Sentencia Penal 3/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 9/2021 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1º.5 del C.P del que es autor el acusado Miguel conforme a lo dispuesto en el art. 28 del C.P., por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

A dicha conclusión llegamos tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio en conciencia, como establece el art. 741 del la LECrim, y en especial de lo declarado por el acusado, los testigos Maximiliano, Bernardino, representante de ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, Evaristo y Florentino y la documental obrante en autos.

SEGUNDO. - Al inicio de las sesiones del juicio, en el trámite del art. 786 de la LEcriminal, la defensa de Miguel solicitó la suspensión al no haberse recibido la documentación del Banque Mauritanienne de L' Investement de Nouakchott acerca de la titularidad de la cuenta NUM005 así como el extracto bancario de la misma desde la fecha de la transferencia el 19 de junio de 2019 al momento en que fue solicitada, ni conseguido la citación del testigo Iván. La utilidad de estas pruebas que fueron admitidas en el auto de 22.12.2021 era, de acuerdo con el escrito de defensa donde fueron propuestas, acreditar que dicha cuenta estaba a nombre de TL PECHE SARL y que el importe de la transferencia a que se refiere este procedimiento no ha sido ingresado en la misma y está retenido por el SMCP, Sociedad Mauritana de Comercialización del Pescado, y la declaración del testigo, por ser el administrador único de TL PECHE SARL.

No se accedió a la suspensión del juicio dado que ya se había suspendido en una ocasión anterior al no haber sido recibida esa documentación solicitada por comisión rogatoria a las autoridades de Mauritania, ni obtenido la declaración del testigo cuya citación había sido interesada por el mismo medio. En este caso tampoco se ha obtenido ninguna respuesta de dichas autoridades pese a haber sido emitida y recordada la comisión rogatoria en varias ocasiones sin éxito, siendo por tanto a esas pruebas de imposible práctica. Además, en el escrito de defensa se reconocía que TL PECHE SARL era la titular de la cuenta bancaria NUM005. Reconocimiento que ratificó el acusado Miguel en su declaración en el juicio.

No planteó la defensa de Miguel en dicho trámite del art. 786 de la LEcriminal, ninguna cuestión relativa a la competencia de este tribunal para el conocimiento de los hechos enjuiciados, por lo que no puede entrar a resolverse sobre las cuestiones que sobre dicha competencia extemporáneamente planteó en el trámite de informe, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no cuestionaba la competencia de este tribunal, ni de la jurisdicción española, para el conocimiento de los hechos objeto de este juicio, limitándose a decir que " (...)es un sinsentido celebrar el procedimiento en España cuando la totalidad de la Prueba se encuentra en Mauritania(...)", lo que evidentemente no ha sido así.

TERCERO. - El artículo 248.1 del Código Penal establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La estafa protege el patrimonio privado frente al engaño y consiste, según definición legal, en un engaño que provoca error en otra persona, error que la motiva a realizar un acto de disposición que origina un perjuicio patrimonial, propio o ajeno, económicamente evaluable. Los elementos configuradores son: 1º) El engaño precedente o concurrente. 2º) La suficiencia del engaño. 3º) La producción de un error esencial en los sujetos pasivos. 4º) Un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error y en definitiva del engaño desencadenante del mismo. 5º) El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto. 6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. ( SS.T.S. 92/2017 de 16 Feb. 2017, Rec. 1245/2016; 415/2016, de 17 de mayo; 334/2016, de 20 de abril; y 416/2015, de 22 de junio, entre otras muchas). Estos elementos del tipo objetivo (engaño-error- disposición-perjuicio), como ha señalado la jurisprudencia, deben concurrir de modo causalmente encadenados con criterios de imputación objetiva, de forma que el perjuicio sea imputable a la acción engañosa: el engaño ha de ser bastante para provocar el error y el acto de disposición debe ser la causa directa e inmediata del perjuicio. En el tipo subjetivo debe acreditarse dolo defraudatorio y ánimo de lucro. La conducta engañosa puede provocar un error y situar al sujeto pasivo en un estado de desconocimiento o conocimiento deformado de la realidad ( STS 1167/2010, de 9 de diciembre ) propiciado a veces por la ocultación de datos significativos lo que integra el engaño típico.

En el mismo sentido la STS Roj: STS 1172/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:1172, Nº 190/2019 de 09/04/2019 se refiere a los elementos configuradores del delito de estafa: "1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. (...) 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante(...) 3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial (...) 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado (...) 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia (...) 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolus subsequens" es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa (...)".

En parecidos términos se pronuncia la STS ECLI:ES:TS: 2019:3210, Nº 482/2019 de 14.10.19 en cuanto a los elementos del delito de estafa y se refiere al acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios y al ánimo de lucro, que puede ser en beneficio propio o de un tercero y deducible del complejo de los actos realizados.

Las SSTS de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 sobre el juicio de idoneidad del engaño señalan que hay que atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

Todos estos elementos que exige la jurisprudencia en el delito de estafa se dan en el presente caso en la conducta desplegada por el acusado Miguel.

CUARTO.- Es un hecho no controvertido que el 19.06.2019 se produjo el desplazamiento patrimonial de noventa mil ciento veintisiete euros con cincuenta céntimos ( 90.127,50 € ) desde la cuenta corriente NUM006 del Bred Banque Populaire, oficina Central de París, de la que es titular la mercantil ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL, hacia la cuenta NUM005 del Banque Mauritanienne de L' Investissement de la que era titular la entidad TL PECHE SARL siendo el acusado Miguel dueño del 50 % de las participaciones sociales.

El por qué se produjo este desplazamiento patrimonial es cuestión sobre la que discrepan el acusado Miguel y los testigos Maximiliano y Bernardino, este último representante de la entidad que ejerce la acusación particular ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL. Mientras que Maximiliano y Bernardino afirman que se trataba del pago de una partida de pulpo que ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL había comprado a TL PECHE SARL, Miguel sostiene que era para los gastos de acondicionamiento de la fábrica que TL PECHE SARL tenía en Mauritania a fin de dedicarla a la producción de pescado que era el negocio que pretendían emprender juntas las dos entidades, así como la fábrica de hielo, los filtros y depósitos de agua, y para comprar las piraguas con las que se llevaría a cabo la pesca.

Maximiliano declaró en el juicio que en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados era director comercial internacional de la entidad ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL que se dedica a la importación y exportación de pescado. Estaba buscando proveedores de pulpo y cefalópodos y a través de internet encontró a la entidad mauritana TL PECHE SARL que vendía estos productos y fue así como contactó con el acusado, pues eran los datos de contacto que aparecían en el anuncio. Miguel se presentó como el administrador de la sociedad. Tenía otro socio llamado Iván que según Miguel se encargaba de la parte sanitaria. Primero contactaron a través de teléfono y correo electrónico y después se desplazó a Mauritania hasta tres veces para reunirse personalmente y ver las instalaciones de TL PECHE SARL. Su jefe Bernardino también se desplazó a Mauritania para verificar como era la empresa y si era confiable. El acusado les buscó alojamiento y les enseñó la nave de que disponía y muestras de lo que podía venderles, aunque no había pescado en sus instalaciones, explicándoles aquel que era el momento del paro biológico. Su intención era comprar pulpo, pero el acusado le dijo que podía venderles otros pescados, que podían trabajar juntos como socios y mantuvieron varias conversaciones sobre estos negocios que no llegaron a ningún compromiso definitivo. Miguel les propuso a acudir a una feria de pescado que se celebraba en Bruselas donde TL PECHE SARL tenía un stand. El iba a ir a la feria, pues formaba parte de su trabajo, y allí estuvo en el stand de Mauritania donde también estaba el del SMCP y de otros proveedores mauritanos, pero no había stand de TL PECHE SARL. No le llamó mucho la atención porque Miguel estaba allí, parecía conocer a todo el mundo en el stand y les presentaba a los que allí estaban. Añadió que el primer interés de la entidad ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL era comprar pescado a TL PECHE SARL. Por eso hicieron un primer pedido de pulpo, al que se refiere la factura NUM003 de 90.127,50 €, y una vez que comprobaran que era un proveedor solvente, tenía la capacidad para hacer los suministros que a ellos les interesaban y que a sus clientes les gustaban sus productos, irían viendo si su relación comercial avanzaba o no. Este primer encargo lo hicieron reunidos en un hotel de las Palmas de Gran Canaria. ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL pagó enteramente la factura del pulpo y no recibieron nada por parte de TL PECHE SARL. ANTOINE ABCHÉE ET FILS tenía un transitario en el puerto de Mauritania dispuesto a recibir la mercancía de TL PECHE SARL, pero esta entidad nunca les dijo que ya tuvieran el pescado listo y a su disposición para cargarlo. Cuando reclamaron al acusado Miguel la entrega del pescado éste nunca les dijo que no hubiera recibido la transferencia. Al mismo tiempo estaban en conversaciones las dos entidades para ver su podían formar algún tipo de acuerdo comercial, pero no llegaron a ningún acuerdo.

El testigo Bernardino es el presidente de la entidad ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL que se dedica a la pesca y comprar y vender pescado. Declaró en el juicio que las relaciones con TL PECH SARL las llevó a cabo el Director Comercial de la entidad, el testigo Maximiliano, y que él únicamente se encargó de realizar el pago a que se refería la factura pro forma recibida del acusado Miguel y a la cuenta bancaria que en ella aparecía. Su relación con TL PECH SARL fue sólo para comprar pulpo. Hablaron de posibles colaboraciones entre empresas, de comprar otros productos, de que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL comprara hasta un 51% de TL PECH, pero no llegaron a ningún acuerdo. Ello se debió fundamentalmente a que el acusado no les daba información consistente sobre la entidad ni datos de producción, hacía más bien "castillos en el aire". Cuando hicieron la reclamación del pulpo al acusado, éste no les dijo que el dinero por ellos pagado no hubiera llegado a su destino. La compra era FOB y ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL tenía todo dispuesto en el puerto de Mauritania para recibir el pescado en cuanto el acusado les dijera que ya lo tenía listo para entregárselo, pero nunca se lo dijo por más veces que le reclamaron. La transferencia la hizo desde París, de allí pasaba por un banco español y luego al de Mauritania.

El testigo Evaristo declaró en el juicio que conoció al acusado Miguel en un bar en Vigo y que por mediación suya fue a Mauritania porque le dijo que le contrataba la empresa francesa de Maximiliano, cuyo nombre no recuerda, para trabajar allí. Se entiende que se refiere al testigo Maximiliano. Iba a ser el encargado de una fábrica de pescado que iban a montar en Mauritania. No le hicieron contrato escrito. También dijo que el trabajo lo iba a realizar para TL PECH. Señala que la empresa de Mauritania compró un barco y que también había otra persona trabajando allí llamada Iván. De estas declaraciones tan inconcretas no se extrae ningún dato que pueda servir para conocer cual era la realidad subyacente a la factura NUM003 emitida por TL PECH SARL y a que se refiere este procedimeinto.

El testigo Florentino declaró que se dedica a la exportación e importación de pescado y ha tenido negocios en Mauritania. Conoció a Maximiliano en una feria de pescado en Bruselas en el stand de Mauritania. Se lo presentó Iván. El acusado Miguel también estaba allí, pero no sabe que relación había entre ellos.

El acusado Miguel declaró en el juicio que en el año 2018 constituyó en Mauritania al 50% con otra persona de nacionalidad mauritana llamada Iván, la sociedad TL PECHE SARL que se dedicaba a la venta de pulpo. El 01.07.2020 vendió todas sus participaciones a Iván pues económicamente no se podía permitir seguir manteniendo su participación en la empresa. La entidad ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL le contactó a través de internet donde TL PECHE SARL se anunciaba. La primera persona de contacto fue el testigo Maximiliano que se presentó como su director comercial. Estaba interesado en comprar pescado fresco, pero él le dijo que solo le podía vender pulpo porque su licencia de exportación era para pulpo, y que la empresa estaba en una fase de renovación para vender otros pescados en el futuro pues TL PECHE SARL tenía permiso para pescar 20 mil toneladas de pescado en Mauritania. Estuvieron en conversaciones para realizar negocios juntos relacionados con la pesca y contemplaron la posibilidad de que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL comprara una parte de TL PECHE SARL. Las negociaciones se rompieron cuando ABCHÉE ET FILS SARL pretendió comprar hasta el 51% de TL PECHE SARL a lo que esta entidad no accedió y no llegaron a ningún acuerdo final, pero antes TL PECHE SARL, aunque no se llegó a reformar la fábrica, adelantó dinero para el proyecto de reestructuración de la misma, alquiler de viviendas para los empleados donde se alojaron Maximiliano y Bernardino cuando fueron a Mauritania a realizar las negociaciones, gastos de arquitecto y adquisición de un barco. Añadió que la factura de TL PECHE SARL nº 1/2019 de 19.06.2019 por importe de 90.127,50 € era para arreglar la fabrica que utilizarían para explotar el negocio que se proponían hacer juntos las dos entidades y para adquirir las piraguas necesarias para la pesca, pero hicieron constar que se trataba de una venta de pulpo porque todos estaban de acuerdo. El dinero que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL envió a la cuenta de TL PECHE SARL está en el Banco de Mauritania retenido por la SMCP y ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL lo puede recuperar pidiéndoselo al banco. Las reuniones comerciales siempre tuvieron lugar en Mauritania, aunque también estuvieron juntos en Las Palmas de Gran Canaria pues los vuelos a Mauritania hay que hacerlos a través de ese aeropuerto. Preguntado por el Ministerio Fiscal por la discrepancia entre lo declarado en el juicio y en la instrucción donde nunca dijo que el dinero de la transferencia estaba retenido en el Banco de Mauritania no dio ninguna explicación convincente, se limitó a decir que lo que dijo en la instrucción es que la transferencia se había hecho a la cuenta bancaria de TL PECH SARL, no que esta entidad hubiera recibido y dispuesto del dinero. Sin embargo, en la instrucción, al ser preguntado en que había gastado los 90.000 euros, dijo que parte en los pagos a un arquitecto que vino a hacer un proyecto para la modificación del frigorífico y los salarios de tres empleados y que su entidad había adelantado unos 48.000 mil euros.

Tras la prueba practicada en el juicio ha resultado probado que el acusado Miguel consiguió, mediante engaño bastante y movido por un ánimo de beneficiarse ilícitamente, que Bernardino como representante de ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL ordenara el día 19.06.2019 la transferencia por importe de 90.127,50 € desde la cuenta NUM006 del Bred Banque Populaire en París, de la que es titular la mercantil, a la cuenta NUM005, del Banque Mauritanienne de l'Investisement de Nouakchott de la que es titular TL PECHE SARL como pago por adelantado de una partida de pulpo que la primera entidad había comprado a la segunda, sin llegar a entregar TL PECHE SARL a ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL la partida de pescado comprada reflejada en la factura pro forma que al efecto había emitido el día 19.06.2019 y obrante al folio 25 de las actuaciones, y sin tener intención de hacerlo. Si Bernardino hubiera sabido que el acusado Miguel iba a dedicar ese dinero a cosa distinta que obtener el pulpo que había comprado a TL PECH SARL, no hubiera ordenado esa transferencia, pues de los mensajes de wasap se infiere que no hay ningún acuerdo entre las partes sobre los gastos que el acusado pretende que asuma la compradora por otras negociaciones distintas sobre un posible acuerdo comercial entre ellas y por lo tanto no se iba a arriesgar ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL a hacer una transferencia de dinero sin estar segura de que la cantidad transferida era sólo para adquirir pulpo.

A esta concusión llegamos porque nos parecen razonables las explicaciones que dan los testigos Maximiliano y Bernardino sobre como se desenvolvieron las relaciones entre las entidades y el motivo de esa transferencia, que están en consonancia con el texto de la factura emitida por TL PECHE SARL, con la documentación bancaria aportada por la entidad ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, no cuestionada, y con el contenido de los mensajes de wasap aportados por la defensa, mientras que son absurdas las explicaciones que da el acusado Miguel que carecen de sustento probatorio.

El elemento del delito de estafa consistente en el acto de disposición patrimonial con el correlativo perjuicio para la víctima, ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL, resulta patente, pues ésta hizo una transferencia de 90.127,50 € a TL PECHE SARL por la compra de 10.750 kg. de pulpo que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL nunca recibió. Esta disposición patrimonial se consiguió mediante engaño, aparentando el acusado Miguel que la entidad TL PECHE SARL era solvente y confiable y que iba a dedicar el dinero a obtener el pulpo comprado por ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL cuando no era así y la compradora se ha visto privada desde entonces de esos fondos que aún no ha recuperado, ni tampoco ha recibido el pulpo.

Miguel declaró en el juicio que la factura obedecía a gastos de acondicionamiento de la fabrica que iban a explotar juntas en Mauritania las entidades ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL y TL PECCH SARL y a la compra de piraguas para la pesca, pero que se hizo constar que obedecía a venta de pescado porque estaban todos de acuerdo.

Esta afirmación no ha resultado probada. Los testigos Maximiliano y Bernardino dicen que la factura era por la compra de pulpo. Este testimonio está reforzado por el texto de la factura y el documento bancario obrante al folio 28 de las actuaciones, que la defensa no ha cuestionado, que refleja que la transferencia efectuada por ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL obedece a la compra de pescado. En los textos de wasap que aporta la defensa del acusado con su escrito de 07.04.2021 se refleja la reclamación que el testigo Maximiliano hace al acusado Miguel para que le entregue el pulpo que ha comprado. Como éste era el que actuaba como representante de TL PECH SARL se entiende que era el pescado vendido por la entidad y que no están de acuerdo ambos en los gastos que el acusado pretende que asuma la entidad ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL derivados de las negociaciones del posible acuerdo comercial.

El valor probatorio de estos textos de wasap es limitado pues no consta que estén completos, se infiere de los mismos que Miguel y el testigo Maximiliano también se comunicaban por teléfono, correo electrónico y conversaciones en persona y por tanto para que cobraran todo su sentido sería preciso conocer las comunicaciones completas que las partes mantuvieron y el contexto exacto en que cada conversación se produjo. Sin embargo, de ellos se infiere claramente la reclamación de la partida de pulpo que Maximiliano, ha de suponerse que es el testigo Maximiliano empleado de ANTOINE ABCHÉE EL FILS pues nadie lo ha cuestionado en el juicio, hace al acusado después del pago de la factura pro forma de 19.06.2019, la proposición que en agosto de 2019 Maximiliano hace al acusado de comprar una partida de pulpo para lo que necesita una nueva factura pro forma con el precio, deduciendo el pago anticipado que ya hecho en junio, la no entrega de pulpo por parte de TL PECH SARL a ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL, la insistencia del acusado en que para solucionar sus controversias se desplazara Maximiliano a Mauritania aunque éste ya había estado en Mauritania con ese objeto y le había ofrecido en los mensajes de wasap deducir una cantidad en la entrega de pulpo correspondiente a los gastos que se hubieran producido durante las conversaciones para llevar a cabo la empresa juntos que nunca llego a materializarse, tales como alojamiento, arquitecto o salarios, insistiendo Maximiliano en que el acusado le proporcionara la lista de los gastos. También hablaron de la posibilidad del comprar ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL un 51 % de TL PECHE SARL y esa proposición es, según estos mensajes de wasap, de 10.06.2019, anterior por tanto a la emisión de la factura de 19.06.2019, luego no es cierto que las negociaciones se rompieran por esa causa como declaró en el juicio el acusado Miguel . Además, el 28.06.2019 siguen hablando del borrador del contrato de venta de participaciones que prepara el notario encargado por ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL. En los mensajes también se expresa el alivio de Maximiliano por no haberse asociado con TL PECHE SARL cuando se ha dado cuenta en septiembre de 2019, tras sus intentos fracasados de conseguir la entrega del pulpo comprado a esta entidad, de que no tenía contabilidad, de que había presentado unos resultados imaginarios, no tenía mercancía para vender y la fábrica y el frigorífico no tenían las conformidades pertinentes.

En estos mensajes en los que el acusado aparece como JEFE CALIDAD MAURITANIA dice Maximiliano el 10/6/19 18:32 que "(...) los socios del grupo con su holding deben tener una mayoría para beneficiar del régimen madre-hija. Entonces, deben tener como mínimo el 51% de las participaciones (...)". El 21/8/19 11:38 Maximiliano dice al acusado que "(...) podíamos adelantar vamos a comprar à TL PECHE un contenedor 20' de pulpo. Tallas: T7; T6; T5; T4 (...) También envíame nueva factura proforma con precio y deduciendo pago anticipo ya hecho en el mes de junio. Si hay diferencia haremos nueva transferencia bancaria (...)". A partir de ese momento se suceden una serie de mensajes acerca de los gastos que reclama a TL PECH SARL, proponiendo Maximiliano que le mande una lista de los que los son y que se los deduzca de la cantidad de pulpo que le proporcione. Así el 3/9/19 13:09 el acusado - JEFE CALIDAD MAURITANIA Miguel dice a Maximiliano: " (...) te digo vuestro pulpo esta en el frigo pero antes de cargar tienes que venir a resolver la situación que creo la saf la resolvemos y cargas y estas personalmente en la carga y ya está muy fácil pero hablamos y resolvemos no por teléfono" y ese mismo día contesta Maximiliano " Onesimo, Ante todo debo saber los gastos que quieres quitar .Una vez que tendremos este Punto claro Miguel organizar las cosas. Pero primero tu lista. Espero tu lista", insistiendo el acusado en que debían reunirse en Mauritania, no aceptando la propuesta de Maximiliano de reunirse en Vigo. El 7/9/19 18:18 - Maximiliano dice: No tengo y no tenemos nada que ver con tus problemas No es mi culpa si no puedes vender pulpo y si has estafado tu antiguo socio. Yo soy tu cliente. Te he hecho un pedido. Te he pagado este pedido. Hoy en día no tengo mercancía!! Que querías asociarte con la SAF es bien pero por eso y es normal primero enseñar contabilidad y demostrar que eres un socio transparente con honestidad y serio!! A ver lo que pasa menos mal que no hemos hecho nada contigo. Al final, ninguna contabilidad, falso, resultado imaginario , mercancía inexistente, fabrica y frigo sin conformidad (....).

En definitiva, TL PECH SARL y ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL estuvieron en conversaciones para realizar negocios de pesca dentro de algún tipo de alianza comercial como la compra de parte de las participaciones de TL PECHE SARL por ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL, pero no llegaron a ningún acuerdo. Al mismo tiempo, y a parte de esas conversaciones, ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL compró 10.750 Kg. de pulpo a TL PECHE por importe de 90. 127,50 €, que es a lo que se refiere este juicio.

De las pruebas practicadas se desprende que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL transfirió 90.127.50 € el 19.06.2019 a la cuenta de TL PECH SARL que especificó en la factura pro forma que emitió en la misma fecha, como pago por adelantado de 10.750 Kg. de pulpo que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL compró a TL PECH SARL. En los mensajes de wasap se viene a reconocer por el acusado que TL PECH SARL ha vendido pulpo a ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL, pues dice que tiene "vuestro pulpo" en el frigorífico, en la factura se describe la especie de lo que se compra del mismo modo que en los mensajes de wasap se refiere Maximiliano a los tamaños de pulpo, y se especifican los kilos que son de cada clase y el precio de cada producto y en la transferencia bancaria se hace constar que es por la compra de pescado. El acusado declara que era para arreglar la fábrica de Mauritania. No hay ninguna prueba de que esto fuera así, pues se contradice con lo especificado por TL PECH SARL en la factura emitida, y si esa fuera la finalidad de la transferencia, nunca podría haberse articulado como si se tratara de una venta de pescado, pues TL PECH SARL nunca habría podido recibir el importe de la misma, según el procedimiento explicado por el acusado en el juicio para exportar pescado desde Mauritania. Miguel declaró en el juicio que todas las ventas y exportaciones de pescado desde Mauritania debían de hacerse a través de la Sociedad Mauritana de Comercialización del Pescado (SMCP) que mandaba sus propios empleados cuando se hacía la carga de pescado, sus básculas y precintaba los camiones en donde se cargaba y una vez hecho esto emitía una factura y transfería el dinero a la cuenta de la entidad exportadora, en este caso TL PECH SARL. Según este procedimiento TL PECH SARL nunca habría podido recibir la transferencia de ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL pues como no obedecía, según el acusado, a ninguna venta de pescado, la SMCP no podría nunca liberar el importe de la transferencia ni emitir una factura por un pescado que no existía y que no podía fiscalizar. Esto, junto con el contenido de los mensajes de wasap, el de la factura, el reflejo del concepto de la transferencia en la documentación del banco y el testimonio de Maximiliano y Bernardino nos lleva a considerar probado que la transferencia de 90.127,50 que ABCHEE ET FILS SARL hizo el 19.06.2019 a la cuenta de TL PECH fue en pago de 10.750 Kg. de pulpo. El acusado no tenia ninguna intención de suministrar pulpo a ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL y en el juicio, contrariamente a lo que resulta de los mensajes de wasap, dijo que ese dinero era para arreglar la fábrica de Mauritania y ponerla al día para el negocio que se proponían emprender, pero que todo falló a última hora cuando ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL quiso comprar el 51 % de TL PECH. Estas afirmaciones no son ciertas pues según los mensajes de wasap antes de la emisión de la factura de 19.06.2019 ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL ya había expresado su intención de comprar ese 51 %. Por tanto, si no había acuerdo en cuanto a la venta del 51 % de las participaciones sociales, no tenía sentido que TL PECH SARL emitiera una factura para acondicionar una fábrica para realizar un negocio con una entidad con la que no había llegado a ningún acuerdo. Como se desprende de los mensajes de wasp después de la transferencia siguieron las dos entidades en conversaciones sobre la posible alianza comercial y el 28.06.19 Maximiliano da las gracias a Miguel por haberse puesto en contacto con el notario de ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL en Mauritania para que prepare el borrador del contrato de la venta de las participaciones.

Los elementos del delito de estafa concurren en la conducta del acusado Miguel . Consiguió que Bernardino autorizara la transferencia de los 90.127,50 € antes de recibir el pulpo confiando éste y el testigo Maximiliano, en el acusado y en la solvencia de la entidad que representaba, pues se habían reunido en varias ocasiones, proyectaban hacer negocios juntos, aquel les había invitado a Mauritania, les había enseñado sus instalaciones allí y en la feria de pescado de Bruselas, parecía conocer a todo el mundo del stand del SMCP de Mauritania y a los proveedores Mauritanos. Miguel engaño a Maximiliano y a Bernardino aparentando una solvencia que la entidad TL PECH SARL no tenía y les hizo creer que el precio que pagaba ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL por adelantado eran gastos para conseguir pulpo (los salarios de los marineros) ocultando que no pensaba destinar ese dinero a la adquisición de pulpo sino quedárselo, al menos en parte, para darle otro destino. ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, en esa creencia, decidieron a hacer una compra de prueba a TL PECH SARL. Miguel urgió a que el pago se hiciera por adelantado señalando que el paro biológico terminaba y tenía que pagar a los pescadores. Como la entidad ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL se proponía hacer a TL PECH SARL compras de gran envergadura económica, así lo dijo Maximiliano en el juicio y se desprende del contenido de los wasap en que hablan de varias toneladas de mercancía, realizó esta primera operación de prueba de cuantía mucho más inferior que las que proyectaba hacer en el futuro, (contenedores de 250.000 €) para ver como funcionaba TL PECH SARL, si era una entidad verdaderamente confiable como aparentaba, si les podía hacer los suministros que se proponían comprar y si a sus clientes les gustaba el producto. Miguel después de que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL hiciera la transferencia no hizo nada para entregar el pescado en el puerto, ni mostro la documentación de exportación, por eso Maximiliano se desplazó a Mauritania para reclamar la mercancía que su transitario estaba esperando recibir, pero no le sirvió de nada.

El engaño empleado por Miguel fue bastante pues consiguió su objetivo, que ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL transfiriera a la cuenta de TL PECH SARL 90.127,50 € que no hubiera transferido de haber sabido que se iban a dedicar a otra cosa distinta de conseguir la proveedora los 10.750 kg de pulpo que la había comprado. Lo que se desprende de los mensajes de wasap y de las declaraciones de los testigos Maximiliano y Bernardino, es que había dos tipos de relaciones separadas entre TL PECH SARL y ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL , un posible acuerdo de colaboración comercial que se había frustrado y las partes no estaban de acuerdo en que gastos derivados del mismo tenía que afrontar cada una y una venta de 10.750 kg de pulpo que nada tenía que ver con el anterior, aparte de que fuera entre las mismas entidades.

El perjuicio total causado a la entidad ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL ascendió a noventa mil ciento veintisiete euros con cincuenta céntimos (90.127,50€) que fue el precio pagado por la mercancía. Concurre pues la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 250.1. 5º CP atendiendo al valor de la defraudación.

Sobre la falta de verosimilitud de la versión expuesta por el acusado como un indicio adicional que refuerza el juicio de inferencia sobre la prueba indiciaria, expresa el ATS de 01.12.2022 ( ROJ: ATS 17992/2022 - ECLI:ES:TS:2022:17992A ), con referencia a la STS 231/2016, 17 de marzo, que "siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

Ante el resultado de la prueba expuesto que sustenta la tesis de la acusación, el acusado no ha aportado ningún documento de TL PECH SARL del que se infiera que la factura NUM003 no se refería a una compra de pescado sino que era para realizar obras en la fábrica de Mauritania, cuya facilidad probatoria le asistía toda vez que al presentarse la querella y al prestar declaración en el Juzgado de Instrucción nº 4 de las Palmas de Gran Canaria el 29.01.2020 aún era dueño de una parte de las participaciones sociales de TL PECH, de las que se desprendió, según la documentación que aportó, el 01.07.2020. Así pues, conocedor de la acusación dirigida frente a él, antes de desprenderse de sus participaciones en TL PECH SARL, podía haber recogido la documentación de la entidad en la que se reflejara el negocio subyacente a la factura, distinto del que en esta se refleja y a que se refiere en su declaración en el juicio, los gastos realizados por TL PECH SARL que pretende que asuma ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, aunque se refieren a un negocio distinto del que nos ocupa, así como la documentación bancaria relativa a la cuenta de la entidad a la que se dirigió la transferencia de ANTOINE ABCHÉE ET FILS SARL, del mismo modo que ha conservado los mensajes de wasap aportados.

El ánimo de lucro es evidente en el acusado Miguel , pues la transferencia de 90.127,50 € se hizo a una cuenta titularidad de la entidad TL PECH SARL de la que era socio y dispuso de esa cantidad.

QUINTO. - En cuanto a la individualización de la pena, la que establece art. 250.1 del Código Penal es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y que se puede recorrer la pena en toda la extensión señalada para este delito, es preciso valorar las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho. Así, valoramos que la cantidad total defraudada es muy superior a los 50.000 euros establecidos en dicho precepto para apreciar la circunstancia de agravación mencionada y fijamos la pena de prisión en una extensión que permita al condenado, que tiene antecedentes penales cancelables, acceder al beneficio de la suspensión de la misma si cumple el requisito de satisfacer la responsabilidad civil ex delicto aquí determinada, por lo que le imponemos la pena de dos años de prisión y una multa de seis meses. Para la fijación de la cuota de la multa, conforme a lo establecido en el art. 50.5 del Código Penal, ha de atenderse a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Le imponemos una cuota de seis euros (6 €) teniendo en cuenta que según Decreto de 01.02.2022 fue declarado solvente en el pago de las responsabilidades pecuniarias que se derivaran de esta causa, que es copropietario de varios inmuebles y que actualmente no consta que desempeñe trabajo remunerado, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P.).

SEXTO. - Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y ha de reparar los daños y perjuicios por él causados. ( arts. 109 y 116 C.P .), por ello el acusado Miguel deberá indemnizar a la perjudicada ANTOINE ABCHEE ET FILS SARL inscrita en el Registro Mercantil francés con Nº de identificación R.C.S. CAYENNE TMC 303195200 - Nº de Gestión 74 B 58 y con domicilio social en Cayenne (Guayana), en la cantidad de noventa mil ciento veintisiete euros con cincuenta céntimos (97.127,50 €) mas el interés legal desde la fecha de interposición de la querella, el 04.11.2019, hasta la fecha de la sentencia (en este sentido STS 09 de febrero de 2022 ROJ: STS 438/2022 - ECLI:ES:TS:2022:438 ), a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SEPTIMO. - Las costas procesales se entienden impuestas por aplicación del art. 123 del Código Penal al responsable penal de todo delito por lo que se las imponemos al condenado Miguel, incluidas las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto,