20.04.2010 de Estibaliz a Alejandro dice:" hay posibilidad de aprox 10 cubas , pero Eulalio y Julio estan reunidos y estamos a falta de confirmar precio "

- Cor reo de 27.04.2009, Mariano a Alejandro e Jesús María, consulta a Julio: "Buenos días Alejandro, tengo que hacer una transferencia de producto desde CLH Torrejón hasta CLH Sevilla de 50.000 L de GoB. Este movimiento ha sido autorizado por Julio. Confírmame si puedo transferirlos ahora o si se tienen que transferir por la tarde ."

- Cor reo de 23.06.2009 (en expediente consta la fecha de 9-6-2009 por error) Alejandro a Mariano, dice: " Yo no puedo decidir los pagos. Creo que lo correcto es que Julio hable con Eulalio o Jesús María. Si puedo yo también lo haré ."

Igualmente los correos intervenidos en el servidor web de PETROPUMA de la cuenta DIRECCION009 a los que nos referimos previamente y en los que aparece como destinatario o en copia Julio y que evidencian también su gestión en PETRONOVA.

Igualmente nos remitimos a la documentación intervenida en el domicilio de Eulalio en que se hallaron los contratos de prestación de servicios y la posterior rescisión, ambos firmados por Julio, y que demuestran el conocimiento y coparticipación en la gestión.

En último lugar, es de destacar el correo intervenido en la entrada y registro de ROMA 86, de fecha 30 de julio de 2010 en el que, tras solicitar información Sabina sobre la situación como laboral o autónomo de Alejandro, Adrian, del departamento de Administración de PETRONOVA le responde "debes hablarlo con Julio y que él os concrete este punto".

Por ser un hecho admitido por el propio acusado, junto con Gustavo y Leandro, y evidenciarse a través de la prueba practicada, y en concreto declaraciones de los testigos, e intervenciones telefónicas, PETRONOVA, para la venta y distribución de los productos petrolíferos en Galicia, Julio utilizó las sociedades SHIROSKI FUEL ESPAÑA SL, PETROCELTA SL, BIERZOTRUCK SL y SHIROSKI SL: las dos primeras para la venta de los productos, y las dos últimas para su distribución.

SHIROSKI FUEL ESPAÑA SL, se constituyó el 16 de noviembre de 2007, con un capital social de 3.010 euros, por Julio socio y administrador único. Su domicilio social se estableció en Lugar Pidre Cerponzons 66, Pontevedra. Las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio de 2009.

PETROCELTA SL, se constituyó el 28 de julio de 2008, con la denominación de ALMACEN FISCAL DEZA SL, por Julio, que ostentó la administración única hasta junio de 2009. Le sucede su hermano Gustavo que se convierte en socio y administrador único interviniendo de forma activa en la venta y distribución referidas. Posteriormente, se traspasó la sociedad, en junio de 2010, a Ismael que en febrero de 2011 la trasmitió a Jenaro. Las últimas cuentas anuales depositadas en Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2010.

BIERZOTRUCK SL, la adquirió Gustavo en octubre de 2009 y la trasmitió a Luis en enero de 2011. BIERZOTRUCK SL facturó, desde enero de 2010 hasta agosto de 2010, a PETRO-NOVA OIL SA por el transporte de hidrocarburos. Las últimas cuentas anuales depositadas en Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2010.

SHIROSKI SL, se constituyó el 1 1 de enero de 1999. Su administrador único es Leandro, padre de Julio. Tiene su domicilio social en Lugar Pidre- Cerponzons 66, Pontevedra si bien, el domicilio efectivo se encuentra en DIRECCION006, Bordons, Pontevedra. Las últimas cuentas anuales depositadas en Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2010.

Para la coordinación de la actividad desarrollada por las anteriores sociedades Julio se sirvió de la COMPAÑIA GALLEGA DE MERCADOS Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS SL, constituida por el mismo, como socio único el 4 de febrero de 2004 y administrada formalmente por su padre Leandro, siendo apoderado Gustavo. En enero de 2011 la sociedad fue vendida a Luis Pedro, nombrado administrador único. Las últimas cuentas anuales depositada en Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2010.

3.4 Hilario.

Hilario es la persona encargada de la gestión tanto de COMBUNET como de TRANSIT OIL. Aunque formalmente, y como luego veremos, cesa en determinados momentos como administrador de derecho de las sociedades, designándose a terceras personas, es la persona de confianza de los hermanos Narciso y quien lleva, junto con ellos la gestión de COMBUNET Y TRANSIT OIL. Señalábamos anteriormente, y debemos reiterar, que esta mecánica defraudatoria debe ser observada en su conjunto, tal y como se desprende de la documentación, testifical e intervenciones telefónicas, de donde se desprende que, si bien en un inicio Hilario asesora en temas inmobiliarios a los hermanos Narciso en la época de PETRONOVA, posteriormente lleva la gestión introduciéndose en el mundo de los hidrocarburos mediante la compra por parte de ROMA 86 de COMBUNET.

Debemos comenzar señalando que, aun cuando en las entradas y registros se intervino numerosa documentación relativa a PETRONOVA, entre otros la estructura operativa según conversación de 22 de septiembre de 2009, o documentación relativa a a la facturación y contratos entre PETRONOVA y AMEX, lo que queda acreditado es el control sobre ROMA 86 y el asesoramiento en materia económica que ya en esa fecha realizaba para los hermanos Narciso, pero ni las declaraciones testificales, ni las intervenciones telefónicas, ni la documentación, acreditan una intervención real en la gestión de PETRONOVA, como si la hay de COMBUNET y de TRANSIT OIL.

En su declaración se limitó a justificar su intervención como mero asesor de empresas negando cualquier participación en los fraudes ni control de las sociedades, sin embargo, la prueba demuestra su control en la creación de estructuras societarias y en la gestión junto con los hermanos Narciso, más allá de ceses formales.

Por lo que respecta en concreto a COMBUNET, Hilario es administrador de derecho de la mercantil COMBUNET desde el 24 de abril de 2011 tras el cese de Moises, hasta el 9 de noviembre de 2011 siendo sustituido por Estanislao. Por lo tanto, en el tercer trimestre de IVA 2011 el administrador era Hilario. No obstante, con posterioridad a su cese formal como administrador, el Sr. Hilario sigue encargado de facto de la gestión de la mercantil COMBUNET, tal y como se desprende tanto de las testificales como de las intervenciones telefónicas y documentación intervenida.

Por lo que se refiere a las conversaciones telefónicas, destaca en primer lugar, la intervenida el 21 de julio de 2011 a las 10:50:47 horas, en el teléfono NUM036 utilizado por Ramón, en la que Hilario le dice a Ramón que la empresa será la misma porque es filial de la otra, en una clara referencia a TRANSIT OIL y COMBUNET.

En otra conversación intervenida al terminal utilizado por Eulalio, NUM040, el día 14 de octubre de 2011 Hilario, tratando el tema de la sucesión de COMBUNET a TRANSIT OIL y las complejidades de tener una sociedad extranjera interpuesta, le indica a Eulalio que la decisión sobre la estrategia a seguir la podrá tomar su hermano ( Genaro) cuando venga (tras decirle Eulalio que su hermano vendrá el martes).

Conversación de fecha 11 de noviembre de 2011 a las 11:39:45 desde el teléfono intervenido NUM041 utilizado por Genaro: Es una conversación entre Genaro y Hilario. Esta conversación nuevamente evidencia el control sobre TRANSITOIL y COMBUNET que tiene Hilario junto con los hermanos Narciso. En ella, tras advertirle que si no pagan en COMBUNET a los proveedores la fábrica se para, Genaro le responde que está con ello. En otro momento de la conversación hablan sobre cambiar administradores porque Genaro no está contento con uno de ellos, y como estructurar operaciones societarias diciéndole Genaro a Hilario como "tú lo veas", y "tú sabes mejor" evidenciando el dominio.

Esta administración de hecho de Hilario y los hermanos Narciso se muestra nuevamente en la conversación del 18 de noviembre de 2011 (teléfono NUM040, utilizado por Eulalio a las 11:26:32) en la que Hilario refiriéndose a Estanislao le dice que éste está muy borde y en el que reconoce que el trato no es con él 8en una clara referencia a los hermanos Narciso) y le indica a Eulalio que ahora (formalmente ya no es administrador) no puede sacar nada , solo por internet, transferir si por internet, a lo que Eulalio le responde que cuando te vengas hablamos

Prueba de esta continuidad en la administración de hecho, a pesar del cese formal, es la conversación de 29 de noviembre de 2011 (es decir casi un mes después del cese formal) a las 17:06 del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio. Esta conversación es realmente importante por cuanto Hilario demuestra ser uno de los que dirige las operaciones de adquisición por parte de Jesús Manuel de la totalidad de las participaciones sociales de TRANSIT OIL a COMBUNET (tal y como se corrobora en el documento al que posteriormente haremos referencia de adquisición de la sociedad por parte de Jesús Manuel en favor de MIBUX INVEST, sociedad de Hilario), a la vez que le pregunta a Eulalio sobre los pagos a realizar por COMBUNET que están pendientes. En esta operación formalmente no intervienen ni Hilario ni Eulalio , sino que lo hacen Estanislao y Jesús Manuel (el día de la conversación es el día de la firma ante Notario de la adquisición de las participaciones sociales por Jesús Manuel) y en ella Hilario le dice a Eulalio que hoy se ha producido la venta y ya "esta a nombre de Jesús Manuel", preguntándole posteriormente sobre que pagos debe realizar al ser mañana día 30, en una clara referencia a COMBUNET, toda vez que TRANSIT OIL en ese momento no estaba operativa. En esta misma conversación quedan en hablar antes entre ellos ( Hilario y Eulalio) sobre los pagos a realizar por Estanislao (al que se refieren como un loco que ha venido con chófer desde Sevilla, donde éste tenía su domicilio), evidenciando igualmente el conocimiento detallado del funcionamiento económico de COMBUNET cuando le dice a Eulalio que los de la fábrica están nerviosos porque quieren cobrar y Eulalio le contesta que ya lo hablarán. Esta conversación, a pesar de los ceses formales, evidencia esa administración de hecho coordinada y dirigida por ambos.

En último lugar, la conversación de fecha 15 de diciembre de 2011 a las 11:38:34 del del teléfono intervenido NUM040 utilizado por Eulalio. Es una conversación entre Eulalio y Jesús Manuel. Jesús Manuel quiere ver a Eulalio y Eulalio le dice que está en la oficina de Diagonal y que si quieren se ven, y Jesús Manuel en el minuto 0:25 le dice "también irá bien que hablemos con Hilario porque tenemos un problema en Monzón en Combunet" y se refieren a Paulina, y en el minuto 1:45 dice Eulalio "pues tu ven aquí y hablamos con él, con Hilario".

La testigo Sabina, que fue trabajadora de BY POZNAN desde diciembre de 2009 a final de 2012, señaló en su declaración que la contrató y entrevistó Hilario, quien le indicó que tendría que hablarlo con los propietarios de las gasolineras para autorizarlo, Eulalio y Genaro. Señaló que las oficinas estaban en Barcelona en Avda. Diagonal. BY POZNAN era titular de unas gasolineras, y las instrucciones las recibía normalmente de Hilario, que era quien autorizaba las transferencias para el pago de combustible y controlaba el efectivo y registros contables, indicando que le preocupaba cuando Eulalio y Genaro pasaban por las gasolineras y retiraban efectivo por cuanto las cuentas no cuadraban.

El testigo Jesús María señaló que trabajó para Hilario en BY POZNAN y que la persona que le puso allí fue Eulalio.

El testigo Isidoro señaló que trabajó en COMBUNET desde abril de 2011, declaró que estuvo unos 6 meses, luego pasó a TRANSI OIL, donde cesó cuando cerraron en abril de 2012. Declaró que en la oficina estaba Millán y Manuela. Declaró que las instrucciones las daban Eulalio y Genaro y que Hilario era el administrador y firmaba documento con el banco si había que hacer alguna gestión.

Por su parte, Luis Miguel asesor externo de COMBUNET y TRANSIT OIL declaró que le contrató Genaro a finales de 2011, sobre noviembre, para intervenir en unos asuntos con un problema que tenía con el Ministerio de Industria, respecto de Transit Oil, S.L. y Combunet, S.L. indicando que el administrador de TRANSIT OIL era Jesús Manuel y en COMBUNET Hilario.

Por su parte Jesús Manuel declaró que se le nombra administrador mancomunado de TRANSIT OIL el 29.06.2011 con Hilario, porque Genaro y Eulalio necesitaban una persona a cargo de la empresa. Que quien contactó con él fue Hilario, si bien después se reunió con Eulalio..

El testigo Millán consultor de empresas contratado por Hilario que trabajó en COMBUNET de marzo de 2011 a octubre de 2011, señaló que quien le contrato fue Hilario y que era la persona a la reportaba. Tras escuchar en el plenario las conversaciones intervenidas en la que él es interlocutor recordó la sucesión de empresas de COMBUNET a TRANSIT OIL, que informaba a Hilario de los problemas para pagar el IVA, y que por encima de Hilario en COMBUNET estaba Eulalio.

La documentación intervenida en las entradas y registros evidencia igualmente el control que, tanto sobre COMBUNET como TRANSIT OIL, ejercía Hilario. En primer lugar, en la entrada y registro efectuada en el domicilio de ROMA 86, "documentación intervenida en el despacho de Hilario armario marrón conjunto documental nº 3" consta una hoja con anotaciones manuscritas donde dice 20 marzo 2012: "temas urgentes:

i. 1 venta gasolineras con fechas de 21 y 22 marzo 2012.

ii. 2. Bokia trade 12:30 entrevista con Eulalio/brau desbloquear situación (transit oil)

iii. 3. Combunet: acelerar ventas. Se está complicando la situación...múltiples reclamaciones...

A 20 de marzo de 2012 Hilario, según su versión, no tendría ninguna vinculación con COMBUNET, ni con TRANSIT OIL, y sin embargo este documento evidencia la preocupación y el control financiero sobre la misma.

Igualmente, en dicha entrada y registro, se encontraron dos correos electrónicos remitidos por Paulina desde su cuenta corporativa de COMBUNET; el primero de fecha 8 de marzo de 2012 desde su cuenta corporativa de COMBUNET dirigido a Hilario por una demanda interpuesta por la sociedad Neyesis respecto de COMBUNET; el segundo remitido de fecha 26 de marzo de 2012 dirigido a la cuenta corporativa de COMBUNET de Estanislao, y con copia a Hilario, informando respecto a una comunicación de la Comisión Nacional de la Energía en relación con COMBUNET.

En la entrada y registro de ROMA 86 se encontró, igualmente, la escritura pública del Notario Enrique Peña Félix de fecha 9 enero de 2012 en la que Hilario actúa como mandatario verbal de COMBUNET ante Notario, reconociendo una deuda de 236.179, 86 euros en favor de UNION CREDIT AND GUARANTTE HISPANIA SL, así como la escritura pública de ratificación por parte de Estanislao del anterior acuerdo ante el mismo Notario el 11 de enero de 2012.

Entre la documentación hallada consta igualmente un contrato de préstamo Mercantil, en el que intervienen Hilario, en nombre y representación, en calidad de Administrador único de la sociedad ROMA 86 SL, y Eulalio, en su propio nombre y derecho, y por el que se le presta a Eulalio la cantidad de 110.000 euros, siendo el vencimiento final del préstamo el día 24 de marzo de 2012.

Las declaraciones reseñadas, intervenciones telefónicas y documentación, evidencian que, más allá de ceses formales, Hilario es uno de los administradores reales de COMBUNET.

En cuanto a TRANSITOIL, Hilario se desvinculó de la gestión de la sociedad, así como de la operación con DECTAL INVEST. Como señalábamos al describir los fraudes , el capital social de TRANSIT OIL SL era de 5.433.300 euros. Para conseguir alcanzar la cifra de capital social referida TRANSITOIL SL compró, en escritura pública de 12 de diciembre de 2011, por 5 euros la totalidad de las participaciones de DECTAL INVEST SL, que en esas fechas se encontraba en proceso de liquidación voluntario, y aparecía como propietaria de 39 fincas de una promoción inmobiliaria con una carga hipotecaria de 4.950.000,00 euros. El 29 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública la ampliación de capital de TRANSIT OIL SL, por importe de 5.373.300,00 euros, que fue suscrita en su integridad por DECTAL INVEST SL, mediante la aportación de las 39 fincas antes referidas. Las conversaciones intervenidas el 12 de diciembre de 2011 a las 14:00:37 y a las 14:28:12 del teléfono intervenido NUM040, utilizado por Eulalio, demuestran que Hilario estaba en la Notaría gestionando la operación de compra de las participaciones de DECTAL INVEST por TRANSIT OIL. De igual manera el correo electrónico encontrada en el domicilio de ROMA 86 de fecha 5 de diciembre de 2012 de Alexander a Hilario confirma la cita en la Notaría el día 12 de diciembre de 2011 para la venta de las participaciones sociales de DECTAL INVEST.

En último lugar, destacar, a pesar de que Hilario negó cualquier titularidad de TRANSIT OIL el documento encontrado en la entrada y registro del domicilio de Eulalio en virtud del cual Jesús Manuel declara que la compra de las participaciones sociales de TRANSIT OIL la ha efectuado en interés de la sociedad MIBUX INVEST S.L., auténtica propietaria de las referidas acciones siendo ésta una sociedad administrada por Hilario. En dicho documento expone:

"D. Jesús Manuel, mayor de edad, con domicilio en BERGA, DIRECCION011 y provisto de D.N.I. n° NUM047,

Que su intervención en la compraventa del total de las participaciones en que se divide el capital social de la Sociedad TRANSIT OIL, S.L., la ha efectuado en interés de la sociedad MIBUX INVF_ST , S.L., con CIF n° B65346678 y domicilio en Av. Diagonal, 611, 6B, de Barcelona, auténtica propietaria de las referidas acciones, obligándose el que suscribe a otorgar cuantos documentos públicos y privados le fueren solicitados en orden a la efectividad del presente reconocimiento y, en especial, a otorgar un poder especial con amplias facultades de administración y dominio sobre las participaciones objeto de adquisición y los derechos dimanantes de su propiedad, y que tendrá la condición de irrevocable por dimanar del presente contrato.

Y para que conste, suscribo la presente en Barcelona, a 3 de °. de 2.0 12"

Por último, y tal y como consta en la pieza de situación personal de Hilario y reconoció el testigo Jesús Manuel, administrador en el momento de los hechos, la fianza para garantizar la libertad provisional de Hilario se pagó con dinero de TRANSIT OIL por Jesús Manuel.

3.5 Moises.

Consta en las actuaciones que fue administrador de derecho de la sociedad COMBUNET entre el 20 de agosto de 2010 y el 29 de abril de 2011, fecha en la que manifiesta que se desvinculó de la sociedad. A pesar de que en el plenario sostuvo que con el cese de administrador cesó su relación, ha quedado acreditado lo contrario, y es que siguió vinculado a la misma con cargo de Director General por lo menos hasta finales del año 2011. En este sentido la conversación de 30 de junio de 2011 a las 12:04:14 del teléfono intervenido NUM037 utilizado por Moises en el que el interlocutor le pregunta ¿entonces qué cargo tienes en COMBUNET o qué haces? Y contesta Moises "Director general igual pero no a nivel de administración".

En este sentido, se intervino igualmente una conversación de Moises desde el teléfono NUM037, en la que habla con un tal Gabino el 30.06.2011 a las 12:04:14. En ella señala que hace un mes salió de administrador porque las querían liar otra vez los " DIRECCION008", y reconoce que en el primer trimestre sólo se pagó el 50% de IVA, y que no quiere responsabilidad, por lo que ahora es director general, pero se ha puesto a alguien para firmar a nivel de administrador, puede que esté Hilario o estarán buscando a otro para ponerle. Señala que no van a pagar el IVA, indicando que podrían volver a repetir una operativa defraudatoria.

Su aportación a la defraudación de la época de COMBUNET se ratifica igualmente a través de la documental obrante en las actuaciones, y en concreto en el tomo 1 Comisión Rogatoria contestada por Suiza, Folio 175 y ss. consta el contrato de 14.02.2011, entre GESSA y COMBUNET, de venta de petróleo firmado por Moises y Jose Ramón. Asimismo, en ese mismo tomo, folio 179 y ss. consta el contrato de préstamo de 7 de abril de 2011, entre GESSA Y COMBNET, en el que COMBUNET presta a GESSA 1.000.000 de euros. La devolución del préstamo estaba prevista para el 5 de julio de 2011, y tal y como señaló el administrador concursal Gabino, el préstamo no fue devuelto. El préstamo lo firma Moises y Jose Ramón

La testigo Paulina señaló a Moises como administrador de la sociedad, extremo éste ratificado por Manuela que indicaba además que le daba los precios de venta a Isidoro. El testigo Millán indicó que Moises estuvo en COMBUNET hasta que él se fue, situando esta fecha en octubre de 2011. Este extremo, de permanencia en la empresa a pesar de dejar de ser formalmente administrador de derecho se ratifica por el testigo Guardia Civil NUM048 que manifestó que en los seguimientos, a pesar del cese formal como administrador de derecho, seguía yendo a las oficinas, no observando una desvinculación entre ellos.

En el caso de Moises su realización del hecho típico se configura esencialmente bajo modalidad de comportamiento omisivo. Y justificando la imputación mediante un juicio de equivalencia que se proclama legalmente establecida. Sabía que se estaba defraudando, podía por su cargo abortar tal "operativa" y no lo hizo, es más facilitó el vaciamiento de la sociedad con el contrato de préstamo de GESSA.

3.6 Ramón Y Estibaliz.

Se tratan de forma conjunta, toda vez que estos dos acusados realizan las mismas funciones. Se trata de comerciales que facilitan la distribución y venta de los hidrocarburos.

Es importante resaltar esta función, puesto que no desempeñan ninguna labor directiva ni de gestión, se limitan única y exclusivamente a la intermediación, a través de dos sociedades.

Debemos resaltar igualmente que no son comerciales exclusivos de las sociedades defraudadoras, sino que lo son también de otras empresas. Igualmente debemos destacar que no son los únicos comerciales, sino que comparten esta función con al menos otro comercial llamado Fausto.

Las declaraciones del plenario, así como las intervenciones telefónicas evidencian que eran conocedores de la estructura empresarial de hecho y de derecho. Conocían el control por parte de los hermanos Narciso y los fraudes de IVA que se cometían.

Aun admitiendo ese conocimiento, no pueden ser considerados cooperadores necesarios ni integrantes de una asociación ilícita ni organización criminal. Su aporte causal se limita a realizar ventas de hidrocarburos, no participan en la presentación de las declaraciones ni en la facturación falsa. Incluso tampoco en el vaciamiento posterior de las sociedades. Admitir que por el mero hecho de ser comerciales y conocer la posible existencia de una trama defraudatoria participan del hecho delictivo, nos conduciría a admitir que cualquier vendedor de una compañía que defrauda a Hacienda es partícipe de ese delito. No se cumplen lo requisitos de las diferentes teorías que explican la cooperación necesaria, su conducta no es esencial para la comisión del delito puesto que había mas comerciales (conditio sine qua non), la comercialización podrían haberla realizado otros (teoría d ellos bienes escasos), ninguna capacidad tenía de evitar el fraude (teoría del dominio del hecho).

La mera labor comercial que realizan no permite constatar un comportamiento susceptible de ser considerado antijuridico.

Se limitan a intermediar en la venta de hidrocarburos con las sucesivas compañías, pero no existe prueba o indicio alguno que evidencie su participación en la ideación o ejecución del fraude fiscal, luego el fraude no se les puede imputar subjetivamente.

3.7 Gustavo.

Se trata en último lugar la acusación formulada contra Gustavo, y ello por cuanto las consideraciones expuestas inciden en su necesaria absolución.

La acusación se centra en dos facetas distintas, ratificadas por los distintos testigos, peritos e incluso el propio acusado. Realizaba una labor comercial en PETRONOVA, al tiempo que, con otras empresas, prestaba servicios a PETRONOVA.

Nunca ostentó ningún cargo en PETRONOVA. Su relación comienza a partir del año 2009 con la constitución de Gestora OIL. En la documentación intervenida no hay referencia alguna a Gustavo, como no la había a su padre, Leandro, respecto de PETRONOVA.

Su posible participación sería pues equiparable a la de Ramón y Estibaliz en la parte comercial, luego la misma conclusión se alcanza.

Ni en los resúmenes de reuniones, ni en la estructura, ni en las anotaciones de Lourdes, ni en los teléfonos intervenidos en la sede de la compañía, ni las declaraciones oídas en el juicio hay una referencia a la gestión de Gustavo en PETRONOVA. Compartía sede con sus sociedades que prestaban servicios para PETRONOVA.

Ya explicamos ut supra, que las facturas de SHIROSKI, PETROCELTA Y PETROIBERIA fueron aceptadas por el propio perito. Se retiró la acusación respecto del padre, Leandro, al no considerar acreditada su cooperación al delito, siendo el propietario de la empresa Compañía Gallega de Mercados. Ya motivamos al exponer los delitos fiscales, que se considera acreditado la prestación de servicios real por parte de Bierzotruck y GESTORA OIL Consulting, no existiendo facturas falsas.

La declaración de Juliana de que Julio y Gustavo eran sus jefes no es suficiente para considerarle cooperador necesario. La propia testigo Mercedes manifestó que quien dirigía PETRONOVA era Julio, indicando que Gustavo le acompañaba pero no tenía ningún tipo de poder, señalando que era un comercial igual que Estibaliz.

4.- DESTINO DE LOS FONDOS OBTENIDOS DE LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Y EL POSIBLE BLANQUEO DE CAPITALES.

Señala la acusación que "para el apoderamiento del importe del IVA que obtenían en sus operaciones de venta de hidrocarburos, le acompaña otra, utilizada por los acusados para aprovechar el ilícito beneficio obtenido, invirtiendo una parte en bienes muebles e inmuebles en España y procurando, para otra parte, su salida fuera del territorio español con destino a sociedades radicadas en el extranjero."

Por lo tanto, los actos de blanqueo, vendrían constituidos por dos tipos de operativas:

2. MOVIMIENTOS DE FONDOS DESDE O HACIA EL EXTERIOR.

Por lo que se refiere a PETRONOVA oil, el tráfico de divisas de la sociedad con el exterior, según información obrante en el Banco de España, ha sido el siguiente:

Las salidas comerciales se declararon realizar con los siguientes países:

Las compras y adquisiciones a tipo cero se distribuyen, según el Libro Registro entre los siguientes proveedores y conceptos:

Los importes de adquisiciones de hidrocarburos a las sociedades extranjeras PETROPUMA SA y MERCURIA ENERGY TRADING SA son inferiores a las salidas de divisas. La diferencia obedece, según la acusación, al menos en parte, a la realización de pagos a PETROPUMA SA no justificados por la compra de mercancía o de servicios, sino por la retirada del beneficio ilícito procedente del fraude fiscal descrito en el ordinal segundo de este escrito.

PETROPUMA SA, es una sociedad suiza domiciliada en rue du Parc 4, 1207 Genève, de la que son titulares y administradores de la sociedad los hermanos Eulalio y Genaro.

Sobre este extremo, el perito Eusebio, en su informe de 3 de marzo de 2014 a los folios 61 y ss concluye que:

"Las operaciones de compra en el exterior no casan con el movimiento de divisas hacia el exterior que la sociedad imputó a compras de productos.

...

Según el Libro Registro de facturas recibidas los dos proveedores extranjeros más relevante, por no decir únicos, fueron PETROPUMA y MERCURIA. Respecto a la primera consta en la información disponible evidencias notables del control de dicha sociedad suiza por los hermanos Narciso.

En todo caso, los importes presuntamente adquiridos a estas entidades son notablemente inferiores a las salidas de divisas hacia el exterior y, en particular, a Alemania. Por si fuera poco este descuadre, en el disco que contiene la contestación a la comisión rogatoria a Suiza, consta que determinados pagos de PETRONOVA a PETROPUMA se realizaron a la cuenta abierta en Suiza de la entidad CREDIT SUISSE "NR.0251-467109-52-1 SWIFT: NUM049, IBAN: NUM050.

...

En definitiva. con los datos disponibles no se puede justificar un importe tan elevado de las transferencias de divisas al exterior. en particular las que tenían como destino a Alemania...".

Por lo que se refiere a la salida de fondos al exterior en el caso de COMBUNET Y TRANSIT OIL, el siguiente cuadro mostraría las referidas salidas:

SOCIEDAD RECEPTORA FECHA/CONCEPTO IMPORTE

GLOBAL ENERGY SUPPLIES SA. Cuenta en BVNP PARIBAS (Suiza) NUM024 2011 15.280.062,05

GLOBAL ENERGY SUPPLIES SA 07/04/2011-Préstamo desde cuenta DEUTCHE BANK NUM025 500.060,35

GLOBAL ENERGY SUPPLIES SA 08/04/2011-Préstamo desde cuenta DEUTCHE BANK NUM025 500.060,35

GLOBAL ENERGY SUPPLIES SA (GESSA) (CH66031190071), domiciliada en Rue du Rthone 50, Geneve, 1204, Suiza. Su director es Eulogio y prestan sus servicios Jose Ramón y Fructuoso. La sociedad actúa como intermediaria en el suministro de combustible a COMBUNET SL Y TRANSIT-OIL SL. Según sostiene la acusación los titulares reales de la sociedad y administradores de hecho son los hermanos Genaro y Eulalio. GLOBAL ENERGY SUPPLIES SA recibió de COMBUNET SL 1.000.000 de euros en concepto de préstamo, que la primera no podía realizar habida cuenta de su situación económica, pero cuya finalidad era la de disponer fuera del España del dinero defraudado en el IVA. El contrato de préstamo se formalizó el 7 de abril de 2011 y fue suscrito por Moises en representación de COMBUNET SL y por Jose Ramón en representación de GESA. Igualmente, se desvió parte del dinero obtenido en la defraudación mediante el pago de facturas que no obedecían a suministro de mercancía, e incrementando el precio de compra de los hidrocarburos con una prima de 5 dólares por metro cúbico. Prima que también se aplicó en las compras realizadas por TRANSIT OIL SL.

El tráfico de divisas de la sociedad con el exterior, según información obrante por el Banco de España, ha sido el siguiente:

Las salidas comerciales según la declaración lo fueron a los siguientes países:

Por su parte, el perito Eusebio, en su informe de 20 de noviembre de 2014 a los folios 40 y ss concluye que:

" En resumen, se aprecia el mismo patrón de conducta que ya se observó en la antecesora PETRONOVA; las salidas de fondos al exterior no concuerdan con las operaciones declaradas por la entidad. El principal destino de los fondos es Suiza pero es muy relevante el importe trasladado a Alemania, a pesar de no declararse relación comercial alguna con operadores de dicho país. En el informe relativo a PETRONOVA ya se subrayó que este país era destinatario principal de los fondos remitidos al exterior por dicha sociedad."

En apartado 3.2.1, operaciones con el exterior -TRANSIT OIL-, pág. 42, dice: " De nuevo, no hay coherencia entre las operaciones declaradas y las salidas de fondos al exterior. El único destino de las mismas fue Suiza."

3. RESPECTO DE LAS OPERACIONES DE ADQUISICIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN TERRITORIO ESPAÑOL.

En el escrito de acusación se concretan las siguientes operaciones:

- BY POZNAN SL, se constituyó el 29 de septiembre de 2006. El domicilio social se estableció en la Avda. Diagonal no 61 1, 6º B de Barcelona. Su administrador único es Hilario. BY POZNAN SL es propietaria de PORT DEL REIG INVESTMETNT SL, LLUCANES INVEST SL, HABITAM FOM SL, CONSTRUCCIONES MASFA 2003 SL, PROMOCIONES TERSA 2000 SL, CONSTRUCCIONS I PROMOCIONS -BAU PERRARNAU SL, administradas todas ellas por Hilario, bajo la supervisión última de los hermanos Genaro y Eulalio. A través de las anteriores sociedades, y de BY POZNAN SL, se mantiene una red de gasolineras con la que intervienen en el sector de la distribución minorista de hidrocarburos controlando el mercado desde el origen al consumidor. Además, ostentan la titularidad de 1 12 inmuebles adquiridos en los años 2010 y 2011, con los beneficios derivados del fraude en el IVA, en el que participan al adquirir para la venta los hidrocarburos a PETRO-NOVA OIL SA y COMBUNET SL. Las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil corresponden al ejercicio 2010.

- PETRO-NOVA OIL SA

Realiza movimientos de fondos al amparo de negocios jurídicos simulados o carentes de justificación alguna, cuyo destino último se desconoce.

Movimientos de fondos-salidas-realizadas en España por PETRO-NOVA OIL SA:

NUMERO

DE

OPERACIÓN SOCIEDAD

RECEPTORA FECHA/CONCEPTO IMPORTE

1 Himalaya Consulting SL 03/11/2008 30.010

2 Himalaya Consulting SL 04/11/2008 35010

3 Himalaya Consulting SL 11/11/2008 15.010

4 Himalaya Consulting SL 25/11/2008 35010

5 ROMA 86 SL 11/06/2010. Abono en cuenta de

ROMA 86 SL en Banco de Santander

SA, cta. NUM051 500.000

6 ROMA 86 SL 18/06/2010 Cheque Bancario. 900.000

7 Desconocida 04/11/2010 Transferencia desde cuenta NUM026 de

IBERCAJA Caja Ahorros MP Zaragoza. Moneda extranjera. 1.387.641 ,35

8 GESTORAOIL

CONSULTING SL 01/04/2010 a 31/10/2010. Pago de 11 facturas por los conceptos de informes y comisiones. 248.490,47

9 GESTORAOIL

CONSULTING SL 16/12/2010 - transferencia desde cuenta: NUM027 IBERCAJA 3.197.683,44

10 GESTORAOIL

CONSULTING SL 16/12/2010- transferencia desde cuenta: NUM027 IBERCAJA 897.000

11 GESTORAOIL

CONSULTING SL 27/12/2010- transferencia desde cuenta: NUM027 IBERCAJA 400.000

12 GESTORAOIL

CONSULTING SL 27/12/2010- transferencia desde cuenta: NUM027 IBERCAJA 600.000

13 Julio 24/01/2011-Disposición efectivo cuenta: NUM027 IBERCAJA 90.000

14 Julio 27/01/2011- Disposición efectivo cuenta: NUM027 IBERCAJA 90.000

15 FC DOS SL 01/02/2011- transferencia desde cuenta: NUM027 IBERCAJA 400.000

16 FC DOS SL 14.03.2011 - Préstamo 4.000.000

17 Desconocido 17/03/2011 Cheque contra cuenta

NUM028 de

NOVACAIXA 350.000

18 FC DOS SL 18/04/2011- transferencia desde cuenta: NUM027 IBERCAJA 1.000.000

Las sociedades receptoras de los fondos son:

- HIMALAYA CONSULTING SL, administrada por Eulalio, sin actividad desde 2001. Para justificar la salida de fondos indicados en los números 1 a 4 del cuadro anterior se elaboraron y presentaron a la Inspección de Hacienda 3 facturas falaces fechadas el 9 de enero de 2009, que no correspondían a la prestación de servicio alguno.

- ROMA 86 SL, se constituyó el 31 de noviembre de 1992. El 20 de octubre de 1998 se inscribió el carácter unipersonal de la sociedad siendo su soco único FC DOS SL. El 27 de octubre de 2009 se inscribe el nombramiento de Hilario como administrador único, que coincide con la inscripción, ese mismo día, de su nombramiento, también como administrador único de FC DOS SL. El 3 de febrero de 2010 se inscribe como socio único a Hilario. El domicilio social se estableció en la Avda. Diagonal no 611, 60 B de Barcelona. El administrador hasta el 9 de noviembre de 201 1 fue Hilario, a partir de esa fecha es Estanislao. Las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil corresponden a las del ejercicio 2010. En el mes de junio de 2010 se traspasan fondos de PETRO-NOVA OIL SA a ROMA 86 SL por importe de 1.400.000 euros.

- GESTORAOIL CONSUTING SL, se constituyó el 16 de julio de 2009, con un capital social de 3.100 euros, como sociedad unipersonal. Su socio y administrador único es Gustavo. Tiene su domicilio social en DIRECCION006, Pontevedra. Gustavo es el administrador y socio único desde 28 de agosto de 2009. Las últimas cuentas depositadas en el registro mercantil son las correspondientes al ejercicio 2010. El 13 de febrero de 2012 se inscribió la disolución voluntaria de la sociedad, sin depósito de libros. PETRO-NOVA OIL SA transfirió a esta sociedad, en el mes de diciembre de 2010, fondos por un importe total de 4.494.683,44 euros so pretexto de la concesión de un préstamo formalizado el 1 de diciembre de 2010. Ni PETRONOVA OIL SA estaba en condiciones de realizar esta operación, dada su situación económica, ni la supuesta prestataria tenía necesidad de dinero para acometer empresa alguna; su único objeto era el de retirar el dinero procedente el fraude fiscal -IVA repercutido y no ingresado en la Hacienda Pública- de PETRO-NOVA OIL SA y evitar su embargo o recuperación por la AEAT como consecuencia de las actuaciones que estaba llevando a cabo. El abono del préstamo se realizó mediante tres transferencias bancarias que se detallan con los números de operación 8, 9 y 10 del cuadro anterior. El día 1 de febrero de 201 1 GESTORAOIL CONSULTING SL devolvió el importe de 897.000 euros correspondiente a la operación número 10. El 27 diciembre de 2010 esta sociedad recibió sendas transferencias 400. 000 y 600.000 euros - operaciones números 11 y 12- de los que devolvió, el 12 de enero de 2011, 200.000 euros. En el período comprendido entre el 1 de abril de 2010 y 31 de octubre de 2010 GESTORA OIL CONSULTING SL emitió 1 1 facturas por un importe total de 248.981 ,08 euros que no respondían a suministro o prestación de servicio alguno.

- FC DOS SL, se constituyó el 18 de septiembre de 1991. El 27 de octubre de 2009 se inscribe el nombramiento de Hilario como administrador único. Un mes más tarde se inscribe el nombramiento de Julio como administrador único, pero continúa en la sociedad Hilario como apoderado. Las últimas cuentas depositadas en el registro mercantil son las correspondientes al ejercicio 2008. Esta sociedad recibe de PETRONOVA OIL SA, mediante transferencia, 1.400.000 euros -operaciones nº 15 y 18 del anterior cuadro-. Además, el 14 de marzo de 2011 se eleva a escritura pública el préstamo que PETRO-NOVA OIL SA concede a FC DOS SL por importe de 4.000.000 de euros, en representación de ambas sociedades interviene Julio.

4. ROMA 86 SL

Movimientos de fondos:

NUMERO

DE

OPERACIÓN SOCIEDAD

RECEPTORA FECHA/CONCEPTO IMPORTE

1 COMBUNET 28/08/2010 50.000

2 COMBUNET 10/09/2010 10.000

3 MIBUX INVEST SL 21/09/2010 - Transferencia desde cuenta UNNIM NUM029 485.200

4 COMBUNET 29/10/2010 - Transferencia desde cuenta UNNIM NUM029 330.120

5 COMBUNET 31/12/2010 - Transferencia desde cuenta UNNIM NUM029 500.000

6 COMBUNET 01/01/2011 18.900

7 COMBUNET 03/01/2011 - ampliación de capital transferencia UNNIM cuta: NUM029 52.250

8 COMBUNET 7/01/2011, PRÉSTAMO - transferencia desde cuenta UNNIM NUM029 500.000

9 COMBUNET 10/01/2011, PRÉSTAMO - transferencia Deutsche Bank cuenta NUM030 1.000.000

10 COMBUNET Por la ampliación capital el 17/01/2011 transferencia desde cuenta UNNIM NUM029 250.000

Ya nos hemos referido a esta sociedad en el no 1 de este ordinal como receptora de fondos de PETRO-NOVA OIL SA. Su finalidad principal es hacer llegar los fondos recibidos a COMBUNET SL y desde ésta a sociedades situadas fuera del territorio español. Por el concepto de préstamo ROMA 86 SL transfirió a COMBUNET SL 2.000.000 euros - operaciones número 5, 8 y 9 del anterior cuadro-; por el concepto de ampliación de capital 302.250 euros - operaciones números 7 y 10-; y por conceptos indeterminados 409.020 euros - operaciones 1,2,4 y 6-. Igualmente, desde ROMA 86 SL se desvían fondos a la sociedad MIBUX INVEST SL, por importe de 485.200 euros, con la finalidad de adquirir una finca en Jimena de la Frontera (Cádiz) -parcela NUM031, polígono NUM032 de El Alcachofar en Jimena de la Frontera. La finca se adquiere a BABACU BIG SLU el día 22 de septiembre de 2011.

- MIBUX INVEST SL (B65346678) se constituyó el 19 de mayo de 2010, con un capital social de 3.006 euros. Se nombró administrador único desde el 19 de septiembre de 2010 a Hilario, permaneciendo bajo el control último de los verdaderos titulares Genaro y Eulalio. Las únicas cuentas depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2010.

- BABACU BIG SLU, se constituyó el 19 de enero de 2016 con un capital social de 3.006 euros. El 12 de diciembre de 2006 fue inscrito el nombramiento de Eulalio como administrador único y su cese el 24 de noviembre de 2009. La siguiente inscripción tuvo lugar el 13 de abril de 2018 en que se anota la unipersonalidad de la sociedad -socio único PETROIBERIA SL- y administrador único Alfredo. No se han depositado nunca las cuentas en el Registro Mercantil.

5. FC DOS SL

Movimientos de fondos:

SOCIEDAD RECEPTORA CONCEPTO IMPORTE

LEVE & INDEPENDENTE LDA Préstamo 7.06.2011 3.000.000

En el nº 1 de este ordinal, hemos relatado el trasvase de fondos realizado desde PETRO-NOVA OIL SA a FC DOS SL. A través de FC DOS SL. A través de FC DOS SL se materializa la salida de parte del dinero con destino a cuentas de Julio en Portugal, para lo que se simula un préstamo a LEVE & INDEPENDENTE LDA, por importe de 3.000.000 de euros, que se formaliza el 7 de julio de 2011.

LEVE & INDEPENDENTE LDA es una sociedad portuguesa, con domicilio en Avda. Miguel Dantas, Satus, Loja 34, Valença 4930-678 Valença Portugal, de la que es titular y gerente Julio.

Como conclusión, la afirmación relativa a la concurrencia del delito de blanqueo de capitales se sustenta, por lo que se refiere a la salida de fondos al exterior, en la falta de concordancia entre la mercancía adquirida y los pagos realizados, y en cuanto a los movimientos dentro de territorio español, a transferencias a otras sociedades propiedad de quienes cometen el fraude, amparando tales transferencias bien en contratos de préstamos fraudulentos, o en ampliaciones de capital para otras sociedades, o sin motivo aparente.

Expuestos lo hechos sobre los que versaría la acusación por blanqueo de capitales, lo cierto es que la relación entre el delito fiscal y el blanqueo de capitales no es sencilla. Conviene por lo tanto fijar el marco conceptual y jurisprudencial para posteriormente descender a los concretos actos de blanqueo imputados.

El delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el artículo 301 del Código Penal castiga a quien "adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

La posibilidad de condenar por un delito de blanqueo de capitales cuando los bienes «lavados» tienen origen en un delito de defraudación tributaria, cuestión históricamente discutida por la doctrina y la jurisprudencia, fue definitivamente zanjada en sentido favorable a su punición por la STS núm. 974/2012, de 5 de diciembre .

Sin embargo, la punición del autoblanqueo de la cuota tributaria defraudada ha sido acogida de forma restrictiva, de tal modo que no cualquier acto de disposición patrimonial subsiguiente a la comisión de un delito de defraudación tributaria es, automáticamente, constitutivo de un delito de blanqueo de capitales.

Como ha señalado la STS núm. 277/2018, de 8 de junio "n o basta con cometer un delito de defraudación tributaria para que, acto seguido y a partir de ese momento, cualquier inversión, gasto, uso o traslado de dinero, adquisición... se convierta en un delito de blanqueo de capitales", sino que se exige la concurrencia de dos requisitos cumulativos: (i) que se pueda establecer una ligazón clara entre el flujo de dinero manejado y la cuota defraudada; y (ii) que se trate de operaciones en las que sea detectable una finalidad específica de encubrimiento del origen ilícito.

Respecto del primero de los requisitos, debemos comenzar señalando que el objeto material del delito de blanqueo de capitales subsiguiente a un delito de defraudación tributaria se limita, exclusivamente, a la cuota tributaria defraudada, y no se extiende al resto del patrimonio del obligado tributario. En otros términos, la comisión de un delito contra la Hacienda Pública no contamina la totalidad del patrimonio del contribuyente, sino solo aquella parte del mismo que se dejó de ingresar.

En este sentido, la ya citada STS núm. 277/2018 advierte, en su FD 44º, que no puede establecerse un "enlace automático entre el dinero o los fondos que se manejan y la actividad delictiva previa", en la medida en que "[e] sta no contamina todo el patrimonio, que, por necesidad, ha de ser más amplio. Solo ensucia estrictamente una parte, una cuota, la cifra a la que asciende el fraude fiscal". Y todo ello, por cuanto "[r] esultaría un artificio inaceptable considerar ensuciado todo el patrimonio que puede ascender a muchos millones, por una defraudación de ciento veinticinco mil euros. Una cosa es que el dinero sea opaco, que se haya querido mantener oculto (dinero negro) lo que no es suficiente para el delito de blanqueo -sí para el delito tributario (cumplidos los demás requisitos)-; y otra que el dinero provenga de un delito (dinero sucio). El dinero sucio será negro en muchos casos. Pero ni todo el dinero negro es sucio, ni todo el dinero sucio es negro (...) (resaltado y subrayado añadidos nuestros).

Por razón de lo expuesto, sólo tendrá la consideración de «dinero sucio» esto es, con origen en una actividad delictiva y, por ende, susceptible de ser objeto material de un delito de blanqueo de capitales la cuota tributaria defraudada, ya que el delito fiscal "solo contamina una cantidad, justamente el monto que no se ingresó en Hacienda", mientras que "el resto provendrá de las actividades que hayan generado esos rendimientos (laborales, negociales...)".

Es por ello por lo que la jurisprudencia de nuestros tribunales exige, de un lado, singularizar o individualizar qué concretos bienes del obligado tributario integran la cuota defraudada, y, de otro, acreditar que son esos concretos bienes los que constituyen el objeto material de los actos de disposición patrimonial posteriores que colman las exigencias del delito blanqueo de capitales.

En relación con la singularización de los bienes que integran la cuota tributaria defraudada, la ya citada STS núm. 974/2012 advierte que "l a posibilidad de que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria". Y es que, "una vez concretada la cuota tributaria que cuantifica la obligación tributaria económicamente valorable de la que responde el defraudador, habrá que diferenciar en su patrimonio los bienes que la integran, pues si no se puede individualizar la cuota tributaria en su patrimonio, difícilmente se puede realizar la conducta típica del delito de blanqueo, al no existir objeto material (...).

Respecto de la necesaria ligazón trazabilidad entre el flujo de dinero manejado y la cuota defraudada, nótese que no bastan referencias genéricas a los presuntos delitos de defraudación tributaria y a actos u operaciones posteriores realizados por el obligado tributario para tener por acreditada la comisión de un delito de blanqueo de capitales, sino que es necesario especificar qué concreta cuota tributaria relativa a qué concreto ejercicio fiscal ha sido objeto material de blanqueo y de qué manera.

Debe recordarse, en este sentido, la STS núm. 182/2014, de 11 de marzo , en la que se estimó el motivo casacional esgrimido por el condenado en la instancia, afirmando que "no se precisaqué cuota tributaria concreta relativa a qué ejercicio fiscal ha sido objeto de blanqueo y de qué modo. No existe concreción factual alguna referida a qué se hizo con las cuotas defraudadas, y si se habla genéricamente de una reinversión en bienes inmuebles, no hay una sola referencia a los concretos inmuebles que fueran adquiridos con tales cuotas, ni en qué cuentas o fondos estaba depositado el dinero que se dice reinvertido".

La ya citada STS 277/2018 enfatiza que esta vinculación "no puede establecerse sin razonar, de forma caprichosa, voluntarista o arbitraria, sosteniendo, sin mayor justificación, que unas inversiones o movimientos se refieren justamente a esa cuota defraudada, cuando el defraudador ha llevado a cabo muchos otros gastos no constitutivos de blanqueo por hacerse a la luz y no ser idóneos para esa finalidad de ocultación (¿por qué no son esos gastos lícitos y legítimos los que han absorbido la cuota defraudada?); y/o, además, existen otros bienes o rentas que superan la cuota defraudada y que pueden haber sido los destinados a esas inversiones o movimientos; y/o en otros ejercicios se han producido defraudaciones tributarias no delictivas por no llegar al monto de 120.000 euros (¿no puede estar el origen de ese dinero en esas cuotas también altas, aunque inferiores a 120.000 euros?)". (subrayado añadido nuestro).

Por lo tanto, para condenar por un delito de blanqueo de capitales subsiguiente a un delito fiscal será necesario recurrir a "un razonamiento reforzado específico en la sentencia que descarte esas posibilidades y que se esfuerce en mostrar de forma mínimamente concluyente y no puramente apodíctica cómo el dinero manejado a través de esas cuentas representaba, al menos en parte, la cuota defraudada", sin que puedan admitirse meras deducciones «abiertas» y «no concluyentes».

Ante las dificultades prácticas para singularizar los concretos bienes que integran la cuota tributaria defraudada en el patrimonio del obligado tributario especialmente cuando se trata de un bien fungible como el dinero, la Excma. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha identificado, en la ya citada STS núm. 974/2012 , constelaciones de casos en los que sí es posible acreditar de manera segura que la conducta de blanqueo recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria, a saber:

1. Una posibilidad es que la acción típica del delito de blanqueo de capitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligatoriamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. Ello sucederá cuando la acción de blanqueo se realiza sobre la totalidad del patrimonio del autor del delito previo, o al menos sobre una proporción tan elevada de su patrimonio que supere la parte lícita y comprenda una parte del valor de la cuota tributaria impagada. En estos casos puede establecerse con certeza que los bienes obtenidos del delito fiscal se encuentran total o parcialmente en el objeto sobre el que recae la acción típica del delito de blanqueo.

2. Otra posibilidad es que se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos. La cuota tributaria se determina normalmente aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable ( art. 56 LGT ), y que el tipo de gravamen es la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra ( art. 55 LGT ). Por lo tanto, dado que la cuota tributaria es un porcentaje de la base liquidable, es razonable entender que la masa patrimonial integrada por la base liquidable contiene una parte contaminada. No está contaminada toda la base liquidable, sino solo la parte constitutiva de la cuota tributaria. Por tanto habrá delito de blanqueo si se transfiere la totalidad de la base imponible, porque una parte está contaminada, o una cuantía de dinero que obligatoriamente incluya una parte de la cuota tributaria.

Por razón de lo anterior, puede concluirse que, para enervar la presunción de inocencia del acusado por un delito de blanqueo de capitales subsiguiente a un delito contra la Hacienda Pública, es necesario identificar en el patrimonio del obligado tributario los bienes que integran la cuota tributaria defraudada, y trazar la concreta conexión entre aquéllos y los actos singulares destinados a ocultar o encubrir su origen ilícito.

El segundo de los requisitos exigidos versa sobre esa finalidad específica de encubrir el origen ilícito. Efectivamente, el delito de blanqueo de capitales subsiguiente al delito de defraudación tributaria exige, además, que los actos realizados por el sujeto activo persigan una finalidad específica, a saber: ocultar o encubrir el origen ilícito de la cuota tributaria defraudada.

La referida STS núm. 277/2018 señala a este respecto que:

"Li mitarse a gastar o invertir lo defraudado, si su importe goza de total apariencia de un cobro legítimo, legal, no puede ser delito del art. 301 CP (sería, enlazando con la nomenclatura aludida, dinero sucio, pero no negro).

Y es que el delito de blanqueo de capitales, según viene afirmando la jurisprudencia de esta Sala con el propósito de embridar los desmesurados contornos que parece atribuirle la norma (especialmente cuando pensamos en el castigo del auto blanqueo), no se consuma con el simple disfrute, gasto o trasmisión de lo procedente del delito (lo que no es más que agotamiento del delito previo, es decir, un acto copenado). Requiere un elemento subjetivo: han de tratarse operaciones realizadas con la específica finalidad de ocultar o encubrir el origen delictivo. La última jurisprudencia sobre el art. 301 resalta la esencialidad de ese elemento subjetivo que ha de presidir todas y cada una de las conductas castigadas: " con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Esa finalidad u objetivo de la conducta debe guiar cada uno de los comportamientos enumerados en el precepto ( SSTS 1080/2010, de 20 de octubre , 265/2015, de 29 de abril , 699/2015, de 17 de noviembre , 693/2015, de 12 de noviembre , 690/2015, de 27 de octubre ó 583/2017, de 19 de julio ) para ser considerados delictivos".

La misma tesis se ha sostenido en la recentísima STS núm. 938/2023, de 19 de diciembre , en la que se concluye que, cuando se mantiene la trazabilidad del dinero de forma claramente visible y susceptible de seguimiento, no hay acto de ocultación, como cuando se dispone de "gran parte de dicho numerario a favor de terceros, todo ello mediante operaciones bancarias visibles y fiscalizables, sin que por tanto se haya desarrollado el ciclo ocultación-limpieza o borrado del origen-retorno con apariencia de licitud".

El delito precedente del blanqueo de capitales, en el presente caso, vendría determinado por los delitos contra la Hacienda Pública vinculados a PETRONOVAl Oil en los años 2008, 2009 y 2010, así como por la defraudación tributaria del año 2010 relativa a COMBUNET, y 2011 de TRANSITOIL.

Por ello, es de destacar como hechos base que:

- Las cuotas defraudadas por el año 2008 de PETRONOVA serían 2.946.182,73 euros; por el año 2009 serían 26.421.522,26 euros; por el año 2010 serían 42.480.174,27 euros; por COMBUNET año 2011 4.724.135,28 euros; y por Transit oil año 2012 serían 2.029.988,09 euros.

- Por lo que respecta a PETRONOVA Oil el importe neto de la cifra de negocios, tal y como consta al folio 20 del informe del perito Eusebio de fecha 3 de marzo de 2014, es de 32.119.670,85 euros por el 2008, 183.794.193,62 euros del año 2009, y 340.204.986,85 por el año 2010. COMBUNET en el año 2011 habría facturado 24 millones de euros según manifestó el administrador concursal en el plenario, y TRansit oil habría tenido unos ingresos próximos a los 8 millones y medio de euros.

- Salvo los pagos a Himalaya Consulting, todos los demás pagos se realizan tras el comienzo de la actividad inspectora de la AEAT (4 de mayo de 2010).

- Todas las sociedades receptoras de fondos, tal y como reconocieron los peritos de la AEAT, y así se recoge en los informes de la GC relativos a blanqueo de capitales ( informes de 14 y 15 de marzo de 2012; 4 de junio de 2012; 7 de agosto de 2015), así como las periciales de 3 de marzo y 18 de noviembre de 2014 de la AEAT, tienen, además de las examinadas como blanqueo, operaciones comerciales reales entre las sociedades receptoras de fondos y las defraudadoras.

- Todas las sociedades receptoras de fondos realizan actividades lícitas, desde antes incluso de las defraudaciones tributarias, por las que perciben los correspondientes ingresos.

- Ninguno de los abonos realizados tiene impacto en las defraudaciones tributarias.

- No se establece una concreta correlación temporal entre el concreto delito fiscal y las cuotas defraudadas y los actos de lavado de dineros, esto es, no se fija a que concreta cuota defraudada corresponderían los actos de blanqueo.

Por otra parte, la consideración como delito de falsedad de los contratos de préstamos firmados ha sido recientemente examinado por nuestro TS en su sentencia 298/2024 de 8 de abril , descartando la existencia de delito: La catalogación de esos documentos como simulados no es correcta. Parte de una indefendible equiparación entre lo que es un documento ( art. 26 CP ) y lo que es un contrato (un negocio jurídico). Hay un elemento falsario en esos documentos en efecto: lo que se deduce de ellos no se ajusta fielmente a la realidad en su totalidad; solo en parte: se produce una relación jurídica entre los firmantes y/o las sociedades por cuya cuenta actúan, y se acuerdan unas retribuciones; pero se encubre la realidad de la relación con una causa diferente a la auténtica; y en un caso, además, se aparenta la interposición de una persona jurídica entre los reales obligados encadenando dos contratos simulados para lograr una aparente trazabilidad con el negocio real y auténtico.

Son contratos simulados.

No puede decirse, en cambio, que sean documentos simulados en el sentido del art. 390.1.2 CP . Los documentos en sí son auténticos: exteriorizan lo que realmente han querido plasmar sus intervinientes. La falsedad es ideológica: se ha hecho constar una realidad negocial simulada. Pero el documento, como base que plasma las manifestaciones realizadas, no se ha fingido. Lo simulado es el contrato; no el documento. Para sancionar la simulación contractual existe otro tipo penal que carecería de todo sentido si desbordamos la interpretación literal del art. 390.1.2 introduciendo en su perímetro, a base de jugar con las palabras, simulaciones (se falsea la manifestación; pero no el documento) ideológicas.

De todo lo anteriormente expuesto, no cabe apreciar la concurrencia del delito de blanqueo de capitales. La existencia de una actividad previa real de la sociedades receptoras; la falta de determinación de las cantidades concretas de cuota defraudada y de su correspondiente ejercicio del que provendrían como delito precedente del blanqueo de capitales; la imposible concreción de los concretos actos de inversión realizados con el dinero traspasado, y más aún si provienen de una cuota defraudada; la no determinación de si las cantidades transferidas son parte de la ingresos por venta de hidrocarburos o si por el contrario son parte de la cuota defraudada; la inexistencia de encubrimiento del origen ilícito (todos los hechos concretados se refieren a transferencias) nos impiden alcanzar el convencimiento de la concurrencia de los elementos del tipo sin incurrir en lo descrito en la STS 277/2028 ( de forma caprichosa, voluntarista o arbitraria, sosteniendo, sin mayor justificación, que unas inversiones o movimientos se refieren justamente a esa cuota defraudada, cuando el defraudador ha llevado a cabo muchos otros gastos no constitutivos de blanqueo por hacerse a la luz y no ser idóneos para esa finalidad de ocultación (¿por qué no son esos gastos lícitos y legítimos los que han absorbido la cuota defraudada?); y/o, además, existen otros bienes o rentas que superan la cuota defraudada y que pueden haber sido los destinados a esas inversiones o movimientos; y/o en otros ejercicios se han producido defraudaciones tributarias no delictivas por no llegar al monto de 120.000 euros (¿no puede estar el origen de ese dinero en esas cuotas también altas, aunque inferiores a 120.000 euros?).

Ha habido un desplazamiento patrimonial evidente de las sociedades defraudadoras a otras del grupo, vaciando incluso las mismas para disfrutar de lo defraudado, pero eso no puede ser considerado blanqueo.

Cierto es que quebrantaríamos el principio acusatorio, pero aunque sólo por cerrar el círculo, la anterior afirmación podría llevarnos a considerar el alzamiento de bienes. Tampoco cabe. La STS 747/2022 de 27 de julio en su fundamento jurídico cuarto, resuelve esta disyuntiva " La conducta catalogada como alzamiento de bienes ( art. 257 CP ) -y entramos en la cuestión jurídica anunciada- se nutre de lo que es la esencia de la defraudación tributaria y discurre en coincidencia temporal con aquélla: el dinero recibido como IVA repercutido se utiliza para abono de deudas -reales o no- en lugar de destinarlo a la Hacienda Pública. La acción defraudatoria obedece a una misma estrategia y objetivo: eludir el pago de los 4.332.765,36 € adeudados por IVA correspondiente a 2012.

El delito de alzamiento de bienes es básicamente una modalidad defraudatoria (no en vano en códigos anteriores se encuadraba en el capítulo destinado a las defraudaciones; en la actualidad la remisión al art. 250.1.5º evoca también esa morfología defraudatoria tendente a impedir el cobro de un crédito). Cuando temporalmente, e incluso materialmente, se solapan dos conductas que en definitiva son derivaciones de un mismo y único propósito defraudatorio, las dos acciones aparecen como anverso y reverso de una misma moneda.

Al igual que en el caso del ladrón que gasta el dinero robado; o del estafador que esconde lo obtenido, la acción es única. No existe una antijuricidad añadida a la primera conducta. Su castigo absorbe el total.

Cosa diferente sería si se identifican acciones posteriores tendentes a vaciar el propio patrimonio para impedir el cobro de la deuda generada con el delito. Pero ha de ser conducta separable temporal y ontológicamente. Cuando para eludir (que es el verbo utilizado tanto en el art. 305 como en el art. 257.3 CP ) el pago de la misma deuda tributaria se despliegan de manera coetánea dos mecanismos fraudulentos (disminuir con engaño las bases tributarias así como un vaciamiento patrimonial para evitar el cobro) no hay dos delitos. Como no los habría si para el desplazamiento patrimonial constitutivo de estafa se ponen en marcha dos tramas engañosas. El impuesto cuyo pago se elude por esa coetánea doble vía es el mismo.

La insolvencia queda, en supuestos como éste, solapada con la propia conducta delictiva; en este caso, con el mismo delito fiscal. Si este consiste en no abonar un crédito tributario utilizando engaño, la insolvencia simultánea no añade nada sustancial, aunque puede considerarse que eleva el nivel de gravedad. Supone exactamente lo mismo: defraudar el crédito, aunque con un doble mecanismo coordinado. La coincidencia temporal empuja a pensar en un concurso de normas; no un concurso de delitos.

Aquí el castigo del delito de defraudación tributaria engloba por sí la simultánea entrega del importe -incrementado- de la deuda tributaria a un tercero, para sobrepagos no estrictamente debidos.

5.- VALORACIÓN PROBATORIA ACERCA DE LA POSIBLE EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA U ORGANIZACIÓN CRIMINAL.

Resta por valorar la prueba respecto de la acusación por asociación ilícita, sostenida por el Ministerio Fiscal, y de organización criminal, por la la Abogacía del Estado.

Comenzando por la asociación ilícita. El Ministerio Fiscal considera que los hechos constituyen el delito de asociación ilícita del artículo 515 Código Penal respecto de algunos de los partícipes, por la fecha de los hechos en la redacción anterior a la reforma de la Ley orgánica 7/2012 (que modificó el delito fiscal e introdujo un nuevo artículo 305 bis Código Penal , en cuyo apartado segundo se contempla el tipo agravado cuando el hecho se ejecute en el seno de organizaciones y grupos criminales, a su vez un tipo específico, y una nueva categoría penal, que se incorporó al Código en la reforma de la Ley Orgánica 5/2010). El artículo 515.1 contemplaba, y contempla, las asociaciones ilícitas que tuvieran por objeto cometer un delito o, que después de constituidas, promuevan su comisión, la diferencia entre asociaciones delictivas en origen, creadas para ello, y las asociaciones ilícitas por destino, aquellas lícitas en su fundación que en el desarrollo de sus actividades se dedican a la comisión de hechos delictivos, más allá de comportamientos esporádicos.

Un tipo que supone el ejercicio abusivo del derecho de asociación, un derecho fundamental que la Constitución reconoce en su artículo 22 . La asociación se convierte en un instrumento para la comisión de delitos, su finalidad, coincidente con la de los miembros, es la ejecución de ilícitos penales, de ahí que sean agrupaciones delictivas

La jurisprudencia ha establecido los elementos del delito (entre otras SSTS 765/2009, de 9 de julio ; y 289/2011, de 12 de abril ). Se exige:

1) Pluralidad de personas como sustrato subjetivo de la asociación, que surge como un agente colectivo con independencia y autonomía propia, y con la finalidad de cometer delitos.

2) Personas que se conciertan para la ejecución de hechos delictivos, que se convierten en los delitos fin de la agrupación.

3) Personas que se relacionan y vinculan entre ellas mediante una cierta estructura organizativa: la asociación requiere formalmente una cierta consistencia en los vínculos y pactos recíprocos y multilaterales, lejos de lo meramente anecdótico, en el contexto de una cierta organización con reparto de roles.

4) Se requiere cierta permanencia en el tiempo, esto es, que el acuerdo sea duradero y no meramente ocasional, porque se trata de cometer delitos, no un delito ocasional.

Este Tribunal considera que no ha quedado acreditada la existencia de una asociación ilícita. De los hechos probados y de la valoración probatoria se desprende que nos encontramos ante un concierto criminal entre los hermanos Narciso, que van creando estructuras societarias sucesivas, a medida que la AEAT va descubriendo los fraudes cometidos. Es el único elemento común a los cinco delitos cometidos. A ello van uniendo diferentes personas que también coadyuvan a la realización criminal, pero que no tienen un reparto de roles entre ellos, ni participan de los cinco delitos contra la Hacienda Pública. Así en los años 2008 a 2010 los hermanos Narciso se conciertan con Julio, pero como ha quedado expuesto, en estos tres ejercicios ninguna participación tiene Hilario ni Moises . Cuestión distinta es que conozcan lo que sucedió, pero no una participación en la ejecución del hecho delictivo. Lo mismo cabe decir de COMBUNET, donde junto con los hermanos Narciso coadyuvan en diferentes grados Hilario y Moises, pero ninguna intervención tiene Julio. Y lo mismo sucede en TRANSIT OIL, donde nuevamente tenemos a los hermanos Narciso junto con Hilario pero donde tampoco intervienen ni Julio ni Moises. La permanencia en el tiempo, el concierto criminal, y la función directiva solo es predicable en esta sucesión de empresas respecto de Genaro y Eulalio, pero no del resto de responsables de los delitos probados. Es un plan ideado y ejecutado por los hermanos, en el que integran a personas concretas en cada momento criminal, pero sin que quepa apreciar esas características de la asociación ilícita exigidas jurisprudencialmente.

Lo señalado anteriormente es predicable de la acusación por el delito de organización criminal. En supuestos como el presente, la diferencia entre la asociación ilícita y el delito de organización criminal viene determinado por el bien jurídico protegido (protección frente a un ejercicio abusivo del derecho de asociación versus protección del orden público), pero en ambos casos con los mismos requisitos, lo que nos conduciría a aplicar la regla de la alternatividad( art. 8.4 del CP ). Por ello, no concurriendo esa pluralidad de personas, permanencia en el tiempo, ni distribución de funciones nos lleva a excluir igualmente la organización criminal. Como decíamos anteriormente. La permanencia en el tiempo, el concierto criminal, y la función directiva solo es predicable en esta sucesión de empresas respecto de Genaro y Eulalio, pero no del resto de responsables de los delitos probados. Es un plan ideado y ejecutado por los hermanos, en el que integran a personas concretas en cada momento criminal.

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

El punto de partida deben ser los arts. 305 y 305 bis CP . En el art. 305 CP se dispone: "1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.

La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior:

a) Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.

b) En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación.

3. Las mismas penas se impondrán a quien cometa las conductas descritas en el apartado 1 y a quien eluda el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de un beneficio obtenido legalmente, cuando los hechos se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de cien mil euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.

Si la cuantía defraudada no superase los cien mil euros pero excediere de diez mil, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.

4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria.

5. Cuando la Administración Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la Hacienda Pública, podrá liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, y por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

La liquidación indicada en primer lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.

La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administración Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.

6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.

7. En los procedimientos por el delito contemplado en este artículo, para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre, incluidos sus intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada Ley".

Por otro lado, el art. 305 bis CP consagra: "1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito.

2. A los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305.

En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años".

Los hechos declarados probados son constitutivos de varias conductas defraudatorias contra la Hacienda Pública, en función de cada uno de los ejercicios fiscales de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, y en concreto concurre el tipo agravado contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 a ) y b) (actual 305 bis 1 a) y b), en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al 390.1 y 2 y 77 del Código Penal , en relación a la defraudación cometida con la sociedad PETRONOVA (años 2008 a 2010), y TRANSIT OIL (año 2012).

Así respecto del ejercicio del año 2008: Un delito agravado contra la Hacienda Pública del artículo 305 bis 1 a ) y c) CP , en relación con la presunta defraudación de PETRONOVA, con una cuota defraudada de 2.946.182,73 euros.

Así respecto del ejercicio del año 2009: Un delito agravado contra la Hacienda Pública del artículo 305 bis 1 a ) y c) CP , en relación con la presunta defraudación de PETRONOVA, con una cuota defraudada de 26.421.522,26 euros.

Así respecto del ejercicio del año 2010: Un delito agravado contra la Hacienda Pública del artículo 305 bis 1 a ) y c) CP , en relación con la presunta defraudación de PETRONOVA, con una cuota defraudada de 42.620.174,27 euros.

Así respecto del ejercicio del año 2011: Un delito agravado contra la Hacienda Pública del artículo 305 bis 1 a ) y c) CP , en relación con la presunta defraudación de COMBUNET, con una cuota defraudada de 4.036.979,13 euros.

Así respecto del ejercicio del año 2012: Un delito agravado contra la Hacienda Pública del artículo 305 bis 1 a ) y c) CP , en relación con la presunta defraudación de TRANSIT OIL, con una cuota defraudada de 2.029.988,09 euros.

El delito de defraudación tributaria es un delito especial de infracción de deber, del deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de impuestos ( artículo 31 de la Constitución Española ), que atenta contra los intereses de la Hacienda Pública y afecta a la intervención del Estado en la regulación de la economía, como delito económico que es. De ahí que el bien jurídico protegido sea la hacienda pública en su vertiente patrimonial, su objeto es el proceso de recaudación de ingresos, del que dependen la tutela y provisión de los derechos y libertades fundamentales. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se ha burlado. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( STS13/2006, de 20 de enero). De tal manera que su sustento se considera una infracción administrativa, que se realiza mediante la defraudación y que supera una determinada cuantía.

Según la jurisprudencia, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases tributarias o de ficción sobre beneficios fiscales o gastos deducibles, junto al incumplimiento o la elusión de los deberes tributarios. La conducta incriminada es el impago o incumplimiento del deber de modo fraudulento, por medio de una maniobra engañosa que impida a las administraciones competentes conocer las circunstancias del hecho impositivo y su alcance. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante. Se asume que quien omite la declaración a la que legalmente venía obligado está ocultando la existencia de la base imponible, una conducta incluida en la descripción típica, ya que actúa con engaño quien presenta como realidad algo que no lo es, la inexistencia de base imponible.

Por fraude se entiende la simulación y el engaño, con actos de mentira, simulación o falsedad en la declaración de datos fiscalmente relevantes, modos de desarrollar conductas idóneas para perjudicar los intereses públicos en la correcta recaudación de los tributos ( STC 120/2005, de 10 de mayo ). La mecánica de la acción típica es la del fraude seguido de un perjuicio.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la mecánica defraudatoria a lo largo de los años responde, o bien a la inclusión en las declaraciones ante la AEAT de un IVA soportado improcedente, al no responder a operaciones reales ficticias, o bien a presentar ante la AEAT declaraciones complementarias con solicitud de aplazamiento de pago, de manera que generaban una falsa apariencia de cumplir con sus obligaciones y así retrasar la actuación inspectora de la AEAT.

Esta mecánica defraudatoria genera un impacto directo en el Erario público, dadas las grandes cantidades defraudadas en un corto espacio de tiempo (90 millones de euros en cuatro años) , y a la vez altera las reglas del mercado, toda vez que el no ingreso del IVA repercutido les permite competir con precios más bajos. Perito, testigo y Eufrasia.

El hilo conductor entre las tres sociedades investigadas es claro: se trata de una sucesión de sociedades dirigidas a perpetuar el fraude de IVA, y así el IVA repercutido a los clientes se desvía de su destino legal, se descapitaliza la sociedad, comenzando de nuevo con una sociedad distinta, presentando además todas ellas un elemento común desde el inicio, las sociedades sólo generan pérdidas y tienen un patrimonio neto negativo que les imposibilita el ejercicio del comercio.

Como se trata de un delito de resultado, la cuota defraudada es el perjuicio causado a la Hacienda por el engaño que ha facilitado la elusión u obtención de deducciones o beneficios fiscales. La determinación de la cuota debe hacerse en el proceso penal, para ello hay que atender a la normativa contable, a la liquidación de la Administración tributaria y a los criterios del apartado 2 del artículo 305 Código Penal ( STS 456/2014, de 5 de junio ). Si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica, como es el caso, dice el precepto, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si estos son inferiores a doce meses, el importe se referirá al año natural. La cuota defraudada es la cuota tributaria, según establece el Código, no la deuda tributaria que comprende intereses y recargos, que interesa en el momento de fijar la responsabilidad civil. En el relato de hechos hemos determinado la cuota defraudada, fruto de la mecánica defraudatoria expuesta en la valoración de la prueba de forma detallada.

Concurre, como sostienen las acusaciones, el tipo agravado que preveía el 305.1 en sus apartados a) y b) (ahora en el artículo 305 bis 1 a) y b), por la utilización de personas interpuestas y la especial trascendencia de la cuantía defraudada, que la ley actualmente sitúa en seiscientos mil euros ( STS 31/2012, de 19 de enero ) suma resultante de multiplicar por cinco el límite de los 120.000 euros (elemento normativo del tipo), resolviendo las dudas creadas por la referencia a la trascendencia y gravedad.

Debiendo establecerse como delitos independientes, al impedir la propia definición legal y la naturaleza del delito fiscal la continuidad delictiva ( STS 88/2017, de 15 de febrero ), aunque el caso que nos ocupa, bien pudiera ser ejemplo paradigmático de ello, al concurrir no sólo una identidad en el " modus operandi ", sino la existencia de una planificación previa a la ejecución de las conductas defraudatorias, como así lo acredita, la sucesión de empresas que exponemos en los hechos probados y se motiva en la valoración probatoria.

En la valoración probatoria se ha expuesto detalladamente y con un esquema seguido en las tres sociedades el desarrollo de la acción típica: de la sucesión de empresas; de las pérdidas recurrentes; del concreto fraude a la AEAT; y la concreta participación de cada uno de ellos.

Por último, estos delitos contra la Hacienda Pública están en concurso medial del artículo 77 1 y 3 del Código Penal con los delitos continuados de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2.

3.2.- Falsedad documental .

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390. 1. 2º y 74 CP, para Genaro, Eulalio y Julio; y de un delito de falsedad en documento público de los artículos 392 en relación al 390 1 y 3 del Código Penal , respecto de Hilario.

3.2.1. Según reiterada doctrina jurisprudencial - STS 359/2019, de 15 de julio , con cita de otras como la STS nº 331/2013 - el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Y, más adelante, que " En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) los siguientes: A) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP . B) Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva C) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad". Y, en cuanto al elemento del tipo subjetivo, se afirmaba que existe dolo falsario cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, cuando es consciente de que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos que no responden a la realidad".

3.2.2. Se aprecia la modalidad falsaria del art. 390.1. 2ª CP , en la que son encuadrables - STS 411/2016 de 13 de mayo - los supuestos de simulación total o parcial de un documento de modo que induzca a error, al representar un hecho inveraz que permite afirmar que el documento elaborado es falso, introduciendo de esta manera en el tráfico jurídico un documento que no garantiza que lo declarado sea efectivamente cierto, fingiendo lo que no es, creando una apariencia inexistente.

La jurisprudencia de la Sala Segunda (STS 476/2016, de 2 de junio o 402/2019, de 12 de septiembre , tiene establecido con respecto al apartado 2º del artículo 390.1 del C. Penal (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos casos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. Así debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros, que induce a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( SSTS 278/2010, de 15 de marzo ; ó 309/2012, de 12 de abril ).

A partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999, la jurisprudencia se ha inclinado por incriminar la creación por particulares de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. Son muchas las sentencias que han abundado en ese criterio ( SSTS 817/1999, de 14 de diciembre ; 1282/2000, de 25 de septiembre ; 1649/2000, de 28 de octubre ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 704/2002, de 22 de abril ; 514/2002, de 29 de mayo ; 1302/2002, de 11 de julio ; 1536/2002, de 26 de septiembre ; 325/2004, de 11 de marzo ).

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría."

Se trata de una interpretación del término autenticidad que da coherencia al sistema de incriminación diseñado por el Legislador, y que ya desde la STC 123/2001 de 4 de junio , obtuvo el respaldo del Tribunal Constitucional.

En la misma línea se han pronunciado las SSTS 692/2008, de 4 de noviembre ; 894/2008, de 17 de diciembre ; 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; 1100/2011, de 27 de octubre ; 309/2012, de 12 de abril ; 523/2015, de 5 de octubre ; 476/2016, de 2 de junio ; 348/2018, de 11 de julio ; 402/2019, de 12 septiembre ó 507/2020, de 14 de octubre ) . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del artículo 390.1 CP comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

3.2.3. Sobre lo que deba considerarse documento mercantil, a efectos del delito de falsedad documental objeto de acusación, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febrero , 1387/2015 de 17 de febrero , 651/2017 de 3 de octubre , STS 159/2018 de 5 de abril ó 695/2019, de 19 de mayo de 2020 ) que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por tal. Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica que durante mucho tiempo la censuraron abiertamente. La jurisprudencia de la Sala Segunda hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debió entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985 ; 3 de febrero de 1989 ). A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991 ; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989 . Justifica ese cambio jurisprudencial la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( artículo 1216 Código Civil y 596 de la derogada LEC actual 317 1ª).

La STS 1387/2015, de 17 de febrero nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como albaranes de entrega, facturas, recibos o libros de contabilidad". En el mismo sentido, las STS 476/2016, de 2 de junio y ATS 244/2021, 8 abril .

3.2.4. En nuestro caso, han de considerarse incluidas entre los documentos mercantiles las facturas de prestación de servicios o entregas ficticias emitidos a diversas personas como medio de justificación documental de los desvíos de gasóleo desde los depósitos fiscales de Alcover e Ibi a distintas estaciones de servicios

La elaboración y aceptación de facturas, sin sustento, constituye por tanto la modalidad falsaria de la simulación documental prevista en el art. 390.1. 2ª CP , pues supone la creación de documentos ex novo para su incorporación al tráfico jurídico, al recoger prestaciones inexistentes, que buscan, entre otras finalidades, declarar un mayor IVA soportado.

3.2.5. Considera el tribunal que el delito de falsedad documental cometido por particulares ha de apreciarse como delito continuado, al responder a un plan orientado a justificar documentalmente prestaciones inexistentes que sólo buscan aumentar el IVA soportado.

Debe destacarse, sin perjuicio de su posterior concreción en la individualización de la pena, que el delito continuado de falsedad documental y los delitos Fiscales se encuentran en relación de medio a fin, siendo el primero el medio para cometer el segundo, por lo que nos encontramos ante un concurso medial, regulado en el art. 77, apartados 1 y 3, del Código Penal , en su redacción actual, que debe aplicarse retroactivamente, conforme a lo dispuesto en el art. 2.2 del texto punitivo, por resultar más beneficioso para los acusados.

En concreto, se consideran dentro de este delito los siguientes documentos, tal y como se ha analizado con detalle en el fundamento relativo a la valoración probatoria (concreto fraude producido a la AEAT):

Ejercicio 2008 (PETRONOVA):

Se emitieron y contabilizaron por PETRONOVA OIL SA las siguientes facturas por PETROAZUL SL, que no se corresponden con ninguna actividad del negocio, consignándose el concepto de fondo de comercio:

- Factura de fecha 05.05.2008 con una base imponible de 400.000 euros y un IVA repercutido de 64.000 euros.

- Factura de fecha 31.12.2008 con una base imponible de 320.000 euros y un IVA repercutido de 51.200 euros

Se emitieron y contabilizaron por PETRONOVA OIL SA las siguientes facturas por PETROAZUL SL, que no se corresponden con ninguna actividad del negocio, consignándose el concepto de venta de hidrocarburos:

- Factura de 31.03.2008 -cuatro facturas-. U de 01.04.2008 -dos facturas- por un importe -base imponible- de 129.943,60 y un IVA repercutido de 20.790,97 euros.

Ejercicio 2010:

Se emitieron y contabilizaron por PETRONOVA OIL SA las siguientes facturas emitidas, que no se corresponden con ninguna actividad del negocio:

- Facturas emitidas por FRIGONORTE EXPRESS de fechas 04.06.2010, 05.06.2010, 07.06.2010 y 30.11.2010, por un importe total de 297.351,78, con una cuota IVA repercutido de 49.451,12 euros.

- Factura expedida por INGENIERIA INFORMÁNTICA Y SEGURIDAD DE SISTEMAS SA, anotada en el libro de facturas el 19.11.2010, por 67.859,42 euros, con un IVA repercutido de 12.214,70 euros.

- Facturas expedidas por REPROCASAS EL 29.11.2010 Y 01.12.2010, por un importe total de 237.340 euros, con un IVA repercutido de 42.721,20 euros.

- Facturas expedidas por BEGAAGES, anotada el 20.12.2010 por importe de 89.998 euros más 16.199,64 de IVA.

Ejercicio 2012:

Tal y como se expuso en el análisis del fraude cometido con TRANSIT OIL , el 8 de marzo de 2012 se elevó a pública una compra de 34 fincas en Valladolid. En virtud del referido contrato de compraventa, TRANSIT OIL SL, adquirió de GRIMDER TRADE SL las 34 fincas por un importe de 22.440.000 euros y un IVA devengado de 1.795.200 euros. GRIMDER TRADE SL emitió la factura número NUM023 de 8 de marzo de 2012, que se incorporó a la escritura de venta.

Frente al delito continuado antes expuesto, de este delito de falsedad en documento público de los artículos 392 en relación al 390 1 y 3 del Código Penal , responderá Hilario.

Debemos recordar que la jurisprudencia considera que la falsedad documental no es un delito de propia mano, que exigiría en el autor la ejecución física y personal de la alteración o simulación fingimiento del documento, pues han de reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable objetivamente la mutación de la verdad que se ha introducido en el documento ( STS 99/2015, de 24 de febrero ) En el presente caso, en continuidad delictiva se planificaron y ejecutaron la facturación y el resto de la documentación en serie, necesaria para trasladar y repercutir cantidades del Impuesto sobre el Valor Añadido, en ámbito especio-temporal inmediato, que ofenden idéntico bien jurídico.

CUARTO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

La naturaleza del delito fiscal es de una norma penal en blanco, en la que se aplican las normas tributarias para la determinación de la cuota defraudada, pero sujetas a los principios de valoración de prueba e interpretación de las normas penales: "Consecuencia de la anterior normativa son los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo sobre la determinación de la cuota en los delitos fiscales, al considerar que se trata de una cuestión reservada a la jurisdicción penal aplicándose las normas tributarias ( STS de 18.12.2000 , 30.10.2001 , 5.12.2002 , 24.102013, 9.06.2016 etc.).

El delito fiscal, nos recuerda el Tribunal Supremo, es un delito especial propio, porque exige determinadas condiciones para ser autor: ser contribuyente. ( SSTS número 163/2008, de 08-04-2008 "Sin embargo, subsiste la calificación del delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social como un delito especial propio, que, como tal, solo puede cometer como autor el obligado tributario. Es decir, que en la obtención indebida de devoluciones por IVA , el delito fiscal solamente puede ser cometido por quien sea contribuyente por ese tributo."; y la número 499/2016 de 9-6- 2016- "La jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal , en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber." ).

Por su parte, el artículo 35 LGT establece:

1. Son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias.

2. Entre otros, son obligados tributarios:

a) Los contribuyentes.

b) Los sustitutos del contribuyente.

c) Los obligados a realizar pagos fraccionados.

d) Los retenedores.

e) Los obligados a practicar ingresos a cuenta.

f) Los obligados a repercutir.

Etc.

La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se refiere al sujeto pasivo del impuesto, en las entregas de bienes y prestaciones de servicios , el articulo 84 , que establece:

"Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1.º Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.

2.º..."

El sujeto pasivo es la sociedad. No obstante al tratarse de un delito especial el que la condición del sujeto activo recae en la sociedad, la atribución de responsabilidad deriva al administrador de conformidad con el artículo 31 CP , según el cual " el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre"

El artículo 31 Código Penal es complementario del artículo 28 del mismo, permite tener por acreditadas dichas cualidades cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

Por lo que se refiere a Julio, es el administrador de derecho de PETRONOVA durante los ejercicios 2008 a 2010, por lo que responde en concepto de autor de los delitos referidos, tanto los delitos agravados contra la Hacienda Pública como por el delito continuado de falsedad documental. Ya señalamos en la valoración probatoria que, además de la administración formal, estaba al tanto y decidía junto a los hermanos Narciso.

La STS 212/2021, de 10 de marzo que para un caso similar prevé "su posición de garante al tiempo de los hechos le obligaba a impedir el fraude fiscal, y ha de ser considerada responsable penal por ello en la modalidad de comisión por omisión pues se ha producido un resultado propio de delito de acción y su posición de garante ha hecho que su omisión resulte equivalente a la producción del resultado, siendo en todo caso consciente de la obligación de actuar que la incumbía".

Por lo que se refiere a Genaro y Eulalio, ha quedado acreditada su administración de hecho de las cinco sociedades, y por lo tanto responden en concetos de autores de los delitos cometidos en la época de PETRONOVA (2008- 2010) COMBUNET (2011) y TRANSIT OIL (2012), esto es. Cinco delitos agravados contra la Hacienda Pública y un delito continuado de falsedad documental.

En lo tocante a la responsabilidad penal del administrador de hecho en los supuestos de delitos contra la Hacienda Pública, debemos consignar que la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª TS ha admitido, sin discusión, la posibilidad de atribuir el dominio del hecho al administrador de hecho, aunque se trate de un delito especial. Cobra particular relevancia, a estos efectos, la cláusula del art. 31 CP . Podemos mencionar una aplicación práctica de tales consideraciones en la STS 89/2019, de 19 de febrero , en que se dispone: "la doctrina de esta Sala viene entendiendo de forma constante que cuando la condición de obligado tributario recae en una persona jurídica resultará de aplicación la norma contenida en el artículo 31 del Código Penal , de modo que la responsabilidad penal por el delito fiscal se atribuirá al representante de hecho o de derecho del obligado tributario y tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos, la persona jurídica también responderá penalmente ex artículo 31 bis del Código Penal ".

Por otro lado, en la STS 951/2023, de 21 de diciembre , se sintetiza una serie de caracteres a propósito de los administradores de hecho y su responsabilidad penal: "Por otro lado, también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien es administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo estos, influyen decisivamente sobre los mismos.

Pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores, además, se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo.

La STS 59/2007, de 26 de enero , estima como administrador de hecho a "...quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa..."; en el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio señala que "...se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...".

Efectivamente, en relación al administrador de hecho indica la STS de 19 de abril de 2012 : "En sede doctrinal, se han dado hasta tres concepciones del administrador de hecho. En una primera posición se puede estimar al administrador inicialmente de derecho, pero cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como serían los supuestos de nombramiento no aceptado, defectuoso, no inscrito o caducado, no obstante, se objeta que las funciones del administrador pueden ser ejercidas de facto no solo por el administrador irregular, sino por un tercero que utiliza como testaferro a quien formalmente aparece como administrador. Una segunda posición estima, precisamente como administradores de hecho a aquéllos que, de hecho, ejercen realmente las funciones de administración, tanto frente a los administradores de derecho como frente a los administradores irregulares, se trataría de la persona que "está detrás" del aparente administrador y que, de hecho, controla la sociedad a través del administrador aparente que sería una mera pantalla. Una tercera solución, parte de la consideración de que el concepto de delito especial no está vinculado con la delimitación del autor sino con la fundamentación instrumental de la posición de garante".

De otro lado y como precisan las SSTS 816/2006, de 26 de julio y 598/2012, de 5 de julio , por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un título jurídicamente válido o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.

Por ello la responsabilidad penal de los administradores de la entidad es exigible siempre que esos administradores hayan tenido real intervención como tales en los hechos típicos, mediante actos de dirección y gestión en la empresa de titularidad social en el ámbito económico".

A su vez, en la STS 496/2020, de 8 de octubre , se puntualiza: "el artículo 31 CP no exime de probar que el directivo, administrador o representante legal ha tenido una intervención dolosa o culposa, según el tipo penal, en la concreta actividad criminal. El artículo 31 CP no es una presunción de responsabilidad penal del administrador o representante, sino que habrá de acreditarse que intervino, bien de forma activa, bien de forma omisiva, en la concreta actividad generadora del ilícito penal". "Baste ahora señalar que el artículo 31 del Código Penal , en relación con los delitos especiales propios en los que el sujeto activo del delito sea una persona jurídica, atribuye la responsabilidad penal al administrador de hecho o de derecho. Sin embargo, no se trata de una responsabilidad objetiva por razón del cargo sino que precisa que la persona física responsable haya intervenido personalmente de forma activa, u omisiva, en la concreta actividad generadora del ilícito penal".

Esta administración de hecho, y por lo tanto autoría es atribuible, conforme a la valoración probatoria expuesta a Hilario por los delitos fiscales de los años 2011 (COMBUNET) y 2012 (TRANSIT OIL), así cómo por la falsedad en documento público.

Moises responde como cooperador necesario del delito agravado contra la Hacienda Pública del año 2011, esto es COMBUNET. El Código penal contiene una previsión normativa específica en el art. 65.3 CP, que establece, con carácter general, la posibilidad de punir, como inductores o como cooperadores necesarios, a los particulares que participen, en el concepto indicado, en los delitos especiales propios, previendo la posibilidad de reducir la penalidad. Admitida que tal forma de participación pueda tener lugar a título de cooperación necesaria o complicidad, no ofrece duda a este tribunal la condición de Moises como cooperador necesario. Tal y como se expuso si bien cesa formalmente como administrador de derecho, consciente de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública y para evitar las consecuencias penales que de ello se deriva, mantuvo su relación en la empresa con la dirección en la venta de hidrocarburos, facilitando con su labor diaria de director general la continuación del fraude del año 2011, y así con una clara voluntad de coadyuvar en la mecánica defraudatoria, si bien en un plano secundario o auxiliar.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En relación con las circunstancias atenuantes y/o agravantes de los acusados, en primer lugar, se analizan las circunstancias del caso entorno a la atenuante prevista en el artículo 21. 6º del Código Penal .

Dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal ha sido invocada por la defensa de D. Hilario, adhiriéndose el resto de defensas.

En cualquier caso, es una circunstancia que debe ser valorada de oficio por el Tribunal y así se procede.

Establece el artículo 21.6ª que " Son circunstancias atenuantes: (... ) 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE , que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

La atenuante por dilaciones indebidas es introducida por la reforma del Código Penal de 2010 y nace como atenuante por analogía. Es decir, no es una circunstancia atenuante nueva hasta la fecha, sino que se trata de un concepto que se ha ido construyendo a través de profusa doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada hoy en el precepto mencionado.

No obstante, el concepto de dilaciones indebidas requiere de un análisis propio para cada supuesto concreto con base en determinados criterios que permitan dilucidar si ha existido dilación y si ésta puede considerarse justificada. La doctrina del Tribunal Supremo ha seguido el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que reconoce "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", considerando como datos a considerar: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Destacan en este sentido las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de julio de 1989, caso Unión Alimentaria Sanders c. España , donde analizó el carácter estructural de las dilaciones sufridas por la sociedad demandante, concluyendo que esta situación no puede privar a los ciudadanos de su derecho al respeto del plazo razonable (§§ 38 y 42), así como la sentencia de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts c. Bélgica donde razonó que el artículo 6.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable (§ 18).

Nuestra Jurisprudencia ha configurado la dilación indebida como un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 [RJ 2005\1938]). Por tanto, deberá comprobarse en cada caso si efectivamente existió un retraso injustificado -o insuficientemente justificado- en la tramitación de la causa.

Existen, en términos generales, tres factores elementales sin las cuales no puede estimarse la atenuación por concurrencia de dilación indebida: en primer lugar que la dilación se pueda calificar como indebida; en segundo lugar que tenga carácter extraordinario o fuera de lo normal o esperable; y por último que dicho retraso en la sustanciación del procedimiento no sea atribuible a la conducta del inculpado, sin que se busque aquí encontrar al culpable del retraso lo que se pretende es que no se beneficie quien precisamente provocó tal dilación.

También se exige que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, aunque se entiende que este requisito está comprendido en el de que sea indebida, " toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante" (po r todas, Sentencia del Tribunal Supremo 928/2016, de 14 de diciembre Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 [RJ 2013\4643], Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 [RJ 2011\1973]).

Así pues, los dos elementos más relevantes para apreciar la atenuante son la determinación de la "dilación indebida" ( ex art. 24.2 CE ) y del "plazo razonable" ( ex art. 6 Convenio).

Ambos conceptos confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora. Sin embargo, las "dilaciones indebidas" implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. Por su parte, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 [JUR 2016\217016], Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 [RJ 2006\903]).

Por su parte, una vez considerada la concurrencia de dilaciones indebidas, debe determinarse si han de calificarse como muy cualificadas. El Tribunal Supremo considera que para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el periodo que computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser valorado como "especialmente extraordinario" o "super extraordinario". Esto es así en tanto que para apreciar la atenuante ordinaria o simple requiere una dilación indebida y extraordinaria, para la muy cualificada se requerirá un lapso de tiempo superior al extraordinario.

Y, a estos efectos, se considerarán especialmente extraordinarias las paralizaciones de notable consideración sin que haya un plazo determinado de años para apreciar la dilación extraordinaria.

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 [RJ 2011\1973]) y " el cómputo de la dilación ha de producirse desde el momento en que una persona se halla formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 28/2010 de 28 Ene . 2010, Rec. 374/2009 ).

En el caso que nos ocupa se producen los siguientes circunstancias que, en opinión del Tribunal han de ser valoradas de conformidad con los criterios anteriormente expuestos.

Los hechos enjuiciados se remontan al año 2008, habiéndose incoado la investigación penal tres años después, el 30 de marzo de 2011.

La instrucción de la causa se alargó desde dicha fecha hasta el dictado del Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado de 17 de julio de 2018. Esto es, el periodo de instrucción abarcó 7 años.

Durante esos 7 años se produjeron paralizaciones no imputables a las defensas y no justificadas conforme a los criterios antes aducidos.

Desde el dictado del Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado hasta el dictado del Auto de apertura de juicio oral de (2/12/2019) transcurrieron 18 meses. De nuevo, dicho periodo no obedece, en opinión de este Tribunal, a ninguna causa justificada o que impida valorar este periodo como una extraordinaria dilación del procedimiento penal.

De nuevo, transcurrieron 13 meses desde dicha actuación hasta el Auto de admisión a prueba de 5 de octubre de 2022 y otros dos años hasta el enjuiciamiento que dio comienzo el día 5 de febrero de 2024 que finalizó el día 28 de febrero de este mismo año.

En conjunto la presente causa se ha dilatado 13 años. En opinión del Tribunal una dilación como esta supone una extraordinaria dilación contraria tanto al artículo 24 de la Constitución española como al artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y que, por tanto, supone un plus que justifica su calificación como muy cualificada.

SEXTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

El delito continuado de falsedad documental y los delitos Fiscales se encuentran en relación de medio a fin, siendo el primero el medio para cometer el segundo, por lo que nos encontramos ante un concurso medial, regulado en el art. 77, apartados 1 y 3, del Código Penal , en su redacción actual, que debe aplicarse retroactivamente, conforme a lo dispuesto en el art. 2.2 del texto punitivo, por resultar más beneficioso para los acusados.

A la hora de determinar las penas correspondientes a estos acusados, al existir un concurso medial entre los delitos contra la Hacienda Pública y los delitos de falsedad en documento mercantil (estos últimos, medios necesarios para cometer aquéllos), debe aplicarse la actual regulación penológica del concurso medial introducida por la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015, más favorable que la anterior, vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

Y ello porque, valorado en su conjunto, entiende el Tribunal más favorable, en este caso, la aplicación del Código Penal en su redacción actual, frente a la vigente al tiempo de la comisión de los hechos. Así, aun cuando aparentemente prima facie podría entenderse más gravosa la actual redacción del Código (pues el nuevo artículo 305 bis 1 establece unas penas cuyos máximos son superiores a los fijados en el anterior artículo 305.1), al estarse en todos los casos ante una obligada minoración de la pena en un grado (por la aplicación de la referida circunstancia atenuante, muy cualificada), los máximos de las penas fijadas para el delito contra la Hacienda Pública resultan totalmente irrelevantes.

En este caso, la infracción más grave es claramente el delito consumado contra la Hacienda Pública, sancionado con, entre otras, una pena de prisión de dos a seis años, frente al delito continuado de falsedad en documento mercantil, castigado con una pena seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

En este caso concreto la pena que corresponde al delito contra la Hacienda Pública del art.305 bis.1.a) del Código Penal (dos a seis años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada), que habrá de rebajarse en un grado por la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada , lo que nos sitúa en un marco penológico de un año y un día a dos años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada.

Y la pena que corresponde al delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 del C.P . que rebajamos igualmente en un grado por la concurrencia de la atenuantes arriba citada nos sitúa en un marco penológico de un año nueve mes y un día de prisión a tres años junto con la de multa.

Esta nueva regulación del actual artículo 77.1 y 3 del Código Penal establece que. "Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro ", y que: "En el segundo (caso), se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el Juez o Tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior ".

La pena superior a la infracción más grave, la del delito fiscal, sería una pena de prisión de 6 a 9 años, y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada, nuevamente rebajamos la pena en un grado por la atenuante muy cualificada y nos situamos en la pena de tres años y un día de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada.

Si penamos por separado ambas infracciones penales por el delito fiscal la pena mínima sería la de prisión de un año y un día multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada. Y para el delito continuado de falsedad en documento mercantil sería un año nueve mes y un día de prisión, junto con la pena de multa, por lo que necesariamente se han de penar ambas infracciones penales por ser más beneficioso este resultado para los acusados.

En relación a la adecuada individualización de la pena de multa proporcional el Pleno del TS de 22 de julio de 2008 estableció que en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. Lo anterior no sería de aplicación al acusado Hilario, en lo que se refiere al delito de falsedad en el que no hay continuidad delictiva, tratándose de un solo documento el que se ha creado para alterar la realidad.

La pena que corresponde al delito de falsedad es prisión de 6 meses a 3 años, y multa de 6 a 12 meses. Debiendo rebajarse la pena en un grado, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que nos sitúa en un marco penológico de 3 a 6 meses de prisión y multa de 3 a 6 meses, considerando ponderada la imposición de la pena de 5 meses de prisión y cinco meses multa con la cuota diaria ya indicada de 100 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP para el caso de impago.

Este Tribunal considera que debe aplicarse la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.2 del Código Penal , en la extensión que resulte adecuada, en atención a sus circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el caso que nos ocupa, teniendo en consideración las circunstancias personales específicas de cada uno de los acusados, que son personas que cuentan con recurso económicos y una condición profesional cualificada así como la carencia de antecedentes delictivos, tomando igualmente en consideración la gravedad de los hechos, el importen perjuicio al erario publico, con el consiguiente enriquecimiento personal, a costa del resto de los ciudadanos españoles, considerando que merecen un mayor reproche penal, por su mayor intervención en los hechos Genaro y Eulalio, valoramos como adecuada la fijación de una pena un año y nueve meses de prisión por cada uno de los cinco delitos fiscales y multa 5.892.365,46 € correspondiente al ejercicio 2008, multa de 52.843.055,4€ correspondiente al ejercicio 2009, multa de 85.240.348,4 € el ejercicio 2010, multa de 8.073.958. 26 € por el ejercicio 2011 y multa de 5.892.365,46 € por el ejercicio 2012, correspondiente al duplo del valor de la cuota defraudada, por cada uno de los delitos fiscales y dos años y dos meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y multa de diez meses con una cuota diaria de 100 € con la responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P .

A Julio a la pena de una pena un año una pena un año y tres meses de prisión por cada uno de los tres delitos fiscales, y multa de 5.892.365,46 € correspondiente al ejercicio 2008, multa de 52.843.055,4€ correspondiente al ejercicio 2009, multa de 85.240.348,4 € el ejercicio 2010, correspondiente al duplo del valor de la cuota defraudada por cada uno de los delitos fiscales y dos años de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y multa de diez meses con una cuota diaria de 100 € con la responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P.

A Hilario a la pena de una pena un año una pena un año y tres meses de prisión por cada uno de los dos delitos fiscales y multa de 8.073.958. 26 € por el ejercicio 2011 y multa de 5.892.365,46 € por el ejercicio 2012, correspondiente al duplo del valor de la cuota defraudada, de los delitos fiscales y dos años de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y multa de diez meses con una cuota diaria de 100 € con la responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el art. 53 del C.P.

A Moises a la pena de una pena un año una pena un año y un mes de prisión y multa de 8.073.958. 26 € por el ejercicio 2011 correspondiente al duplo del valor de la cuota defraudada en el delito fiscal.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1 del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal , vendrán obligados los acusados penalmente responsables de los delitos contra la Hacienda Pública antes reseñados, a indemnizar a ésta en las cantidades al respecto solicitadas por las partes acusadoras y actoras civiles, a que asciende el perjuicio económico concretamente causado por cada uno de aquéllos, esto es, las sumas defraudadas, pericialmente acreditadas.

Siendo de aplicación a las cuantías líquidas indemnizatorias ya determinadas, importe del I.V.A. debido y correspondiente a las operaciones realizadas, no satisfecho a la Hacienda Pública, el interés de demora establecido en el artículo 26 y 58 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Así, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que: " Artículo 58 . Deuda tributaria. 1. La deuda tributaria estará constituida porla cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta. 2. Además, la deuda tributaria estará integrada, en su caso, por: a) El interés de demora. b) Los recargos por declaración extemporánea. c) Los recargos del período ejecutivo. d) Los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos. 3. Las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el Título IV de esta ley no formarán parte de la deuda tributaria, pero en su recaudación se aplicarán las normas incluidas en el capítulo V del título III de esta ley".

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Como señala la Exposición de Motivos de la citada Ley, "... los principales objetivos que pretende conseguir la Ley General Tributaria son los siguientes: reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica, impulsar la unificación de criterios en la actuación administrativa, posibilitar la utilización de las nuevas tecnologías y modernizar los procedimientos tributarios, establecer mecanismos que refuercen la lucha contra el fraude, el control tributario y el cobro de las deudas tributarias y disminuir los niveles actuales de litigiosidad en materia tributaria ... El título II, "Los tributos", contiene disposiciones generales sobre la relación jurídico-tributaria y las diferentes obligaciones tributarias, así como normas relativas a los obligados tributarios, a sus derechos y garantías, y a las obligaciones y deberes de los entes públicos. Se regulan también los elementos de cuantificación de las obligaciones tributarias, dedicándose un capítulo a la deuda tributaria. De modo didáctico, se definen y clasifican las obligaciones, materiales y formales, que pueden surgir de la relación jurídico-tributaria. Las obligaciones materiales se clasifican en: obligación tributaria principal, obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta, obligaciones entre particulares resultantes del tributo y obligaciones tributarias accesorias. En las obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta se asumen las denominaciones de la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y entre las obligaciones accesorias se incluyen las de satisfacer el interés de demora, los recargos por declaración extemporánea y los recargos del período ejecutivo. En cuanto al interés de demora se procede a establecer una completa regulación, destacando como principal novedad la no exigencia de interés de demora desde que la Administración incumpla alguno de los plazos establecidos en la propia ley para dictar resolución por causa imputable a la misma, salvo que se trate de expedientes de aplazamiento o de recursos o reclamaciones en los que no se haya acordado la suspensión. También se modifica la regulación de los recargos del período ejecutivo de modo que se exigirá un recargo del cinco por ciento, sin intereses de demora, si se ingresa la totalidad de la deuda tributaria antes de la notificación de la providencia de apremio; un recargo del 10 por ciento, sin intereses de demora, si se ingresa la totalidad de la deuda tributariay el propio recargo antes de la finalización del plazo de ingreso de las deudas apremiadas; y un recargo del 20 por ciento más intereses de demora si no se cumplen las condiciones anteriores".

Por lo que se refiere a PETRONOVA, ya señalábamos ut supra que la cuota defraudada correspondiente al año 2008 es de 2.806.991,76 euros, por el año 2009 la cantidad sería de 26.408.410,72 euros, y por el año 2010 de 42.468.158,36 euros, lo que hace un total de cuotas defraudadas de 71.683.560,84 euros, cantidad a la que debemos adicionar el IVA soportado proveniente de PETROAZUL (135.990,97 euros) y el de sujetos ajenos a la organización (168.327,45 euros), luego el total resultante como cuota defraudada correspondiente a los años 2008 a 2010 es de un total de 71.987.879,26 euros.

Al folio 16 del informe pericial de fecha 3 de marzo de 2014 constan como ingresados (ya sea en periodo voluntario ya en apremio) un total de 22.958.551,98 euros, por lo que el importa total de la Responsabilidad civil por las cuotas defraudadas asciende a 49.029.327,28 euros, a los que deberá sumarse lo intereses de demora de los artículos 26 y 58 de la LGT .

Desglosados por años, en el año 2008 constando abonado la totalidad del importe, sólo restarían los intereses de demora.

Por el año 2009 de los 26.421.522,26 euros constan abonadas las siguientes cantidades: 93.616,36 euros, 1.644.377,48 euros, 1.311.882,11 euros, 1.427.955,99 euros, 1.640.794,99 euros, 1.343.593,16 euros, 2.129.266,51 euros, 2.084.335,73 euros, 2.001.215,01 euros, 4.142.942,40 euros y 550.690,21 euros, luego la cantidad que resta por abonar en concepto de responsabilidad civil es de 8.050.852,31 euros, a los que deberá sumarse lo intereses de demora de los artículos 26 y 58 de la LGT .

Por el año 2010, no consta realizado ningún pago, luego la cantidad correspondiente a la responsabilidad civil por este año sería de 42.620.174,27 euros, a los que deberá sumarse lo intereses de demora de los artículos 26 y 58 de la LGT .

Por lo que se refiere a COMBUNET en el ejercicio del año 2011, la cuota defraudada asciende a 4.036.979,13 euros, cantidad de la que debemos restar la cantidad de 349.254,38 euros , por lo que la responsabilidad civil ascendería a 3.687.724,7 euros a los que deberá sumarse lo intereses de demora de los artículos 26 y 58 de la LGT .

Por lo que se refiere a TRANSIT OIL por el año 2012, la responsabilidad civil alcanza la totalidad de las cuotas defraudadas, toda vez que no se realizó abono alguno, ascendiendo a un total de 2.029.988,09 euros, a los que deberá sumarse lo intereses de demora de los artículos 26 y 58 de la LGT .

OCTAVO.- COSTAS.

Deb erán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo del año 2000 , que: "Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general, habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 : "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidad que se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo. Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril , 10 de mayo , 16 de julio , 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984 , por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año)".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 : "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993 , la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991 , 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994 , viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo de 2.000 : "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1 º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos".

De conformidad con lo solicitado, así como lo dispuesto en el artículo 127 Código Penal se decreta el decomiso de todos los efectos, bienes, medios, instrumentos y ganancias procedentes de los delitos objeto de este procedimiento

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.