Sentencia Penal 4/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 4/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Algunas de las defensas plantearon, al inicio del juicio, diversas cuestiones previas.

Así, la defensa del acusado, Sr. Lucio, alegó en primer término que la imputación de éste fue extemporánea, pues se produjo ya transcurrido el plazo máximo de instrucción, lo cual a su criterio conllevaba la nulidad de tal imputación y llamada al procedimiento como investigado, y todas las actuaciones practicadas con posterioridad al transcurso de dicho plazo máximo.

Esta cuestión previa fue reiterada por la parte al presentar sus conclusiones definitivas e informe oral tras la práctica de la prueba en el plenario, incidiendo en su denuncia de vulneración de los derechos fundamentales de defensa y a un proceso con todas las garantías de aquél consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española, por no haberse observado en la instrucción de la causa la norma esencial de procedimiento contenida en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y a la misma se adhirieron otras defensas.

Como ya indicamos tras oír a las partes al inicio del juicio, esta cuestión no puede ser estimada.

En el presente caso, no se está ante una causa que naciera de manera autónoma e independiente, sino que se trata de una pieza desgajada de una causa primera, más compleja.

Así, en el testimonio aportado como documento número 2 de la parte proponente de esta cuestión previa, se indica:

"Que en las Diligencias Previas que se siguen en este Juzgado Central con el número 65/2014, Pieza Separada secreta 'Camerún y Arabia Saudi', se ha dictado con esta fecha Auto del tenor literal siguiente:

Auto

... a 9 de diciembre de 2015.

Antecedente s de Hecho:

Primero. Por Auto de 22-6-2015 del Juzgado Central de Instrucción número 5 se acordó la formación, en el marco de las Diligencias Previas 65/2014, de la Pieza Separada 'Documental Defex requerimiento 3-6-2015', la cual comienza con testimonio de la referida resolución judicial, y la documentación aportada por la representación procesal de la mercantil Defex, S.A., a requerimiento judicial.

(...) Contrato o contratos con Camerún. Contrato o contratos con Arabia Saudi.

La mercantil Defex, S.A., cumplimento el indicado requerimiento el día 18-6-2015, en que presentó escrito, con registro de entrada nº 15.337/15, aportando la documentación requerida, y solicitó que por el Juzgado Central de Instrucción se adoptasen las prevenciones legales oportunas a fin de evitar que la información referida a dichos contratos, en cuanto que la documentación aportada acompaña detalles estratégicos confidenciales y altamente sensibles para la defensa nacional de los Estados soberanos Camerún y Arabia saudí, no se traslade a las partes personadas, siendo puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal, por lo que se acordó igualmente el secreto de sumario por espacio de un mes.

Segundo.- En la indicada Pieza Separada, el Ministerio Fiscal ha presentado informe, en fecha 3-12-2015 y nº rº NUM014, con entrada en este Juzgado el siguiente 4-12-2015, en el que solicita, por las razones que expone, lo siguiente:

- Que se incoe un procedimiento independiente de las D.P. 65/2014, para que se practiquen las diligencias que resulten necesarias sobre los anteriores hechos relatados y las personas implicadas, que comprende la Pieza Separada Secreta "Documental Defex requerimiento 3-6-2015, y las investigaciones desarrolladas por esta Fiscalía en el ámbito de sus Diligencias de Investigación número 18/2015, que fueron archivadas con fecha 24-11-2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para su remisión a este Juzgado Central de Instrucción.

- Que se acuerde el secreto de las actuaciones conforme al artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto se practiquen las diligencias iniciales indispensables para la comprobación de los hechos, y el aseguramiento de los efectos e instrumentos de los delitos, así como de los documentos y objetos que puedan servir para su acreditación.

- Que se admita la documental que se detalla y acompaña.

Razonamient os Jurídicos:

Primero.- El desarrollo de las investigaciones llevadas a cabo en las Diligencias Previas 65/2014 y en la presente Pieza Separada pone de manifiesto la necesidad de esclarecer la actividad comercial de la empresa pública Defex, S.A., y sus administradores en la fecha de celebración y ejecución de los contratos de suministro de material militar, policial, defensa e industrial con Camerún y Arabia Saudí, en relación con determinados contratos, por cuanto existen indicios de que habrían podido incurrir en el pago de comisiones ilegales para la obtención de los referidos contratos. Se habrían valido de empresas instrumentales sin verdadera actividad comercial para realizar los pagos a Autoridades y funcionarios públicos de esos países y para que los administradores de Defex, S.A., y de empresas consultoras se enriqueciesen con esas prácticas, que en principio pueden ser calificadas como delictivas.

(...) En esta Pieza Separada, como se ha indicado, se están analizando prácticas que aparentemente obedecen a una dinámica similar a la anterior, pero ahora en relación con diversos contratos que se produjeron en Camerún y Arabia Saudí.

Los hechos, por lo tanto, tienen conexión con los anteriores . (...)

Por estas razones, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede desglosar las actuaciones integrantes de la referida Pieza Separada, en el modo y forma que luego se dirá, e incoar unas nuevas diligencias previas, las cuales se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 774 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- (...)

1.- Respecto a la relación comercial mantenida por la empresa pública Defex, S.A., con los países Camerún y Arabia Saudí, el informe nº NUM013 de UCO Guardia Civil (págs.. 143 y ss.), pone de manifiesto que para cada uno de los referidos países existían una serie de sociedades cuya intervención es similar a la dinámica investigada respecto al contrato de suministro de material policial de 12-6-2008 celebrado entre la UTE Cueto-Defex y el Comando General de Policía Nacional de Angola por importe de 152.991.438'70 euros.

(...) En relación con Camerún se identificaron una serie de sociedades relacionadas con una persona denominada Pedro Jesús, que actuaron como consultoras para la celebración de los distintos contratos con aquel país, como son las siguientes empresas:

- Ferwell Engineering LTD y la cuenta corriente nº CH67 0483 5132 6777 2000 0.

- KB Consultancy y la cuenta corriente nº CH78 0024 0240 1633 7470 R.

- KB Consultants Ltd. y la cuenta corriente nº GB25MIDL40051431454870.

- Rybosa Sarl y la cuenta corriente nº CH30 0854 8010 2156 0000 1.

- ESS Group Ltd. y la cuenta corriente nº CH73 0024 0240 2274 2060 A.

Y la representación procesal de Defex, S.A., identificó los siguientes contratos celebrados con las Autoridades de Camerún:

- Pre97 Camerún Repuestos.

-Pre126 Camerún Repuestos URO.

-Pre174 Camerún Sistemas Vigilancia Costera.

-Pre177 Camerún Antidisturbios.

-Pre204 Camerún Armamento Patrulleras.

(...) 2.- El oficio nº NUM011 de 21-9-2015 de UCO guardia Civil, que figura en esta Pieza Separada, realiza análisis de la documentación obrante en el procedimiento y pone de manifiesto, con las cautelas propias de la fase de investigación incipiente en que nos encontramos, la participación de estas sociedades consultoras para la consecución por parte de la empresa pública Defex, S.A., de los contratos con las Autoridades de Camerún y Arabia Saudí, sin que se hayan aportado la totalidad de los contratos aparentemente celebrados, y ponen de manifiesto que entre la documentación analizada existen facturas sin los correspondientes justificantes de pago, así como justificantes de pago a entidades radicadas en Suiza.

En relación con las comisiones ilegales a terceros sin aparente razón comercial, el oficio policial pone de manifiesto que estas comisiones ilegales a terceros se habrían ocultado en los distintos contratos celebrados entre la sociedad pública Defex, S.A., y las distintas sociedades consultoras bajo la denominación de 'servicios de logística', 'pagos de servicios de consultoría' o 'gastos locales', conceptos a los que se asignan un porcentaje sobre el precio del contrato (precio FOB).

Y en los justificantes de pago aportados se ocultarían las comisiones ilegales bajo los siguientes conceptos: 'comisiones comerciales', 'servicios', 'asistencia técnica', 'servicios comerciales' o 'gastos comerciales'.

(...) De esta forma, resulta razonable la incoación de un procedimiento judicial distinto a las Diligencias Previas nº 65/2014 que tenga por objeto investigar la actividad comercial de la empresa pública Defex, S.A., y sus administradores en la fecha de celebración y ejecución de los contratos con los países de Camerún y Arabia Saudí, en relación con los contratos anteriores que se encuentran ya reflejados, donde habría podido incurrir en el pago de comisiones ilegales para la obtención de contratos de suministro de armas y material de defensa, y material policial, y para cuyo fin se hubiese valido de consultoras para realizar los pagos a las Autoridades y funcionarios públicos de esas países y para que los directivos de Defex, S.A., y de las empresas consultoras identificadas hasta el momento se enriqueciesen con estas prácticas

(...) Cuarto.- La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece como un recurso de investigación en la fase instructora la posibilidad de decretar el secreto de las actuaciones en la forma, modo y condiciones establecidas en el artículo 302.2 de dicho cuerpo legal, sin que ello afecte al Ministerio Fiscal que no es parte personada, sino órgano constitucional del Estado integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1985 afirmó también que: "La regla que dispone el secreto de las actuaciones sumariales es, ante todo, una excepción a la garantía constitucional inscrita en el artículo 120.1 de la Constitución Española", incidiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1999, de 22 de febrero, en que: "no es más que un instrumento para asegurar el éxito de la investigación".

En definitiva, el secreto de las actuaciones, "se justifica en su necesidad para asegurar la investigación, y con ello, la función de administración de Justicia, al impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos".

Con estos razonamientos, unidos a la naturaleza del delito perseguido y al carácter reservado de las diligencias de investigación, resulta procedente, en las Diligencias Previas que se incoarán, adoptar la medida de secreto de las actuaciones por el plazo de un mes, prorrogable mientras se practican las diligencias de averiguación que han sido ordenadas por este Instructor, y para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso ".

En esas Diligencias Previas, las 122/2015 del Juzgado Central de Instrucción 5, se dictó la siguiente resolución:

AUTO

En la Villa de Madrid, a 16 de junio de 2016.

ANTECEDENTE S DE HECHO:

ÚNICO.- Las presentes diligencias previas 122/2015 seguidas ante este Juzgado Central de Instrucción por , entre otros, delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales, cohecho, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y organización y grupo criminal, han sido incoadas en fecha 9-12-2015, en virtud de desglose de la Pieza Separada denominada "Documental DEFEX requerimiento 03.06.15" que se tramitaba en las Diligencias Previas 65/2014 de este Juzgado Central, acordándose desde entonces el secreto de las presentes actuaciones para todas las partes personadas, a excepción del Ministerio Fiscal, por plazo de un mes.

La medida de secreto de las actuaciones fue posteriormente prorrogada por Autos de fechas 8-1-2016, 8-2-2016, 8-6-2016, 8-4-2016, 6-5-2016 y 6-6-2016, encontrándose actualmente en vigo r.

RAZONAMIENTO S JURÍDICOS

PRIMERO.- La medida de secreto sumarial, amparada en lo dispuesto en el artículo 302 LECrim, fue adoptada en las presentes actuaciones desde su incoación, a partir de la querella presentada por el Ministerio Fiscal y en atención a la naturaleza de las diligencias que se vinieron a interesar a continuación, principalmente dirigidas a la detención de los querellados, la entrada y registro en los domicilios y sedes sociales a ellos vinculadas, y las medidas de aseguramiento patrimonial que fueron decretadas en las actuaciones.

El derecho a la no indefensión (24.1 CE), implica que ha de respetarse el principio de contradicción, que garantiza el acceso al proceso en defensa de derechos e intereses legítimos, y, dentro de éste, el ejercicio de las facultades de alegar, probar e intervenir la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla ( STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3).

Esta garantía de intervención encuentra su límite ( STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 3) en el "interés de la justicia", valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el art. 302 LECrim, norma que autoriza al Juez a suspender temporalmente el derecho que a las partes concede el propio artículo de tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, y ello con el objeto de impedir que el conocimiento e intervención del imputado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos.

La declaración judicial de secreto de las actuaciones no es, en sí misma, una medida limitativa de un derecho fundamental, ya que sólo implica posponer el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones. Sin embargo, ha hecho especial incidencia el Tribunal Constitucional ( STC 127/2011, de 18 de julio, FJ 3), en que puede repercutir en el derecho de defensa, al impedir que se pueda intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que las actuaciones permanecen en secreto y suspenderse temporalmente el conocimiento de lo actuado, ya que este conocimiento de las actuaciones es un requisito imprescindible para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla.

De ese modo, ha concluido el alto Tribunal, por un lado, que el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo un dato relevante para apreciar un resultado de indefensión, pero que si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada y, por otro, que en la medida en que el secreto de las actuaciones restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en la fase de instrucción, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, ya que éstas exigen no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción (por todas, STC 174/2001, de 26 de julio , FJ 3).

Así pues, la constitucionalidad de esta medida de secreto del sumario y su compatibilidad con los derechos fundamentales en que pueda incidir requiere, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente justificada en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes de tal forma que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, bien en fase sumarial posterior o en el juicio plenario, la oportunidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba pertinente en contrario.

De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas.

La posibilidad de declarar secreto el sumario, en todo caso ( STS de 15 de marzo de 2007), debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción.

En este caso, el secreto de las actuaciones se acordó porque, en el estado en que se encuentra actualmente la causa, el conocimiento por parte de los investigados de determinadas actuaciones y, en concreto, del resultado de las actuaciones de entrada y registro practicadas en las presentes actuaciones (documentos y efectos informáticos intervenidos) y de las comisiones rogatorias que debían librarse, podía dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, produciéndose situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso ( art. 302.2.b LECrim).

En el curso de la instrucción se ha decretado la práctica de diligencias tendentes a la comprobación de hechos de naturaleza presuntamente delictiva puestos en conocimiento del Juzgado, así como a la averiguación de sus presuntos responsables, practicándose la declaración de los investigados y oficiándose a la Fuerza actuante para que llevara a cabo el análisis de la documentación incautada y de la ya obrante en las actuaciones, presentándose ante el Juzgado los Informes policiales que obran unidos a la presente pieza, acordándose asimismo la práctica de aquéllas diligencias que fueron interesadas ante el Juzgado por el Ministerio Fiscal. De igual manera se acordaron las diligencias que se estimaron pertinentes en el marco de la cooperación judicial internacional, con el resultado que obra en las Diligencias.

Considerando el tipo de delincuencia objeto de investigación y la complejidad de la instrucción judicial derivada de la realidad de los hechos objeto de estas actuaciones penales, unido a que se encuentra pendiente la verificación del resultado de determinadas Comisiones Rogatorias que han sido libradas, para cuyo éxito y eficacia resulta necesario preservar por el momento su conocimiento a los investigados, la medida decretada de secreto de las actuaciones, al amparo del artículo 302.2 LECrim, se entiende justificada en orden al tipo de diligencias de investigación que se están realizando y desarrollando para lograr el fin de la instrucción, siendo exigible la salvaguarda necesaria de la discreción derivada de tal medida, cuya eficacia y operatividad exige no expresar las concretas diligencias de investigación que se están desarrollando, ni la concreta línea de investigación que se puede ver afectada.

TERCERO.- Ello no obstante, a fin de limitar esta reserva a lo estrictamente necesario, se estima posible acordar el levantamiento parcial del secreto exclusivamente respecto de las actuaciones siguientes:

- Informes de UCO números NUM012 y NUM015

- Actuaciones relativas a las diligencias de entrada y registros practicadas.

- Comisión Rogatoria de fecha 07.03.2016 dirigida a Suiza

Todo ello sin perjuicio del alzamiento total del secreto si desaparecieran las causas que motivan la presente medida .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

1.- Se alza parcialmente el secreto de las actuaciones para todas las partes personadas, respecto de los particulares referidos a:

Ø Info rmes de UCO números NUM012 y NUM015

Ø Actu aciones relativas a las diligencias de entrada y registros practicados.

Ø Comi sión Rogatoria de fecha 07.03.2016 dirigida a Suiza

2.- Se mantiene el secreto sobre las restantes actuaciones que viene acordado sobre la presente causa, para todas las partes personadas salvo el Ministerio Fiscal, y sin perjuicio del alzamiento total del secreto con antelación si desaparecieran las causas que motivan la presente medida.

3.- Procédase a los desgloses o testimonios parciales oportunos de todos aquellos particulares afectados por el levantamiento parcial del secreto acordado por la presente resolución, poniéndose a disposición de las partes personadas para su instrucción, una vez verificadas las actuaciones en ejecución de lo acordado.

Posteriormente, en esas Diligencias Previas 122/2015 del Juzgado Central de Instrucción 5 se dictó la siguiente resolución:

AUTO

En la Villa de Madrid, a 4 de noviembre de 2016.

ANTECEDENTE S DE HECHO

ÚNICO.- Las presentes diligencias previas 122/2015 seguidas ante este Juzgado Central de Instrucción por , entre otros, delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales, cohecho, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y organización y grupo criminal, han sido incoadas en fecha 9-12-2015, en virtud de desglose de la Pieza Separada denominada "Documental DEFEX requerimiento 03.06.15" que se tramitaba en las Diligencias Previas 65/2014 de este Juzgado Central, acordándose desde entonces el secreto de las presentes actuaciones para todas las partes personadas, a excepción del Ministerio Fiscal, por plazo de un mes.

La medida de secreto de las actuaciones fue posteriormente prorrogada por autos de fechas 08.01.16, 08.02.16, 08.06.16, 08.04.16, 06.05.16, 06.06.16, 06.07.16, 05.08.16, 05.09.16 y 05.10.16, levantándose parcialmente dicha medida en fecha 16 de junio de 2016, encontrándose actualmente en vigor el secreto parcial de la causa .

RAZONAMIENT OS JURÍDICOS

PRIMERO.- La medida de secreto sumarial, amparada en lo dispuesto en el artículo 302 LECrim, fue adoptada en las presentes actuaciones desde su incoación, a partir de la querella presentada por el Ministerio Fiscal y en atención a la naturaleza de las diligencias que se vinieron a interesar a continuación, principalmente dirigidas a la detención de los querellados, la entrada y registro en los domicilios y sedes sociales a ellos vinculadas, y las medidas de aseguramiento patrimonial que fueron decretadas en las actuaciones.

El derecho a la no indefensión (24.1 CE), implica que ha de respetarse el principio de contradicción, que garantiza el acceso al proceso en defensa de derechos e intereses legítimos, y, dentro de éste, el ejercicio de las facultades de alegar, probar e intervenir la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla ( STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3).

Esta garantía de intervención encuentra su límite ( STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 3) en el "interés de la justicia", valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el art. 302 LECrim, norma que autoriza al Juez a suspender temporalmente el derecho que a las partes concede el propio artículo de tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, y ello con el objeto de impedir que el conocimiento e intervención del imputado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos.

La declaración judicial de secreto de las actuaciones no es, en sí misma, una medida limitativa de un derecho fundamental, ya que sólo implica posponer el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones. Sin embargo, ha hecho especial incidencia el Tribunal Constitucional ( STC 127/2011, de 18 de julio, FJ 3), en que puede repercutir en el derecho de defensa, al impedir que se pueda intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que las actuaciones permanecen en secreto y suspenderse temporalmente el conocimiento de lo actuado, ya que este conocimiento de las actuaciones es un requisito imprescindible para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla.

De ese modo, ha concluido el alto Tribunal, por un lado, que el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo un dato relevante para apreciar un resultado de indefensión, pero que si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada y, por otro, que en la medida en que el secreto de las actuaciones restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en la fase de instrucción, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, ya que éstas exigen no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción (por todas, STC 174/2001, de 26 de julio , FJ 3).

Así pues, la constitucionalidad de esta medida de secreto del sumario y su compatibilidad con los derechos fundamentales en que pueda incidir requiere, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente justificada en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes de tal forma que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, bien en fase sumarial posterior o en el juicio plenario, la oportunidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba pertinente en contrario.

De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas.

La posibilidad de declarar secreto el sumario, en todo caso ( STS de 15 de marzo de 2007), debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción.

En este caso, el secreto de las actuaciones se acordó porque, en el estado en que se encuentra actualmente la causa, el conocimiento por parte de los investigados de determinadas actuaciones y, en concreto, del resultado de las actuaciones de entrada y registro practicadas en las presentes actuaciones (documentos y efectos informáticos intervenidos) y de las comisiones rogatorias que debían librarse, podía dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, produciéndose situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso ( art. 302.2.b LECrim).

En el curso de la instrucción se ha decretado la práctica de diligencias tendentes a la comprobación de hechos de naturaleza presuntamente delictiva puestos en conocimiento del Juzgado, así como a la averiguación de sus presuntos responsables, practicándose la declaración de los investigados y oficiándose a la Fuerza actuante para que llevara a cabo el análisis de la documentación incautada y de la ya obrante en las actuaciones, presentándose ante el Juzgado los Informes policiales que obran unidos a la presente pieza, acordándose asimismo la práctica de aquéllas diligencias que fueron interesadas ante el Juzgado por el Ministerio Fiscal. De igual manera se acordaron las diligencias que se estimaron pertinentes en el marco de la cooperación judicial internacional, con el resultado que obra en las Diligencias.

Considerando el tipo de delincuencia objeto de investigación y la complejidad de la instrucción judicial derivada de la realidad de los hechos objeto de estas actuaciones penales, unido a que se encuentra pendiente la verificación del resultado de determinadas Comisiones Rogatorias que han sido libradas, para cuyo éxito y eficacia resulta necesario preservar por el momento su conocimiento a los investigados, la medida decretada de secreto de las actuaciones, al amparo del artículo 302.2 LECrim, se entiende justificada en orden al tipo de diligencias de investigación que se están realizando y desarrollando para lograr el fin de la instrucción, siendo exigible la salvaguarda necesaria de la discreción derivada de tal medida, cuya eficacia y operatividad exige no expresar las concretas diligencias de investigación que se están desarrollando, ni la concreta línea de investigación que se puede ver afectada.

TERCERO. - Ello no obstante, a fin de limitar esta reserva a lo estrictamente necesario, se estima posible acordar el levantamiento parcial del secreto exclusivamente respecto de las actuaciones siguientes:

- Informes de UDEF números NUM016, NUM017 (excepto su apartado 7º de propuesta de actuaciones) y anexos documentales, NUM018 y NUM019.

- Actuaciones relativas a las diligencias de entrada y registros practicadas, requerimientos documentales y resolución de adopción de medidas cautelares reales.

- Informe del Ministerio Fiscal, con fecha de entrada 11.07.2016 (excepto su apartado de propuesta de actuaciones).

Todo ello sin perjuicio del alzamiento total del secreto si desaparecieran las causas que motivan la presente medida .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

1.- Se alza parcialmente el secreto de las actuaciones para todas las partes personadas, respecto de los particulares referidos a:

- Informes de UDEF números NUM016, NUM017 (excepto su apartado 7º de propuesta de actuaciones) y anexos documentales, NUM018 y NUM019.

- Actuaciones relativas a las diligencias de entrada y registros practicadas, requerimientos documentales y resolución de adopción de medidas cautelares reales.

- Informe del Ministerio Fiscal, con fecha de entrada 11.07.2016 (excepto su aartado de propuesta de actuaciones).

2.- Se mantiene el secreto sobre las restantes actuaciones que viene acordado sobre la presente causa, para todas las partes personadas salvo el Ministerio Fiscal, y sin perjuicio del alzamiento total del secreto con antelación si desaparecieran las causas que motivan la presente medida.

3.- Procédase a los desgloses o testimonios parciales oportunos de todos aquellos particulares afectados por el levantamiento parcial del secreto acordado por la presente resolución, poniéndose a disposición de las partes personadas para su instrucción, una vez verificadas las actuaciones en ejecución de lo acordado ".

Asimismo, en las Diligencias Previas 122/2015 del Juzgado Central de Instrucción 5 se dictó la siguiente resolución:

AUTO

En la Villa de Madrid, a 1 de octubre de 2018

ANTECEDENTE S DE HECHO

ÚNICO.- Las presentes diligencias previas 122/2015 seguidas ante este Juzgado Central de Instrucción por , entre otros, delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales, cohecho, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y organización y grupo criminal, han sido incoadas en fecha 9-12-2015, en virtud de desglose de la Pieza Separada denominada "Documental Defex requerimiento 03.06.15" que se tramitaba en las Diligencias Previas 65/2014 de este Juzgado Central.

Mediante Auto de fecha 7-11-2016, dictado en las presentes Diligencias Previas n° 122/2015 , se acordó la formación de Piezas Separadas Arabia Saudí, Camerún , Egipto y Brasil, dictándose este Auto en la Pieza Separada Camerún .

RAZONAMIENT OS JURÍDICOS

PRIMERO.- El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: "El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento (...)".

SEGUNDO.- La pieza separada de Camerún tiene por objeto la investigación de la relación comercial mantenida por la empresa pública Defex, S.A., con las Autoridades gubernamentales en Camerún desde el año 2006 hasta 2013, donde se aprecian presuntas irregularidades en la gestión y contabilidad de la empresa pública, y en su actividad comercial, en este caso, respecto a los contratos celebrados con el Gobierno de Camerún, y que tendría su repercusión fiscal al haberse computado como verdaderos gastos los pagos en concepto de comisiones a sociedades consultoras que no se corresponderían con trabajos reales o verdaderos, o no han resultado justificados, y pagos a terceros identificados, en algunos casos, con siglas o con la graduación militar que podrían referirse a personas pertenecientes o relacionadas con el gobierno de Camerún y Arabia Saudí.

En relación con la actividad comercial de la empresa pública DEFEX S A en Camerún desde el año 2006 a 2013, se aprecian los siguientes indicios delictivos:

- En primer lugar, la existencia de presuntas irregularidades en la gestión y contabilidad de la empresa pública y otras empresas en su actividad comercial, de manera estructurada, permanente y organizada. En este caso, respecto a los contratos celebrados con los gobiernos de Camerún y Arabia Saudí.

- En segundo lugar, los contratos han podido ser concertados previo o mediante abono de cantidades o servicios a terceros identificados, en algunos casos, con siglas o con la graduación militar que podrían referirse a personas pertenecientes o relacionadas con el gobierno de Camerún.

- En tercer lugar, no está acreditado que las empresas que participaron como consultoras para la ejecución de los contratos celebrados con los Gobiernos de Camerún llegasen a realizar una a realizar una verdadera actividad comercial, de modo que su intervención real tendría presuntamente por objeto el pago de comisiones a terceros y ocultar un probable beneficio ilícito de los administradores de la empresa pública.

- En cuarto lugar, todo ello tendría adicionalmente su repercusión fiscal al haberse computado como verdaderos gastos los pagos en concepto de comisiones a sociedades consultoras que no se corresponderían con trabajos reales o verdaderos, o no han resultado justificados, y pagos a terceros en la forma indicada.

Las infracciones penales que investigan en este procedimiento son las siguientes: un delito de corrupción en las transacciones comerciales internacional, en su redacción prevista en el artículo 445 del Código Penal, actualmente un delito corrupción en los negocios del artículo 286 ter del Código Penal, un delito de cohecho de los artículos 419 y siguientes del Código Penal, un delito de blanqueo de capitales de los artículos 301 y siguientes del Código Penal, un delito contra la Hacienda Pública de los artículos 305 y siguientes del Código Penal, y un delito de organización y grupo criminal de los artículos 570 bis y siguientes del Código Penal.

Las infracciones penales descritas serían imputables a los administradores de la empresa pública Defex, S.A., que hubiesen participado en la gestión de la mercantil y en la negociación y ejecución de los contratos investigados, con una participación necesarias de los gestores de las empresas que participan en la negociación, celebración y ejecución de los mismos y en el pago de comisiones, principalmente, Pedro Jesús y sus empresas en Camerún, y las empresas españolas que participaron en la contratación y ejecución de los contratos.

TERCERO.- En relación con Camerún se han identificado las sociedades administradas por el ciudadano francés residente en Camerún Pedro Jesús, que actuaron como consultoras de la empresa pública Defex, S.A., en virtud de un Acuerdo de Prestación de Servicios de apoyo técnico, logístico y asesoramiento para la celebración de los distintos contratos con aquel país, sin que resulte acreditado la realización de un verdadero trabajo.

Las empresas consultoras administradas por Pedro Jesús que fueron utilizadas para el pago de comisiones ilícitas a terceros fueron las siguientes:

1." Rybosa SARL. Esta sociedad con domicilio social en el Hotel Hilton Boulevard du 20 Mai de Camerún, celebró Acuerdo de Prestación de Servicios con Defex. S.A., el 25.04.2011, asignándole una comisión del 2 % del valor FOB de las facturas de Defex, S.A., además de un importe adicional acordado entre las partes para cada contrato. El anterior contrato fue modificado el 18.05.2012 para ampliar la comisión atribuida a la consultora.

2.- KB Consultants LTD. Esta sociedad con domicilio social en 2nd Floor Burgh House, Market Road, Wickford, Essex (Reino Unido), celebró Acuerdo de Prestación de Servicios con Defex. S.A., el 20.06.2011 y el 20.11.2014, asignándole una comisión del 5 % del valor FOB de cada contrato firmado y ejecutado por Defex, S.A., y el Gobierno de Camerún o con cualquier otra persona física o jurídica de aquel país, comisión que luego fue ampliada al 9 % del valor FOB del contrato.

3.- Ferwell Engineering LTD. Es una sociedad de las Islas Vírgenes Británicas, con domicilio social en Akara Bldg. 24 de Castro Street Wichams Cay 1 Road Town, Tórtola. A esta sociedad no le consta contrato o acuerdo de prestación de servicios con Defex, S.A., y entre la documentación aportada por la representación procesal de la mercantil a requerimiento judicial no figura contrato alguno. Pero entre la documentación encontrada en el domicilio particular del investigado Jacinto, como consecuencia de la diligencia de entrada y registro acordada en las Diligencias Previas n° 65/2014, fueron hallados dos Acuerdos de Prestación de Servicios de fecha 20.12.2004 y de fecha 20.11.2011 que establecen unas comisiones del 3,5 % y del 2 % del valor FOB de las facturas de Defex, S.A.

4. ESS Group LTD. Esta sociedad con domicilio social en Akara Bldg. 24 De Castro Street, Wickhams Cay I, Road Town, Tórtola (Islas Vírgenes Británicas), no presenta una relación comercial con Defex, S.A., y su participación como sociedad consultora comisionista es con Aresa Marine, S.L., una de las sociedades subcontratada por Defex, S.A., para ejecutar uno de los contratos analizados con el Gobierno de Camerún, correspondiéndole una comisión de 650.000 €, no encontrándose razón lógica para que posteriormente transfiriese 31.122,08 € a Defex, S.A., ni que el Acuerdo de Prestación de Servicios de 15.05.2012 entre la empresa subcontratada Aresa Marine, S.L., y la consultora ESS Group LTD. se guardase en el domicilio del investigado Jacinto, donde fue hallado como consecuencia de la diligencia judicial de entrada y registro acordada en las Diligencias Previas n° 65/14.

5.- Bosa Engineering Consulting LTD.- Esta sociedad inglesa con domicilio social en Office 2, 35 Princess Street, Rochdale-Grenter Manchester (Reino Unido) y en 2nd Floor Burgh House, Market Road, Wickford, Essex (Reino Unido), no presenta una relación comercial directa con Defex, S.A., sino que su participación como sociedad consultora-comisionistas es con Deimos Space SLU, una de las sociedades subcontratada por Defex, S.A., para ejecutar uno de los contratos investigados con el Gobierno de Camerún, correspondiéndole una comisión de 1.460.000 €, la cual primero había sido atribuida a la sociedad KB Consultants LTD., que fue documentada en un Acuerdo de Prestación de Servicios donde se atribuía a la consultora las mismas obligaciones contratadas por la empresa pública Defex, S.A., con las sociedades de Pedro Jesús.

6.- Unirex Business, S.A. Es una sociedad de las Islas Vírgenes Británicas con domicilio social en Vanterpool Plaza 2nd Floor, Wickhams Cay, PO 873, Road Town, Tórtola.

7.- Bedderton LTD. Es una sociedad inglesa con domicilio social en 5th Floor, 86 Jermyn Street, Londres (Reino Unido).

Estas sociedades instrumentales o pantallas son gestionadas y administradas por Pedro Jesús, como Director y propietario de las mismas, y carecen de verdadera actividad comercial, y son el instrumento que utilizan para el cobro de comisiones ilícitas que tienen como último beneficiario al comisionista y a su familia, así como a Autoridades y funcionarios públicos.

CUARTO.- La representación procesal de Defex, S.A., identificó los siguientes contratos celebrados con las Autoridades de Camerún desde el año 2006 hasta 2013, y aportó la documentación existente sobre los siguientes contratos:

- Pre97 Camerún Repuestos

- Prel26 Camerún Repuestos URO

- Prel74 Camerún Sistemas Vigilancia Costera

- Prel77 Camerún Antidisturbios

- Pre204 Camerún Armamento Patrulleras

Sin perjuicio de que el informe policial también identifica un contrato de suministro de un avión CN 235-300 en versión patrulla marítima por importe de 49.542.627,00 € que no llegó a ser ejecutado por la empresa pública Defex, S.A.

El informe n° NUM012 de UCO de Guardia Civil analiza cada uno de los contratos y participación de las sociedades consultoras-comisionistas administradas por Pedro Jesús, y pone de manifiesto irregularidades en su contratación y facturación por los supuestos servicios de consultoría, como en la contabilización del gasto por parte de la empresa pública.

Para la consecución de los contratos públicos con las Autoridades de Camerún tuvo una participación decisiva el Almirante Florian, quien fue destinatario de dádivas por parte de la empresa pública Defex, S.A., sin perjuicio del pago de las comisiones pagadas a Pedro Jesús a través de sus distintas empresas.

Los contratos analizados y respecto a los que se detallan irregularidades son los siguientes:

- Pre126 Camerún Repuestos URO.- Este expediente no incluye contrato ni pedido alguno por el Gobierno camerunés, y tendría por objeto el suministro de repuestos para vehículos URO con destino, entre otros, a la Dirección General de Seguridad de Camerún.

La sociedad Defex, S.A., habría facturado por este contrato al Gobierno camerunés la suma de 120.000 €.

En este contrato o expediente habrían participado como consultoras las sociedades KB Consultants y Ferwell Engineering, que habrían cobrado entre un 5 % a un 12 % de lo facturado por la empresa pública Defex, S.A., a su cliente.

- Pre174 Camerún Sistemas Vigilancia Costera.- Este expediente comprende tres contratos celebrados por Defex, S.A., con el Ministerio de Defensa de Camerún en 2010 y ejecutados durante los años posteriores.

El importe total de este expediente ascendió a un total de 99.354.867,00 €, y contempla el suministro y puesta en servicio de un sistema integrado para la protección de la costa, los accesos portuarios y el espacio marítimo de Camerún.

Este expediente se divide en tres tramos que se corresponden con cada uno de los tres contratos celebrados por la empresa pública Defex, S.A., con el Gobierno de Camerún, y para su ejecución la sociedad Defex, S.A., firma acuerdos de prestación de servicios con las sociedades consultoras KB Consultants y Rybosa SARL, las cuales facturaban una comisión sobre el importe de las facturas emitidas por la empresa pública Defex, S.A., a su cliente en relación con cada uno de los tres contratos.

La ejecución de los tres contratos de este expediente fue subcontratada por Defex, S.A., con las empresas españolas Deimos Space, SLU, Aresa Marine, S.L., y la sociedad española Eads Construcciones Aeronáuticas SAU (actualmente Airbus Defence And Space, S.A.).

Asimismo, la sociedad consultora KB Consultants, que luego fue sustituida por Bosa Engineering Consulting LTD., y la sociedad consultora ESS Group LTD., también actúan como comisionistas de las empresas suministradoras españolas que subcontratan con Defex, S.A., la ejecución de los contratos públicos.

Por lo que aparentemente una misma prestación o servicio encomendado a las sociedades consultoras-comisionistas de Pedro Jesús es cobrada dos veces a través de lo facturado por Defex, S.A., y a través de lo facturado por las empresas suministradoras que ejecutan cada uno de los contratos.

Los tres contratos que conforman este expediente y que se corresponden con cada uno de los tres tramos son los siguientes:

1.- Tramo A.- Sistema de Vigilancia Marítima y Comunicaciones Navales

El contrato de este tramo de fecha 9-08-2011 fue firmado por Jacinto, en nombre de DEFEX SA como Director Comercial, y EusebioŽO, en nombre del Ministerio Delegado de la Presidencia de Camerún, para el suministro e instalación de un sistema integrado de vigilancia y protección marítima en la costa, y suministro de repuestos para vehículos por importe de 36.359.079,00 € en condiciones CIF Puerto de Douala.

La empresa pública DEFEX SA subcontrató la prestación del servicio de este contrato con la sociedad española DEIMOS SPACE SLU por importe de 24.946.786,00 €, a excepción del suministro de repuestos de vehículos. La sociedad DEIMOS SPACE SLU para la ejecución de este contrato constituyó en Camerún la sociedad DEIMOS SPACE SUCURSAL CAMERUN.

Para este tramo A la empresa pública DEFEX SA acordó con las sociedades comisionistas KB CONSULTANTS y RYBOSA SARL una comisión del 5% de lo facturado por DEFEX SA al gobierno camerunés, lo que ascendería a 1.800.000 € para cada una de ellas.

A su vez, DEIMOS SPACE SLU acordó con la sociedad KB CONSULTANTS, y luego con la sociedad BOSA ENGINEERING CONSULTING LTD, una comisión de 1.460.000 € para que le asistiese en la ejecución del contrato que había sido subcontratado a la empresa pública DEFEX SA.

2.- Tramo B.- Vectores Navales

El contrato de este tramo de fecha 12-09-2011 fue firmado por Jacinto, en nombre de DEFEX SA como Director Comercial, y EusebioŽO, en nombre del Ministerio Delegado de la Presidencia de Camerún, para el suministro de diversas embarcaciones ARESA y repuestos para embarcaciones ARESA y RODMAN, formación y creación de una oficina técnica para la reparación de embarcaciones por importe de 32.699.745,00 € en condiciones CIF Puerto de Douala.

La empresa pública DEFEX SA subcontrató la prestación del servicio de este contrato con la sociedad española ARESA MARINE SL por importe de 25.424.544,42 € sin IVA.

Para este tramo B la empresa pública DEFEX SA acordó con las sociedades comisionistas KB CONSULTANTS y RYBOSA SARL una comisión del 5% y del 4% de lo facturado por DEFEX SA al gobierno camerunés, lo que ascendería a 1.600.000 € para la primera y 1.300.000 € para la segunda.

A su vez, ARESA MARINE SL acordó con la sociedad ESS GROUP LTD una comisión de 650.000 € para que le asistiese en la ejecución del contrato que había sido subcontratado a la empresa pública DEFEX SA.

3.- Tramo C.- Suministro de un avión CN-235-300 MT

El contrato de este tramo de fecha 9-08-2011 fue firmado por Jacinto, en nombre de DEFEX SA como Director Comercial, y EusebioŽO, en nombre del Ministerio Delegado de la Presidencia de Camerún, para el suministro de un avión CN 235-300 MT, repuestos y formación por importe de 30.296.043,00 € en condiciones Ex-Works en la Planta de Airbus Military en Sevilla.

La empresa pública DEFEX SA subcontrató la prestación del servicio de este contrato con la sociedad española EADS CONSTRUCCIONES AERONAUTICAS SAU (actualmente AIRBUS DEFENCE AND SPACE SA) por importe de 25.263.750,00 € sin IVA.

Para este tramo C la empresa pública DEFEX SA acordó con las sociedades comisionistas KB CONSULTANTS y RYBOSA SARL una comisión del 5% y del 2% de lo facturado por DEFEX SA al gobierno camerunés, lo que ascendería a 1.500.000 € para la primera y 600.000 € para la segunda.

- Pre177 Camerún Antidisturbios.- Este expediente integra dos contratos celebrados el 20-06-2011 por DEFEX SA con la Dirección General de Seguridad de Camerún, para suministrar en condiciones CIF Puerto de Douala de un total de 379 espinilleras TAC-009 y 286 chalecos antibala B1-GF por importes respectivos de 76.224,00 € y 152.548,00 €.

En este contrato interviene como sociedad comisionista la sociedad camerunesa FERWELL ENGINEERING que recibe de DEFEX SA el 12% del total facturado, esto es, 27.440,00 €.

- Pre204 Camerún Armamento Patrulleras.- Este expediente comprende un contrato celebrado el 21-08-2012 por DEFEX SA con el Ministerio de Defensa de Camerún, para suministrar armamento de patrulleras en condiciones CIF Puerto de Douala de 12 ametralladoras 50CQB, 6 ametralladoras MAG 7,62, 8 lanzagranadas y 8.000 granadas, que fueron ampliadas hasta 9.000 granadas, por un importe total de 3.352.264,00 €.

En este contrato interviene como sociedad comisionista la sociedad KB CONSULTANTS que recibe de DEFEX SA el 9 % del importe total del contrato que asciende a 301.703,00 €, como consecuencia de un contrato de colaboración firmado el 20-11-2014 entre Jorge, Director Comercial de DEFEX SA, y Pedro Jesús, por el que se atribuía a la sociedad consultora la realización de servicios como la coordinación de entrevistas para la negociación y firma del contrato o el seguimiento de los pagos, cuando había transcurrido más de dos años de la firma del contrato con el gobierno camerunés, y cuando la empresa pública había cobrado la mitad del importe del contrato el 14-10-2013.

A su vez, el informe nº NUM012 de UCO de Guardia Civil enumera las relaciones existentes entre administradores de la empresa pública DEFEX, SA, especialmente el investigado Jacinto, y un alto funcionario del Ministerio de Defensa el Contra-Almirante Florian, quien utiliza la dirección de correo electrónico de Angelica, probablemente la esposa del militar camerunés, quien se habría beneficiado económicamente de la relación comercial mantenida por DEFEX SA con el Gobierno de Camerún, mediante el abono por parte de la empresa pública de tratamientos médicos, viajes, estancias de hotel y gastos personales, y que parece ser que fue la persona que participó activamente ante el Ministerio de Defensa de Camerún para que DEFEX SA consiguiese los contratos de suministro de material analizados. Sin que en este momento se pueda determinar el importe total de las prebendas o dádivas pagadas por DEFEX SA al referido funcionario público, ni la totalidad de los funcionarios públicos de ese país que participaron en la consecución y ejecución de los contratos de Camerún, apareciendo como beneficiarios de prebendas a modo de dietas o gastos médicos otros militares de alta graduación de Camerún.

El informe nº NUM012 de UCO de Guardia Civil, a partir del folio 70, realiza un resumen económico del importe de los contratos analizados con el Gobierno de Camerún, que ascendería a un total de 103.055.903 € lo cobrado por DEFEX SA del Gobierno de Camerún, las empresas subcontratadas para la ejecución de los contratos y el importe total abonado por DEFEX SA a las subcontratistas, que ascendería a un total de 76.636.220'56 €, por lo que el beneficio de la empresa pública sería de 24.419.682,44 €. Y el importe total de las comisiones aparentemente sin justificación pagadas por DEFEX SA a las sociedades administradas por Pedro Jesús, que ascendería a un total de 8.929.143,76 €.

QUINTO.- El importe total de las comisiones sin justificación pagadas por DEFEX SA a Pedro Jesús y a sus empresas, entre los años 2002 a 2016, asciende a la suma de 12.314.339,64 €, que tuvieron como últimos beneficiarios al comisionista y a sus familiares directos, así como autoridades y funcionarios públicos de Camerún y de otros países de África, como Senegal, Gabón y Argelia.

A su vez, del análisis de las cuentas bancarias se ha detectado que recibieron fondos de entidades que no han podido ser identificadas, y suman la cantidad total de 14.976.720'25 €.

Entre las entidades que han podido ser identificadas que realizaron transferencias de fondos sin justificar una verdadera prestación servicio, se encuentran las mercantiles españolas DEMOS ELECNOR, ARESA MARINE y PAGE IBERICA SL. Esta última mercantil cambió su denominación a NÚCLEO DE COMUNICACIONES Y CONTROL, SL.

- La mercantil DEMOS ELECNOR realizó transferencias a BOSA por un importe total de 1.299.930,00 €. Los importes transferidos a BOSA fueron, a su vez, transferidos a cuentas de la sociedad UNIREX, para después ser transferidos a cuentas tituladas por Pedro Jesús.

- La mercantil ARESA MARINE realizó transferencias a ESS GROUP por un importe total de 585.391,74 €.

- Los importes transferidos a ESS GROUP fueron, a su vez, transferidos a cuentas tituladas por Pedro Jesús, por sus familiares y por el Contralmirante Florian. A su vez, desde las cuentas tituladas por Pedro Jesús se realizaron transferencias que tuvieron como beneficiarios finales a Alejandro, Asesor Especial del Presidente de la República de Gabón, a Basilio, Director Gerente de la Dirección General de Investigación Externa de Camerún, a Florian, Contralmirante militar de Camerún y a la esposa del militar camerunés Angelica.

- La mercantil PAGE IBERICA SL realizó transferencias a ESS GROUP por un importe total de 874.606,03 €, y a UNIREX por un importe total de 127.373,00 €, y como NÚCLEO DE COMUNICACIONES Y CONTROL SL realizó transferencias a UNIREX por un importe total de 16.933,13 €.

A su vez, entre octubre de 2006 y octubre de 2007, ESS GROUP recibió 643.075,50 € procedentes de PAGE IBERICA y el 31.10.2007, según la documentación aportada por DEFEX, DEFEX abona a PAGE IBERICA la cantidad de 643.798,14 €.

- La mercantil NÚCLEO DE COMUNICACIONES Y CONTROL, SL (CIF B84649649), antes PAGE IBERICA SL, con domicilio social en calle Vía de los Poblados, n° 7 de Madrid.

SEXTO.- El informe policial n° NUM020 analiza las cuentas bancarias tituladas por Pedro Jesús y por sus empresas en las siguientes entidades bancarias: UBS AG, HSBC BANK PLC, HSBC PRIVATE BANK SUISSE, SA, HYPOSWISS PRIVATE BANK GENEVE SA, CREDIT SUISSE AG, BARCLAYS BANK PLC y BANQUE INTERNATIONALE DU CAMERUN (BICEC).

Del análisis de estas cuentas administradas por Pedro Jesús se colige que conforman una caja única propiedad de Pedro Jesús por lo que los fondos que reciben de la empresa pública DEFEX SA y de las empresas españolas DEIMOS ELECNOR, ARESA MARINE y PAGE IBERICA, tienen como último beneficiario a Pedro Jesús y a sus familiares, y a Autoridades y funcionarios públicos de Camerún y de otros países de África, como Senegal, Gabón y Argelia.

Las Autoridades y funcionarios públicos que recibieron fondos desde cuentas tituladas por Pedro Jesús se ha podido identificar, entre otros, a Essomba ABANDA, Secretario General en el Comité Coordinador de la Organización Mundial del Comercio del Ministerio de Comercio de Camerún; Herminio, primer Consejero de la Embajada de Gabón, y miembro de esa misión permanente de la República de Gabón ante las Naciones; Coronel José, Agregado de Defensa en la Embajada de Camerún en París y Asesor por Camerún en las listas de Delegados de la Unesco; Alejandro, Asesor Especial del Presidente de la República de Gabón; Basilio, Commissaire Divisioinaire-Director Gerente de la Dirección General de Investigación Extema de Camerún; Florian, Contralmirante Director del Proyecto identificado como PRE174; Avelino, ex Ministro de Transportes y Turismo y actualmente Ministro de Pesca y Economía Marítima de Senegal; y Emilio, Responsable del departamento de planificación en la ciudad de Yaounde del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano de Camerún.

Las cantidades cobradas por Pedro Jesús y sus empresas no obedecen a una verdadera actividad comercial, ni se justifican con una participación en la prestación de servicios empresariales de agencia y de consultoría, sino que obedecen al pago de comisiones ilícitas para la consecución de contratos públicos.

La suma de las cantidades ingresadas en sus cuentas personales y en las cuentas de sus empresas UNIREX, BOSA, BEDDERTON, KB CONSULTANTS, RYBOSA, FERWELL y ESS GROUP, suman un importe total de 14.642.817,10 €.

La suma de las cantidades transferidas entre las cuentas tituladas por estas empresas pantalla y las cuentas personales del comisionista suman un importe total de 19.851.733,57 €.

La suma de las cantidades transferidas a Autoridades y funcionarios públicos identificados que han podido ser identificados con la documentación bancaria recibida asciende a 414.147,42 €.

SÉPTIMO.- El informe policial n° NUM021 analiza la documentación intervenida en las diligencias judiciales de entrada y registro acordadas el día 07.03.2016, y la documentación aportada, en cumplimiento de los distintos requerimientos judiciales, por la empresa pública DEFEX SA, la empresa ARESA MARINE SL y la empresa DEIMOS SPACE SLU.

De la documentación aportada por las empresas subcontratistas DEIMOS SPACE SLU y ARESA MARINE SL no se encuentran documentos que acrediten la participación de las empresas de Pedro Jesús en una actividad empresarial más allá de las facturas emitidas.

En relación con el Expediente NUM004 la suma total de los importes pagados por la empresa pública DEFEX SA y las subcontratistas a las empresas de Pedro Jesús asciende a 10.026.331,90 €, lo que se correspondería con una única comisión distribuida entre las tres empresas pagadoras, y oculta mediante contratos de agencia y de consultoría.

A su vez, las mercantiles BOSA, RYBOSA, KB CONSULTANTS, ESS GROUP y FERWELL son empresas instrumentales sin estructura ni organización para realizar una actividad mercantil más allá de titular cuentas bancarias donde recibieron los fondos dinerarios que fueron destinados en su mayoría a gastos personales del comisionista y de sus familiares, así como a autoridades y funcionarios públicos de Camerún y de otros países.

OCTAVO.- En el presente caso de las actuaciones practicadas resulta indiciariamente, siempre con el carácter provisional propio de esta resolución, que las personas físicas y jurídicas que a continuación se relacionan, pudieron haber tenido participación en los hechos objeto de investigación en esta causa:

- Mateo, Presidente del Grupo ARESA INTERNATIONAL

- Lucio, Director Comercial de DEIMOS SPACE SLU.

- ARESA MARINE SL (CIE B65005191), con domicilio social en Calle Molí de la Fusta World Trade Center, Edificio Sur, 08039-Barcelona.

- DEIMOS SPACE SLU (CIE B830028084), con domicilio social en Ronda de Poniente, n° 19 Tres Cantos, 28760-Madrid.

Al objeto de profundizar en la averiguación de los hechos objeto de investigación y la determinación de las personas que en ellos hubieran participado, y por resultar diligencias útiles, necesarias, idóneas y proporcionales a los fines de la investigación, procede por tanto declararles la calidad de persona investigada en este procedimiento.

NOVENO.- Del mismo modo, procede requerir a la mercantil NUCLEO DE COMUNICACIONES Y CONTROL SL (CIE B84649649), antes PAGE IBERICA SL, a través de sus representantes legales, o persona en su representación de quien dependa la custodia de archivos y/o datos de la mercantil, para que hagan entrega de la documentación que se indicará en la Parte Dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO:

Atribuir la condición de personas investigadas en este procedimiento , así como citarles para ser informados y prestar declaración, debiendo comparecer con asistencia letrada, en las fechas que se indican, a las siguientes personas físicas y jurídicas:

- Mateo, Presidente del Grupo ARESA INTERNATIONAL, el día 11 de octubre de 2018, a las 10.00 horas.

- Lucio, Director Comercial de DEIMOS SPACE SLU, el día 11 de octubre de 2018, a las 10.30 horas.

- ARESA MARINE SL (CIE B65005191), con domicilio social en Calle Molí de la Fusta World Trade Center, Edificio Sur, 08039-Barcelona, el día 11 de octubre de 2018, a las 11.00 horas.

- DEIMOS SPACE SLU (CIE B830028084), con domicilio social en Ronda de Poniente, n° 19 Tres Cantos, 28760-Madrid, el día 11 de octubre de 2018, a las 11.15 horas. (...).

Y, tres días después, en las Diligencias Previas 122/2015 del Juzgado Central de Instrucción 5, se dictó el siguiente:

AUTO

En la Villa de Madrid, a 4 de octubre de 2018.

ANTECEDENTE S DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes diligencias previas 122/2015 seguidas ante este Juzgado Central de Instrucción por , entre otros, delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales, cohecho, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y organización y grupo criminal, han sido incoadas en fecha 09.12.2015, en virtud de desglose de la Pieza Separada denominada "Documental DEFEX requerimiento 03.06.15" que se tramitaba en las Diligencias Previas 65/2014 de este Juzgado Central, acordándose desde entonces el secreto de las presentes actuaciones para todas las partes personadas, a excepción del Ministerio Fiscal , por plazo de un mes.

SEGUNDO.- Posteriormente , en virtud de Autos de fecha 16.06.2016, 04.11.2016 ( pieza separada Camerún ), 06.11.2017 (pieza separada Brasil) y 08.02.2018 (pieza separada Arabia Saudí) se levantó parcialmente el secreto de los actuaciones relativas a las piezas separadas referidas .

RAZONAMIENT OS JURÍDICOS

PRIMERO.- La medida de secreto sumarial , amparada en lo dispuesto en el artículo 302 LECrim, fue adoptada en las presentes actuaciones desde su incoación , en atención a la naturaleza de las diligencias que se vinieron a interesar por el Ministerio Fiscal, principalmente dirigidas a la entrada y registro en los domicilios y sedes sociales vinculadas a los investigados, y las medidas de aseguramiento patrimonial que fueron decretadas en las actuaciones. (...)

En este caso, el secreto de las actuaciones se acordó porque, en el estado en que se encontraba la causa, el conocimiento por parte de los investigados de determinadas actuaciones y, en concreto, del resultado de las mismas y de las comisiones rogatorias que debían librarse, podía dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, produciéndose situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso ( artículo 302.2.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En el curso de la instrucción se ha decretado la práctica de diligencias tendentes a la comprobación de hechos de naturaleza presuntamente delictiva puestos en conocimiento del Juzgado, así como a la averiguación de sus presuntos responsables, practicándose la declaración de los investigados y oficiándose a la Fuerza actuante para que llevara a cabo el análisis de la documentación incautada y de la ya obrante en las actuaciones.

SEGUNDO.- En el actual momento procesal han desaparecido las causas que motivaron la adopción y el mantenimiento de la medida de secreto de las actuaciones, y concretamente las relativas a la presente Pieza separada denominada Egipto, la última de las piezas que, junto con la de Comisiones Rogatorias, permanecía en secreto, por lo que procede levantar el secreto de la totalidad de las actuaciones que componen el presente procedimiento, poniéndose a disposición de las partes, a través de la plataforma Cloud, permitiendo el acceso a las mismas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO:

Levantar el secreto de la totalidad de las actuaciones que componen el presente procedimiento , poniéndose a disposición de las partes, a través de la plataforma CLOUD, permitiendo el acceso a las mismas. (...)

De todo ello se desprende sin dejar lugar a dudas, a criterio del Tribunal, que esta pieza separada 'Camerún' de las DP 122/2015 del Juzgado Central de Instrucción número 5 se tramitó en situación de secreto parcial de las actuaciones para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal; secreto parcial vinculado al levantamiento del secreto de la totalidad de las actuaciones de las referidas DP 122/2015, lo que no tuvo lugar sino hasta el dictado del Auto de fecha 4-10-2018 arriba transcrito.

Y debe recordarse que el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción vigente del 6-12-2015 al 28-7-2020, disponía que:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el Instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el Instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el Auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el Órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos :

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo , o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el Instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El Juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el Instructor dictará Auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el Instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al Juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el Juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641 ".

Éste es claramente el caso que nos ocupa, en que el secreto, parcial, de las actuaciones, continuó hasta el levantamiento en fecha 4-10-2018 del secreto de la totalidad de las actuaciones de las DP 122/2015 del mismo Juzgado instructor de las que esta pieza traía causa y con las que estaba intrínsecamente relacionada en cuanto a su objeto; debiendo comenzar a computarse el plazo legal de instrucción desde esa fecha.

Todo lo que conlleva, como decíamos, a la desestimación de esta cuestión previa.

SEGUNDO.- También se alegó como cuestión previa por la defensa del acusado, Sr. Lucio, y de la mercantil Deimos, S.L.U., con la adhesión de la defensa de la mercantil Aresa, S.L., la improcedencia del ejercicio de la acusación por parte de la entidad Defex, al no ser a su criterio perjudicada por los hechos objeto de la presente pieza separada y tener la simultánea condición de investigada.

Sin embargo, debe recordarse que en el Auto de apertura de juicio oral, de fecha 17 de enero de 2020, en el apartado 3.3 de sus Fundamentos Jurídicos, de "Calificación Jurídica ", y concretamente, en el subapartado 3.3.3., el Instructor indicó que: "los hechos pueden constituir delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 y siguientes del Código Penal ".

Y, como explica el Auto número 17/2.004, de fecha 6 de abril de 2.004, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , "Se sostiene la parte recurrente que de lo establecido en los artículos 108 a 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiera llegarse a la conclusión de que el denominado 'ofrecimiento de acciones' únicamente se refiere a los 'ofendidos' y no a los 'perjudicados' por el delito, cuya cualidad y concepto se contemplan como cosas diferentes en el texto de dicha Ley ... En respuesta a esa argumentación hemos de comenzar precisando a quien se debe ofrecer el procedimiento y que finalidad tiene esa diligencia. ... en la actualidad por lo dispuesto en el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Según el primero de ellos (referido al procedimiento abreviado, aunque con indudable eficacia expansiva a toda clase de procedimientos), "al ofendido o perjudicado por el delito se le instruirá de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 ..." ... En conclusión: tanto a los ofendidos y perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito, como, en su caso, a los no ofendidos pero sí perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles, según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo a todos ellos (tanto los ofendidos y perjudicados como los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere el artículo 110 de la misma Ley cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cuál puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o sólo unas u otras. B) La diligencia de ofrecimiento de acciones al ofendido o al perjudicado, cuyo carácter imperativo resulta inequívoco atendidos los términos en los que se pronuncian los citados artículos 109 y 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, tiene por objeto la instrucción precisa a dichos sujetos (y por escrito, además, en el caso del procedimiento ante el Tribunal del Jurado) de sus concretas posibilidades de actuación en el proceso, para que puedan ejercitar oportunamente en él las acciones civiles y penales que sean procedentes o solamente unas u otras, según les conviniere. Se trata, en definitiva, de un acto procesal de necesaria realización durante la fase de instrucción (con la sola excepción de que no se tuviera noticia en la causa de la existencia de posibles perjudicados), cuya finalidad es la de posibilitar la efectividad del ejercicio del derecho de defensa al ofendido o, en su caso, a los perjudicados por el delito, en un determinado proceso que se haya incoado y se tramite como consecuencia de la perpetración del mismo ... Si el ofrecimiento de acciones tiende a posibilitar al ofendido o perjudicado el ejercicio del derecho de defensa en un determinado proceso, su omisión podrá ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en ese mismo proceso, es decir, comparecer en él en tiempo oportuno para poder conocer el material instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés ( artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si no es así, si el procedimiento se encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel sujeto es de efectiva y manifiesta indefensión, sin posibilidad de subsanación alguna, pues aunque entonces se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el artículo 109 establece, se trataría de una actuación completamente inútil, vacía de contenido y carente de toda eficacia, ya que de ningún modo podría realizar los actos que son sustanciales para la defensa de sus intereses. La posibilidad que el ordenamiento jurídico ofrece a los perjudicados por un hecho delictivo de acudir a otro proceso ante los órganos de la jurisdicción civil para ejercitar una pretensión de resarcimiento con fundamento en la responsabilidad civil nacida del delito (que, por cierto, se hace depender en todo caso de la sola voluntad de dichos sujetos y no de los avatares del procedimiento), no habría de excluir ni de neutralizar en modo alguno la situación de indefensión que hubiera sido efectivamente sufrida por aquellos en un proceso penal, pues la indefensión debe entenderse siempre referida a un determinado proceso en el que se haya privado a una de las partes, o a quien haya podido serlo legítimamente, de la posibilidad de conocer, intervenir, alegar o probar lo que a su interés convenga".

Habiendo establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional número 140/1.997, de 22 de julio , que nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. De ahí que, incoada una instrucción penal, el Juez haya de otorgar al ofendido por el delito la posibilidad de ejercicio del derecho a la tutela mediante el denominado 'ofrecimiento de acciones' a fin de que pueda comparecer y mostrarse parte en la causa ya incoada, todo ello en orden a que pueda deducir y sostener la pretensión penal (cfr. Tribunal Constitucional Sentencia 37/1.993 de 8 de febrero, La Ley, 1.993-3, 16).

No cabe negar, pues, la posibilidad de que, en determinados supuestos, la falta de ofrecimiento de acciones al ofendido o al interesado conviertan el incumplimiento del deber de información al que se refiere el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en auténtica denegación de tutela, con frustración del derecho del ofendido a erigirse en acusador particular en el proceso (cfr. Tribunal Constitucional Sentencias 66/1.992, de 29 de abril; 23 y 278/1.994, de 17 de octubre).

En el presente caso, siguiéndose el procedimiento abreviado por, entre otros, un "delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 y siguientes del Código Penal ", del que habría sido supuestamente víctima la mercantil pública Defex, es claro que debía permitírsele a ésta el ejercicio de las acciones penales y civiles correspondientes; y ello, con independencia de la prosperabilidad y éxito de la acusación así formulada, que lo que debe ser objeto de estudio y dilucidación por el Tribunal tras el enjuiciamiento de los hechos.

Pero, de no permitirse tal personación en una causa penal en la que la mercantil presentaba la apariencia de supuesta víctima del delito, se habría incurrido en una denegación de su derecho a la tutela judicial efectiva, con frustración de su derecho como supuesta perjudicada a erigirse en acusador particular en el proceso.

Así lo entendió la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que, en su Auto firme número 244/2020, de fecha 18 de mayo del año 2020 , por el que resolvía el recurso de apelación formulado en nombre de Defex, S.A., contra la resolución de fecha 15-1-2020 dictada en esta Pieza Separada Camerún por la que el Instructor rechazaba el escrito de acusación presentado por esa mercantil y acordaba "la pérdida inmediata de su condición de acusación particular en el proceso DP 122/2015 PS Camerún", declaró que:

"Las presentes Diligencias Previas traen causa de las Diligencias Previas 65/2014 iniciadas como consecuencia de una querella interpuesta por el Ministerio Fiscal de fecha 18.06.2014, fruto de unas investigaciones que tenían por objeto un contrato de suministro de material policial y de seguridad suscrito por la UTE conformada por Defex y Comercial Cueto 92 (UTE Cueto-Defex) y la Comandancia General de la Policía de Angola.

Posteriormente, por medio de Auto de 9 de diciembre de 2015 el Juzgado acordó desglosar de las Diligencias Previas registradas con el número 65/2014 el contenido de la Pieza Separada Secreta Documental Defex, incoando las Diligencias Previas 122/2015 encaminadas a la investigación de otros contratos suscritos por Defex que, presuntamente, podrían ser constitutivos de los delitos de corrupción en las transacciones internacionales, delitos de cohecho, delitos contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales y delito de organización o grupo criminal.

A través de Auto de 7 de noviembre de 2016, en relación con la actividad comercial desarrollada por Defex en cada uno de los proyectos que estaban siendo objeto de investigación, el Juzgado resolvió formar las siguientes Piezas Separadas: Camerún, Arabia Saudí, Egipto y Brasil.

Como consecuencia de las investigaciones realizadas en las Diligencias Previas 65/2014, surgieron indicios que demostraban que varios ex Directivos de Defex habían actuado en connivencia para distraer cantidades del patrimonio de la compañía en su propio beneficio y claro perjuicio de la sociedad .

Asimismo, investigaciones llevadas a cabo revelaron que esa distracción de caudales de la Sociedad había sido también efectuada en las Diligencias Previas 122/2015, y en este caso en la Pieza Camerún.

Por tanto, Defex adquirió la doble condición procesal de investigada (acusada) y perjudicada (acusación particular) .

Sin embargo, a tenor del Auto recurrido de 15-1-2020 se ve privada de la condición de acusación particular (...)

Llegados a este punto, la Sala, aparte de ser extemporánea la decisión acordada en el Auto recurrido y del trato desigual en las piezas de Angola, Camerún o Arabia Saudí1 dado a Defex, considera que no existe en la Ley de Enjuiciamiento Criminal norma alguna que establezca términos o limitaciones en la manera de formular escrito de acusación por las acusaciones personadas, por parte del Magistrado Instructor, ni tampoco en el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27-11-1988 admitiendo con carácter excepcional que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado.

Por tanto, el trámite a seguir será el establecido en los artículos 780 a 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordando la estimación del recurso de apelación formulado contra el Auto de 15 de enero de 2020 revocando dicha resolución y admitiendo el escrito de acusación de fecha 21 de febrero de 2019 presentado por Defex en esta Pieza Separada y manteniendo la doble condición procesal de la Compañía en estos autos como acusación particular y como acusada" .

Por todo lo que esta cuestión tampoco puede ser estimada.

TERCERO.- La defensa del acusado, Mateo, alegó como cuestión previa la vulneración del derecho de defensa de éste, pues a su criterio la incomparecencia del encausado, Pedro Jesús, le impidió interrogarle y le privó de ejercitar una efectiva defensa de aquél.

Sin embargo, la ausencia del Sr. Pedro Jesús en el procedimiento (y, consecuentemente, en el plenario) no es achacable ni al Órgano jurisdiccional de instrucción ni al de enjuiciamiento, y es exclusivamente debida al hecho de no estar el mismo a disposición de la Justicia, hallándose en situación de rebeldía, habiéndose dictado por el Instructor una orden nacional e internacional de busca y captura (véase Auto de apertura del juicio oral de fecha 17-1-2020, página 106, segundo párrafo; página 121, y página 123, apartado Séptimo).

En cualquier caso, el Sr. Pedro Jesús, como todo investigado, puede acogerse a su derecho a no declarar, y bastaría la expresión de su voluntad al respecto para que el mismo no efectuara manifestación alguna ni pudiera ser interrogado efectivamente por las partes. No pudiendo en ningún caso tal falta de declaración del co-investigado surtir efecto perjudicial alguno para la defensa de los enjuiciados.

Y no entendiéndose vulnerado por esta causa el derecho constitucional alegado, la cuestión previa así planteada no podrá ser acogida.

E igual suerte desestimatoria debe correr, a criterio del Tribunal, las alegaciones de la defensa del Sr. Mateo, referentes a que el, a su criterio, retraso en la citación a la causa en calidad de investigado le ha supuesto una vulneración de sus derechos fundamentales de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, pues, según argumenta, "Ya en el 2014 podría haberse dirigido acusación contra el Sr. Mateo, y se esperaron cuatro años, pues su citación como investigado no llega hasta el 4-10-2018 ... a mayor abundamiento, se le solicitó prestara declaración con una sola semana de diferencia, sin facilitar acceso a toda la causa y sin tiempo material para revisarla. Y tras dicha declaración, la instrucción se cerró en tres meses, imposibilitando a esta parte la aportación de más documentación para conseguir el sobreseimiento de la causa, respecto de mi principal. Y, es más, habiéndonos dado traslado de las actuaciones a principios de diciembre de 2020, lo cierto es que están incompletas ... Todo lo anterior vulnera derechos de alcance constitucional, recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ".

Pero, como explica la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.657/2.000, de 24 de octubre de 2.000 , respecto del procedimiento abreviado, "Las normas de procedimiento que regulan la tramitación del proceso penal no están establecidas por mero capricho del legislador, ni obedecen a una simple liturgia procesal carente de contenido intrínseco, sino que tienen como uno de sus objetivos más relevantes asegurar con su observancia las garantías y los derechos que el ordenamiento otorga a las diversas partes que intervienen en el proceso. En el caso presente y según lo que ha quedado expuesto anteriormente, es claro que el conocimiento por el interesado de su condición de imputado que impone el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general y el artículo 789.4 con carácter específico para el procedimiento abreviado, es un requisito formal con el que se pretende salvaguardar el derecho del justiciable a conocer la acusación de la que es objeto, así como el derecho de utilizar desde ese momento los medios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición ".

Y, más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo número 466/2019, de fecha 14 de octubre de 2019 : "Esta Sala ha precisado que debe existir identidad entre el hecho objeto de acusación y el que es base para la condena de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, 655/2010, de 13 de julio, 1.278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio), ya que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la Sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( Sentencias del Tribunal Supremo 7/12/96, 134/1986 y 43/1997). El pronunciamiento del Tribunal, por tanto, debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/2004, de 22 de marzo; 183/2005, de 4 de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2001, de 2 de abril). ... Se ha concretado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas ... Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal ... ".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo número 560/2017, de fecha 13 de julio de 2017 : "1º El desarrollo argumental del motivo y el contenido de las alegaciones expuestas por las defensas de los acusados al impugnar el motivo hace necesario recordar cómo entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la Sentencia del Tribunal Supremo 60/2008, de 26 de mayo, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse ... En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/2004, de 22 de marzo, 183/2005, de 4 de julio). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 87/2001, de 2 de abril). En similar sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( Sentencias del Tribunal Constitucional 12/81, de 10 de abril, 95/95, de 19 de junio, 302/2000, de 11 de septiembre). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas ... que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2001, de 2 de abril). ... de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba e intervenir en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa ... "Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la Sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8-2-1993, 5-2-1994 y 14-2-1995). ... En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal de una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - Sentencia 44/1983, de 24 de mayo -. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - Sentencias 14/1986, de 12 noviembre; 17/1988, de 16 febrero y 30/1989, de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - Sentencia 170/1990, de 5 noviembre. También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, Sentencias de 4-11- 1986, 21-4-1987 y 3-3-1989 ... Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que el artículo 6.3 de Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que "todo acusado tiene como mínimo los siguientes derechos:

a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;

b) A disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa". ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 24-10-1996 (caso Salvador Torres contra España, 25-5-1999, caso Pelessier y Sassi contra Francia).

En estas resoluciones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que el derecho del artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado, no sólo en la causa a la acusación, esto es de los hechos que se imputan, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos. Y además, que esta información sea la suficientemente precisa y detallada para que el acusado pueda utilizar todos los medios oportunos para su defensa. En este sentido considera el Tribunal que "en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el Tribunal podría llevar a cabo.

2º No obstante es cierto que esta jurisprudencia, Sentencias del Tribunal Supremo 493/2006, de 4 de mayo y 61/2009, de 20 de enero, tiene declarado "...que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 de la Constitución Española, tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. ... Consecuentemente esta jurisprudencia ... esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena ".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo, número 914/2016, de fecha 2 de diciembre del año 2016 , "... dentro del procedimiento abreviado, tras la reforma introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre se dice en el artículo 779.1.4ª que "si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775. ". La declaración como imputado se configura así legalmente como una actuación definidora del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el Auto indicado, así como las personas que la misma resolución declare imputadas a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, fijan el ámbito del proceso al que han de ajustarse los ulteriores trámites. Tras los escritos de acusación, el Auto de apertura del juicio oral determinará con carácter definitivo el objeto del debate. En dicho Auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso decretar el sobreseimiento (artículo 783.1). ... En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 266/2011, de 25 de marzo, cuando señala que "lo que su previa imputación exige es la información de los hechos imputados y no la calificación que merecieran. De modo que cuando, tras declarar como imputada sobre los hechos denunciados contra ella, el Auto judicial transformó las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y la acusación los calificó como un delito de coacciones, no puede considerarse esa acusación como sorpresiva, que es lo que la previa imputación y la declaración como tal pretenden evitar. La calificación jurídica se fija exclusivamente en los escritos acusatorios ... ".

En el presente caso, no se alega que este acusado, Mateo, hubiese acudido a juicio desinformado, o no suficientemente informado, de la acusación contra él formulada, sino que, como veíamos, lo denunciado es que aquél fue llamado tardíamente, a su criterio, como investigado, al procedimiento, y ello le habría impedido ejercer de forma efectiva su derecho de defensa en la fase de instrucción de la causa, que fue breve.

Pero lo cierto es que el mismo fue llamado, junto con otros, a declarar como investigado en el Auto recaído en esta Pieza Separada en fecha 1 de octubre de 2018, transcrito en el precedente Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, en cuya Parte Dispositiva textualmente se acordaba:

"Atribuir la condición de personas investigadas en este procedimiento, así como citarles para ser informados y prestar declaración, debiendo comparecer con asistencia letrada, en las fechas que se indican, a las siguientes personas físicas y jurídicas:

- Mateo, Presidente del Grupo Aresa Internacional, ...

- Lucio, Director Comercial de Deimos Space SLU, ...

- Aresa Marine, S.L. (CIE B65005191), ....

- Deimos Space SLU (CIE B830028084), ... ".

Esto es, fue llamado al procedimiento en calidad de investigado a la vez que lo fueron Lucio y las mercantiles Deimos Space, S.L., y Aresa Marine, S.L.; no constando que ninguna de estas partes investigadas hubiera alegado ante el Juzgado instructor la necesidad de disponer de más tiempo para afrontar su declaración, ni que hubiera solicitado un aplazamiento de la diligencia al Instructor.

Habiendo comparecido al plenario el Sr. Mateo y la mercantil Aresa Marine, S.L., al igual que los demás enjuiciados, con pleno conocimiento de la acusación formulada contra los mismos y, por tanto, con plena capacidad de argumentar y proponer prueba para su defensa.

Por todo lo que, no apreciándose la vulneración de los derechos constitucionales de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo con las debidas garantías alegada, esta cuestión también debe ser desestimada; y procederá, ya sin más trámite, entrar en el estudio del fondo.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, previsto y penado en el artículo 445 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, del que son responsables los acusados, Jacinto y Mateo, en concepto de autores.

Y ello, porque resultó acreditado en el plenario que éstos, en actuación conjunta y previamente puestos de acuerdo entre sí, dispusieron y organizaron la entrega de dádivas y pago de servicios a Autoridades de Camerún y personas allegadas, en el ámbito del Tramo B del contrato PRE174 (Camerún Sistemas Vigilancia Costera), subcontratado a Aresa Marine, S.L., para consolidar la obtención del contrato y mantener el encargo efectuado por las Autoridades de Camerún; teniendo ambos acusados, Sres. Jacinto y Mateo, a criterio del Tribunal, el dominio del hecho delictivo que configura la autoría, y no una mera participación, en el mismo.

Así, el artículo 445 del Código Penal al tiempo vigente establecía que:

"1.- Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de prisión de dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años.

Las penas previstas en los párrafos anteriores se impondrán en su mitad superior si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.

2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

3. A los efectos de este artículo se entiende por funcionario público extranjero:

a) Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.

b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública.

c) Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública ".

En este caso, como explica el Ministerio Fiscal en su relato definitivo de hechos: "En el procedimiento consta que la Adenda nº 2 de fecha 7-1-2013 al contrato suscrito entre la empresa pública Defex y el Ministerio de Defensa de Camerún, correspondiente al Tramo B, Vector Naval, tuvo por objeto el cambio de motorización de las embarcaciones, una vez que el constructor japonés de los motores Yamaha rehusaba su exportación a Camerún por razones de inadaptabilidad. Esta circunstancia motivó: 1.- Que el Jefe del Proyecto, el Contralmirante Florian y Jacinto, resolviesen la problemática de los motores de las embarcaciones directamente, sin intervención de ninguna de las sociedades de Pedro Jesús. Un correo electrónico de fecha 6-11-2012 enviado por el Contralmirante Florian, DIRECCION000, a Jacinto, asunto: "Motores Yamaha lanchas Aresa", le requiere para que conrme el pedido de los nuevos motores, comprometiéndose personalmente a obtener una carta de conrmación rmada por el Ministro para la rma de la Adenda nº 2 al referido contrato, dando incluso las instrucciones precisas para la redacción de la Adenda en el sentido de tener que «rehacerla más corta y sencilla para que no dé la impresión de un contrato completamente rehecho», y así permitir la rma directa del Ministro sin necesidad de que fuese enviado a la Presidencia de la República de Camerún. También da instrucciones sobre la redacción de las facturas y el contrato, «Así, nosotros (Defex, Aresa y yo) estamos al tanto exactamente de lo que se debe hacer y sabremos siempre cómo gestionar las eventuales dicultades que pueda surgir (nunca se está a salvo al 100 %)». Posteriormente, el 14-11-2012 el Contralmirante Florian envió directamente a Jacinto el Proyecto de Adenda nº 2 con la modicación de la motorización. ... A su vez, con cargo a la facturación emitida por Aresa a Defex se incluyeron gastos que poco tenían que ver con la ejecución de los suministros y servicios contratados, como se pone de maniesto en los correos intercambiados entre Jacinto y Mateo del 15-1-2013 y 31-1-2013, respecto a gastos de cirugía estética para la esposa del Contralmirante Florian y material para el uso personal del Contralmirante . También existen otros documentos que apuntan a "operaciones especiales" que podrían haber generado gastos no incluidos en los contratos, como se pone de maniesto en un correo enviado por Jacinto a personal de Aresa de fecha 14-5-2014, sobre gastos médicos del Almirante Luis María y de Angelica . En un correo de fecha 18-6-2014 se concretan esos gastos médicos en 6.782'72 euros. La mercantil Defex también asume gastos de hotel de funcionarios públicos cameruneses, y de las hijas del Almirante Luis María, sumando un total de 8.677'08 euros . En otro correo de fecha 18-10-2012 enviado por el Contralmirante Florian a Jacinto, establecen la forma de enviar la mercancía destinada para el Contralmirante en los contenedores de Aresa, y no tener problemas en la aduana, así como en un correo de fecha 23-10-2012 enviado por Jacinto a Mateo, asunto "Compresor- Florian". En un correo de 31-1-2013 enviado por Jacinto a Mateo, da instrucciones «con objeto de 'diluir' el 'mamotreto' que irá en este tercer contenedor, debemos enviar una cantidad importante de repuestos incluidos en el contrato (...). Por otro lado quedo a espera de que urgentemente me envíes los costos incurridos en las operaciones especiales: 'mamotreto y mamotretín' más recauchutado,para ver cómo lo encuadramos.» De la lectura de estos correos se pone de maniesto que el Contralmirante Florian, Jefe del Proyecto de los contratos comprendidos en el expediente NUM004 Camerún Sistemas Vigilancia Costera y con capacidad para redactar los contratos del Ministerio de Defensa de Camerún fue beneciario de regalos, viajes, estancia hoteleras y operaciones de cirugía estética para su esposa Angelica, sufragados por la empresa pública Defex como contratista principal, en contraprestación por los contratos celebrados con el Gobierno camerunés. Por otro lado, la mercantil pública Defex realizó un pago directo al Contralmirante Florian mediante la entrega de un cheque al portador emitido por Defex con fecha 3-2-2014, por importe de 1.500 euros , el cual fue contabilizado mediante certicado como gasto de estancia en España de la Autoridad militar, y archivado como "Otras facturas" en la contabilidad del contrato PRE174 Camerún Sistemas Vigilancia Costera. Este pago directo al Contralmirante Florian fue realizado por la mercantil pública Defex en contraprestación por los contratos celebrados con el Gobierno camerunés, los cuales se encontraban en fase de ejecución. Los gastos de estancia en España del personal camerunés debían ser sufragados, en el Tramo A o Vector Radar, por la mercantil Deimos, y en el Tramo B o Vector Naval, por la mercantil Aresa".

Esta actuación delictiva, tal y como viene descrita en el precedente apartado de Hechos Probados de esta resolución, resultó acreditada en el juicio, a la vista de la prueba practicada, y, especialmente, del resultado de las diligencias judiciales de entrada y registro practicadas en el seno de las D.P. 65/2014 del Juzgado instructor respecto del investigado, Jacinto; el Informe y Resumen Ejecutivo del Informe elaborado por los peritos de Ernst & Young, referente a los contratos suscritos por Defex, S.A., y el Ministerio de Defensa de Camerún (Tomo XVIII de la Pieza Principal, folios 295 a 448 bis); el Informe de la UCO NUM012, relativo a los contratos ejecutados por Defex en Camerún y Arabia Saudí (Tomo VII de la Pieza Principal, folios 202 a 209), y Anexos 13, 14, 23 y 24 de ese Informe NUM012 (Tomo VII de la Pieza Principal, folios 210 a 214), e Informe de la UCO NUM021 (Tomo I de la Pieza Separada Camerún, folios 54 a 126); todo ello ratificado y explicado en el juicio por sus autores, y puesto en concordancia con el resto de prueba practicada, declaraciones de los acusados, testificales, periciales, y documentación aportada y obrante en la causa.

El acusado, Sres. Jacinto, no negó la realidad de los correos arriba transcritos y referenciados, hallados al analizar su ordenador, ni el resultado del análisis de la documentación contable aportada; pero, a criterio del Tribunal, sin que ni aquél ni el también acusado, Sr. Mateo, pese a negar ambos haber cometido este delito, dieran explicación satisfactoria alguna que desvirtuara el obvio contenido e intencionalidad de tales correos.

Por ello, se ha tenido a ambos acusados por coautores del expresado delito, de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, pues la prueba practicada evidencia y acredita la actuación conjunta de éstos, organizando de común acuerdo y en beneficio de las mercantiles Defex y Aresa la entrega de dádivas y pago de servicios a Autoridades de Camerún y personas allegadas, en el ámbito del Tramo B del contrato PRE174 (Camerún Sistemas Vigilancia Costera), subcontratado a Aresa Marine, S.L., para consolidar la obtención del contrato y mantener el encargo efectuado por las Autoridades de Camerún.

Siendo de significar que no se ha tenido por objeto de este delito a las cantidades satisfechas por los enjuiciados al agente o 'facilitador', Sr. Pedro Jesús, directamente o a través de las sociedades por él gestionadas, pues, de un lado, el mismo no es, como requiere el tipo, un funcionario público extranjero; no pudiendo presumirse, contra reo (y máxime no habiendo sido aquél oído ni juzgado, no habiéndose practicado prueba alguna en su defensa), que las sumas a él pagadas lo fueran con el encargo de que éste a su vez las transmitiese por orden de las mercantiles acusadas a funcionarios públicos extranjeros. Desconociendo el Tribunal si las transferencias de cantidades salidas de las cuentas del Sr. Pedro Jesús y sus sociedades con destino a cuentas de nacionales de Camerún tenían relación con las concretas operaciones económicas aquí enjuiciadas, o traían causa de otras distintas, u obedecían a otros motivos diferentes.

Teniendo este delito un plazo de prescripción de diez años, conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal vigente al tiempo de la realización de los hechos; plazo éste de prescripción que no ha transcurrido en el presente caso.

Y de este delito debe responder penalmente la mercantil acusada, Aresa Marine, S.L., en virtud de lo dispuesto en el al tiempo vigente artículo 31 bis del Código Penal, al haberse cometido este delito por el acusado, Mateo, en beneficio de esa empresa, y con la intervención de medios, empleados, y recursos de la misma.

QUINTO.- No considera el Tribunal los hechos penalmente típicos declarados probados como constitutivos de un delito de blanqueo, pues no ha resultado probado que al efectuar los pagos de favor o entrega de dádivas a funcionarios o Autoridades de Camerún o allegados a éstos se ejecutase por los aquí enjuiciados alguna de las conductas previstas en el artículo 301 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Tampoco considera el Tribunal a los hechos declarados probados en esta resolución constitutivos del delito de malversación de caudales públicos alegado por ambas partes acusadoras, de los artículos 432 y 435 del Código Penal vigentes al tiempo de la producción de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Así, el anterior artículo 432 del Código Penal disponía que:

"1. La Autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años ".

Y el anterior artículo 435 del mismo Código, que:

"Las disposiciones de este capítulo son extensivas:

1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas.

2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por Autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares ".

Como explica la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 948/2022, de 13 de diciembre de 2022 , "El artículo 432 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, por el que ha sido condenado el recurrente, sanciona a la Autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( Sentencia del Tribunal Supremo número 172/2006 y Sentencia del Tribunal Supremo número 132/2010), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( Sentencia del Tribunal Supremo 749/2008). En definitiva, se trata de conductas en las que la Autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ".

En el presente caso, debe decirse que resulta cuestionable (y así lo han resaltado las defensas) que se esté verdaderamente frente a caudales públicos, pues el dinero supuestamente malversado no sería el de la empresa pública Defex, sino el de una entidad bancaria de Derecho privado financiadora de los proyectos desarrollados en Camerún.

Pero además tampoco aprecia el Tribunal cometida la conducta típica constitutiva de este delito. No se trata de que el acusado, Sr. Jacinto, hubiere sustraído con ánimo de lucro los caudales o efectos públicos que tuviera a su cargo para hacerlos propios o entregarlos sin contraprestación alguna a un tercero, sino que en definitiva la acusación por este delito está basada en la discrepancia de las partes acusadoras con la consecución y gestión de estos proyectos desarrollados por Defex y sus subcontratistas en Camerún, y con la comisión total o retribución satisfecha al agente que garantizaba el logro y buen desarrollo de lo contratado.

Debe destacarse que, según el relato fáctico definitivo del Ministerio Fiscal, "las operaciones comerciales se ejecutaron y cobraron ", y "el benecio que estos contratos proporcionó a la empresa pública Defex ascendió a 21.990.403'90 euros ", todo ello acreditado fundamentalmente por las periciales practicadas.

No puede, pues, entenderse cometido el delito de malversación de caudales públicos imputado; y ello, sin perjuicio de que la empresa o los accionistas se puedan considerar perjudicados por el modo de obtención y gestión de los repetidos contratos y daño reputacional o de otro tipo en su caso causado por el al tiempo Director Comercial y seguidamente Director de operaciones de Defex, cuestiones éstas ajenas al concreto reproche penal pretendido para esa conducta.

SEXTO.- No pueden, a criterio del Tribunal, los hechos declarados probados subsumirse en el tipo penal del "delito continuado de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal, y artículo 74 del Código Penal ", cometido por particular, por el que acusa el Ministerio Fiscal.

Así, el Ministerio Fiscal (pues la acusación particular no atribuye la comisión de este delito a los acusados) sostiene esta imputación respecto de los enjuiciados personas físicas, en sus alegaciones de que en el presente caso se habrían elaborado contratos o documentos mercantiles totalmente falsos; y así, en el relato de hechos presentado con carácter definitivo por dicha parte acusadora tras la práctica de la prueba en el plenario, se expone que, a criterio de esa parte, " La forma en que se ocultaron y pagaron las comisiones a las Autoridades y funcionarios públicos de Camerún, y de otros países, fue a través de contratos de prestación de servicios y de representación celebrados entre la empresa pública Defex, S.A., y las sociedades instrumentales de Pedro Jesús, en los que acordaron comisiones concretadas en un porcentaje del precio de los contratos públicos, a cambio de unas prestaciones o servicios que sabían que eran inveraces pero que permitieron crear una apariencia de realidad comercial y justicar los pagos realizados por la empresa pública Defex. Estas comisiones fueron necesarias para la consecución y para la ejecución de los contratos públicos en Camerún, y fueron pagadas hasta el mes de febrero de 2016 ... Estos contratos de prestaciones de servicios y de representación, - todos ellos inveraces e instrumentales-, tenían como nalidad dotar de apariencia de legalidad los pagos de comisiones a Pedro Jesús; jar los importes dinerarios de las comisiones que Pedro Jesús cobraba por cada operación comercial que conseguía del Gobierno camerunés para la empresa pública Defex, S.A.; y canalizar las comisiones para las Autoridades y funcionarios públicos de Camerún ... la empresa pública Defex, S.A., subcontrató para su ejecución a las empresas Deimos Space, S.L.U., y Aresa Marine, S.L., las cuales participaron con la empresa pública Defex, S.A., en el pago de las comisiones destinadas a Autoridades y funcionarios públicos de Camerún. Para ello, también celebraron contratos inveraces e instrumentales de prestaciones de servicios con las sociedades de Pedro Jesús, KB Consultants Limited, Bosa Engineering Consult LTD. y ESS Group Limited ... Los acusados Jacinto, Lucio y Mateo participaron de forma decisiva en la forma y en el pago de las comisiones para las Autoridades y los funcionarios públicos de Camerún, las cuales habían sido previamente acordadas entre Jacinto y Pedro Jesús, y para ello celebraron contratos inveraces e instrumentales con las sociedades de Pedro Jesús ... las operaciones comerciales se ejecutaron y cobraron ... Para la obtención y ejecución de este Acuerdo Marco y de los tres contratos que conforman el Sistema Integrado de Protección de Costas, Accesos Portuarios y Espacio Marítimo, Jacinto y Pedro Jesús acordaron el pago de comisiones a las Autoridades camerunesas mediante contratos inveraces de prestación de servicios y de representación celebrados por la empresa pública Defex con las sociedades instrumentales KB Consultants Limited y Rybosa SARL, propiedad de Pedro Jesús ... De igual forma, Lucio y Mateo acordaron con Jacinto pagar comisiones a las Autoridades camerunesas mediante contratos inveraces de prestación de servicios celebrados por las mercantiles Deimos y Aresa con las sociedades instrumentales KB Consultants -luego sustituida por Bosa Engineering Consult LTD.-, y ESS Group Limited, todas ellas propiedad de Pedro Jesús ... Para dar apariencia de legalidad al pago de las comisiones para las Autoridades camerunesas por la consecución y ejecución de este contrato del Tramo A o Vector Radar, Jacinto y Pedro Jesús rmaron contratos inveraces de prestaciones de servicios entre la empresa pública Defex y las sociedades Rybosa SARL, el 25-4-2011 y el 18-5-2012, y con KB Consultants, el 20-6-2011. En cada uno se atribuía a las sociedades instrumentales por este Tramo A una comisión del 5 % de lo facturado por Defex a su cliente por la prestación de servicios inveraces ... Las facturas eran por conceptos genéricos y no correspondían a la prestación de verdaderos servicios ... las facturas de KB Consultants y de Rybosa pretendían simular una relación comercial y la prestación de servicios a la empresa pública Defex que eran inveraces. ... la factura nº NUM008 de 17-7-2013 que emite Rybosa a la empresa pública, la cual incluye unos conceptos inveraces y carentes de justicación. ... la factura nº NUM009 de 20-2-2013 que emite Rybosa a la empresa pública, la cual incluye unos conceptos inveraces y carentes de justicación. ... las facturas aportadas para justicar los pagos a esta sociedad parecen haberse creado ad hoc para camuar el pago de comisiones ...".

Sin embargo, considera el Tribunal que estas alegaciones del Ministerio Fiscal no pueden sustentar la condena por delito continuado de falsedad en documento mercantil pretendida.

Así, el propio Ministerio Fiscal reconoce que la actuación de un agente en Camerún fue esencial para conseguir el encargo de los proyectos (adjudicados sin concurso público a pesar de su importe); que se consiguieron los contratos, que "las operaciones comerciales se ejecutaron y cobraron", y que "el benecio que estos contratos proporcionó a la empresa pública Defex ascendió a 21.990.403'90 euros".

Esto es, que aun admitiendo, a efectos dialécticos, la tesis del Ministerio Fiscal, referente a que los contratos realizados con las sociedades del Sr. Pedro Jesús serían tan sólo el medio o la forma de plasmar (o fraccionar) las comisiones por sus servicios de mediación o contacto con el Gobierno de Camerún en beneficio de Defex y las subcontratistas, lo cierto es que esta misma parte acusadora reconoce que tales servicios de mediación se produjeron, respondiendo a ello el pago de comisiones u honorarios del agente mediador que se reflejó documentalmente.

Puede considerarse no deseable o incluso reprochable desde el punto de vista de una buena praxis comercial el que no se haga esa plasmación documental de honorarios de manera unitaria o más clara (esto es, uniendo todos los pagos en última instancia destinados al mediador para mejor conocer de inmediato su cuantía total y el porcentaje del montante del proyecto que en conjunto suponen) y directa (no a través de sociedades interpuestas), pero ello no es constitutivo del delito de falsedad documental que invoca el Ministerio Público.

Y tampoco puede considerarse constitutivo de este delito el que en algunas facturas respecto de algunos conceptos se haya faltado a la verdad en cuanto a la descripción de los mismos, como sostiene la parte que acusa por este delito.

Así, en el relato fáctico de sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal aduce que: "En el procedimiento consta que la Adenda nº 2 de fecha 7-1-2013 al contrato suscrito entre la empresa pública Defex y el Ministerio de Defensa de Camerún, correspondiente al Tramo B, Vector Naval, tuvo por objeto el cambio de motorización de las embarcaciones, una vez que el constructor japonés de los motores Yamaha rehusaba su exportación a Camerún por razones de inadaptabilidad. Esta circunstancia motivó: 1.- Que el Jefe del Proyecto, el Contralmirante Florian y Jacinto, resolviesen la problemática de los motores de las embarcaciones directamente, sin intervención de ninguna de las sociedades de Pedro Jesús. Un correo electrónico de fecha 6-11-2012 enviado por el Contralmirante Florian, DIRECCION000, a Jacinto, asunto: "Motores Yamaha lanchas Aresa", le requiere para que conrme el pedido de los nuevos motores, comprometiéndose personalmente a obtener una carta de conrmación rmada por el Ministro para la rma de la Adenda nº 2 al referido contrato, dando incluso las instrucciones precisas para la redacción de la Adenda en el sentido de tener que «rehacerla más corta y sencilla para que no dé la impresión de un contrato completamente rehecho», y así permitir la rma directa del Ministro sin necesidad de que fuese enviado a la Presidencia de la República de Camerún. También da instrucciones sobre la redacción de las facturas y el contrato, «Así, nosotros (Defex, Aresa y yo) estamos al tanto exactamente de lo que se debe hacer y sabremos siempre cómo gestionar las eventuales dicultades que pueda surgir (nunca se está a salvo al 100 %)». Posteriormente, el 14-11-2012 el Contralmirante Florian envió directamente a Jacinto el Proyecto de Adenda nº 2 con la modicación de la motorización. ... A su vez, con cargo a la facturación emitida por Aresa a Defex se incluyeron gastos que poco tenían que ver con la ejecución de los suministros y servicios contratados, como se pone de maniesto en los correos intercambiados entre Jacinto y Mateo del 15-1-2013 y 31-1-2013, respecto a gastos de cirugía estética para la esposa del Contralmirante Florian y material para el uso personal del Contralmirante. También existen otros documentos que apuntan a "operaciones especiales" que podrían haber generado gastos no incluidos en los contratos, como se pone de maniesto en un correo enviado por Jacinto a personal de Aresa de fecha 14-5-2014, sobre gastos médicos del Almirante Luis María y de Angelica. En un correo de fecha 18-6-2014 se concretan esos gastos médicos en 6.782'72 euros. La mercantil Defex también asume gastos de hotel de funcionarios públicos cameruneses, y de las hijas del Almirante Luis María, sumando un total de 8.677'08 euros. En otro correo de fecha 18-10-2012 enviado por el Contralmirante Florian a Jacinto, establecen la forma de enviar la mercancía destinada para el Contralmirante en los contenedores de Aresa, y no tener problemas en la aduana, así como en un correo de fecha 23-10-2012 enviado por Jacinto a Mateo, asunto "Compresor- Florian". En un correo de 31-1-2013 enviado por Jacinto a Mateo, da instrucciones «con objeto de 'diluir' el 'mamotreto' que irá en este tercer contenedor, debemos enviar una cantidad importante de repuestos incluidos en el contrato (...). Por otro lado quedo a espera de que urgentemente me envíes los costos incurridos en las operaciones especiales: 'mamotreto y mamotretín' más recauchutado, para ver cómo lo encuadramos.» De la lectura de estos correos se pone de maniesto que el Contralmirante Florian, Jefe del Proyecto de los contratos comprendidos en el expediente NUM004 Camerún Sistemas Vigilancia Costera y con capacidad para redactar los contratos del Ministerio de Defensa de Camerún fue beneciario de regalos, viajes, estancia hoteleras y operaciones de cirugía estética para su esposa Angelica, sufragados por la empresa pública Defex como contratista principal, en contraprestación por los contratos celebrados con el Gobierno camerunés. Por otro lado, la mercantil pública Defex realizó un pago directo al Contralmirante Florian mediante la entrega de un cheque al portador emitido por Defex con fecha 3-2-2014, por importe de 1.500 euros, el cual fue contabilizado mediante certicado como gasto de estancia en España de la Autoridad militar, y archivado como "Otras facturas" en la contabilidad del contrato PRE174 Camerún Sistemas Vigilancia Costera. Este pago directo al Contralmirante Florian fue realizado por la mercantil pública Defex en contraprestación por los contratos celebrados con el Gobierno camerunés, los cuales se encontraban en fase de ejecución. Los gastos de estancia en España del personal camerunés debían ser sufragados, en el Tramo A o Vector Radar, por la mercantil Deimos, y en el Tramo B o Vector Naval, por la mercantil Aresa".

Pero, como explica la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 948/2022, de 13 de diciembre de 2022 , "1. El motivo cuarto se formula al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por infracción de ley y doctrina legal con relación a los artículos 392, 390.1.1º y 2º del Código Penal, al haberse aplicado indebidamente dicho precepto. Denuncia que para que un particular sea declarado culpable de un delito de falsedad documental, el mismo tiene que haber cometido alguna de las conductas recogidas en los tres primeros supuestos del aparato 1 del artículo 392 del Código Penal . Sin embargo, afirma que el recurrente no se encuentra encuadrado en ninguno de los tres supuestos previstos ya que el hecho de que haya habido en la actuación mercantil del recurrente meras irregularidades administrativas no puede llevar a una condena por falsedad documental. 2. Esta Sala en la reciente Sentencia 149/2020, de 18 de mayo, ha dicho recordando la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 692/2008 de 4 nov. 2008, Rec. 1639/2007, que: "El tema relativo a la delimitación conceptual de lo que sea falsedad ideológica, impune para particulares ( artículo 390.1.4º del Código Penal), y esas mismas conductas susceptibles de generar una tipicidad incardinable en el nº 4 de ese mismo artículo ( simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad) produjo problemas resolutivos a la Sala II del Tribunal Supremo desde la promulgación del Código vigente. En el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 se llegó a la conclusión de que las falsedades ideológicas no se habían despenalizado, si los hechos probados podían ser subsumidos en otro apartado dentro de las tipicidades falsarias. Sin embargo, a la hora de señalar la línea divisoria, hubo importantes diferencias que la jurisprudencia posterior ha ido decantando, llegando a establecer una doctrina en buena medida consolidada. La combatida ha hecho un laudable estudio o recorrido a través de las Sentencias de esta Sala (véanse Sentencias del Tribunal Supremo 16-3-2002, 29-7-2002, 8-5-2003, 29-3-2004, 30- 3-2004, 28-10-2004, 7-2-2005, 21-3-2005, etc.), de las que pudo extraer los dos criterios determinantes de la delimitación de estos dos conceptos: a) que exista una discrepancia absoluta entre lo declarado en el contrato o documento y lo verdaderamente acontecido. b) que el documento calificado de falso haya sido creado como un elemento completo y para dar la apariencia cierta de la realidad que formalmente expresa, cuando nada tiene que ver con tal realidad .". Por todo ello no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico. (...)." 3. Consecuencia de lo anterior resulta que es reiterada y consolidada la doctrina jurisprudencial sobre la falsedad documental en la confección de facturas respecto de operaciones inexistentes, también en relación al delito de malversación, la creación de facturas falsas que no responden a la realidad, es una simulación de documento que está tipificada en el nº 2º del artículo 390 del Código Penal y que, en consecuencia, también puede ser punible cuando es perpetrada por un particular. Por tanto frente a la postura del recurrente que pretende excluir su ubicación del artículo 390.1.2º del Código Penal y llevarla en su caso al nº 4, no es posible, ya que estos casos de ficción de relaciones existentes, cuando no las habido y que se documentan en facturas falsas dan lugar al nº 2 y no al nº 4".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 813/2022, de 14 de octubre de 2022 , "Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por errónea aplicación del artículo 390.1.2º y 77 del Código Penal. Frente al alegato del recurrente de que no hay falsedad documental hay que reseñar que las obras de reparación del Parlamento y del Hipódromo fueron ficticias y que los contratos para su realización y las facturas abonadas fueron completamente simulados . ... Se remite la Sentencia a la falsedad del artículo 390.1.2º del Código Penal que castiga al que cometa falsedad "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". ... Sobre la falsedad del artículo 390.1.2º del Código Penal hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 672/2019 de 15 ene. 2020, Rec. 2452/2018, que: "En el artículo 390.1.2º del Código Penal se describe como una de las modalidades del delito de falsedad documental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto. ... Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedad ideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículos 392 y 395 del Código Penal). ... A partir del Pleno no jurisdiccional de 26-2-1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. Esa doctrina se condensa, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 817/1999, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390del Código Penalen donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido". ... En la misma dirección venimos afirmando que " la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.302/2002, de 11 de julio; 1.212/2004, de 28 de octubre; núm. 1.345/2005, de 14 de octubre; 37/2006, de 25 de enero; y 298/2006, de 8 de marzo y 280/2013, de 2 de abril). También hemos dicho que "el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre, Sentencia del Tribunal Supremo 309/2012, de 12 de abril )." También en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 232/2022 de 14 Mar. 2022, Rec. 2509/2019 se incide en que: "La línea que finalmente se ha impuesto, considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-".

Y la Sentencia delTribunal Supremo 84/2022, 27 de enero de 2022 , "documentos que en su integridad pueden considerarse ficticios (hay autenticidad formal, pero no son genuinos: el ejemplo clásico son las facturas falsas). Ahí sí puede suscitarse su reconducibilidad al artículo 390.1.2 ".

Y la Sentencia del Tribunal S 425/2021, de fecha 19 de mayo del año 2021 , "En consonancia con lo expuesto esta Sala, por providencia de 16-1-2020, admitió el recurso de casación interpuesto por la acusación particular contra la Sentencia de la Audiencia que desestimó la previa apelación y confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Penal, que absolvió al acusado por los delitos continuados de falsedad y delitos societarios, pero acotándolo en los siguientes términos: "sobre si, a la vista de los hechos declarados probados la no aplicación de los artículos 390.1, 2, y 3, y 392 del Código Penal, contradice la jurisprudencia de esta Sala".... Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ... De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte , de manera que la mendacidad suponga simular "un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. ... Por todo lo cual, se acaba concluyendo en el referido segundo grupo de resoluciones que sí resulta razonable incardinar en el artículo 390.1.2º del Código Penal aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. ... En las Sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en las Sentencias del Tribunal Supremo 213/2008, de 5 de mayo, y 641/2008, de 10 de octubre, se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente. Y en la Sentencia del Tribunal Supremo 692/2008, de 4 de noviembre, se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico. ... El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 377/2009, de fecha 24-2-2009) y por ello la falsedad sólo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 232/2022, de fecha 14 de marzo del año 2022 , "... Por contra, la segunda línea, la que finalmente se ha impuesto, considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea ex profeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-. ... El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica. ... De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual". Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 del Código Penal exige " que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. Sentencias del Tribunal Supremo 695/2019, de 19 de mayo de 2020; 755/2018, de 12 de marzo de 2019; 159/2018, de 5 de abril; 571/2005, de 4 de mayo-. ... Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 del Código Penal, pues sólo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 del Código Penal -vid. Sentencia del Tribunal Supremo 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Código de Comercio no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-. ... Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 del Código Penal frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-. ... La repuesta, en el caso que nos ocupa, ha de ser negativa. La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo ".

Por todo lo que la acusación por este delito no puede ser estimada, y el fallo a dictar respecto de la misma deberá ser absolutorio.

SÉPTIMO.- Considera el Tribunal que no ha resultado suficientemente acreditada la participación voluntaria y consciente del acusado, Lucio, en los hechos y supuestos delitos dolosos aquí objeto de enjuiciamiento.

En efecto, como reconoció la acusación particular, que retiró en conclusiones definitiva la acusación anteriormente sostenida contra este enjuiciado, la prueba practicada en el plenario evidencia que la actuación del Sr. Lucio fue ocasional, consistió tan sólo en suscribir en nombre de Deimos Space, S.A., los contratos arriba reseñados en el apartado de Hechos Probados de esta resolución, y ello, tan sólo porque era apoderado de la empresa, y el Director de la Dirección de Aeroespacial y Defensa de Deimos Space, Leoncio, se hallaba al tiempo de vacaciones (declarando en el juicio el acusado, Jacinto, que las conversaciones con Deimos las mantenía con Gonzalo, y "a Lucio le ha visto aquí en el juicio por primera vez", " Gonzalo firma como Director de Desarrollo Internacional de Deimos; él no conocía a Lucio, no le había visto nunca"); sin que "el Sr. Lucio haya estado jamás en Camerún, ni que conozca o haya mantenido el más mínimo contacto con ninguno de los (restantes) acusados en esta causa, ya sean responsables de Defex, Pedro Jesús o cualquier otra persona relacionada con las Autoridades o con empresas de Camerún, ni bajo ningún concepto con Autoridades de Camerún ... firmó los referidos contratos sin haber intervenido en absoluto en la negociación de los mismos ... ni conocer los pormenores del proyecto ", como explicó su defensa al presentar sus conclusiones definitivas.

Y, además, tampoco resultó acreditado ni se desprende de la prueba practicada en el juicio la intervención de la empresa para la que actuaba el Sr. Lucio, Deimos Space, S.L.U., en el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, único delito que se considera cometido, como veíamos, por el Tribunal, una vez valorados los hechos objeto de enjuiciamiento y prueba practicada en el plenario; por todo lo que el fallo a dictar respecto de este acusado, Sr. Lucio, y también respecto de la mercantil Deimos Space, S.L., deberá ser absolutorio, respecto de todas las imputaciones y atribuciones de responsabilidad penal y civil efectuadas contra éstos.

OCTAVO.- Considera el Tribunal que la acusación que formula el Ministerio Fiscal contra la empresa pública Defex no puede prosperar.

Y ello, por cuanto que el artículo 31 bis. 5 del Código Penal vigente del 23-12-2010 al 17 de enero de 2013, declaraba que:

" Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal ".

Quedando redactado el primer párrafo de dicho artículo 31 bis.5 del código Penal, del 17-1-2013 al 1-7-2015, del siguiente modo:

" Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general ".

En efecto, como se indica en el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (B.O.E. 31-3-2015), "III. La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal ".

Estableciendo la Disposición final octava de dicha Ley Orgánica 1/2015 que: "La presente Ley Orgánica entrará en vigor el 1 de julio de 2015 ".

En el presente caso, no se discute por la parte acusadora que en el caso de Defex se trate de una sociedad mercantil estatal que ejecutaba políticas públicas o prestaba servicios de interés económico general; y tampoco se ha alegado que aquélla fuera "una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal ", lo que por otra parte ha quedado absolutamente desmentido por la prueba practicada.

De hecho, el Ministerio Fiscal, en su relato fáctico definitivo, mantiene que: "La mercantil Defex, S.A. (CIF. A-28293033) es una sociedad pública que fue constituida como instrumento de política industrial para fomentar la exportación del sector de defensa nacional ".

De otro lado, la investigación sobre Defex se judicializó en el año 2014 ( Diligencias Previas 65/2014 del Juzgado Central de Instrucción número 5); indicando el Ministerio Fiscal en su relato de hechos definitivo, que: "En 2005 el acusado Jacinto era Director Comercial de Defex, S.A., y ostentó el cargo hasta febrero de 2013 que fue nombrado Director de Operaciones hasta el mes de septiembre de 2014, que fue sustituido ", y que: " A partir del mes de septiembre y diciembre de 2014, coincidente con la tramitación de las Diligencias Previas número 65/2014 del Juzgado Central de Instrucción, se incorporó a la mercantil pública Defex, S.A., Juan Luis, Abogado del Estado como Director Jurídico, Pedro Miguel, Inspector del Banco de España como Director Corporativo, y Adriano, Inspector del Banco de España como Director de Control Interno, y la mercantil pública comenzó a adoptar prácticas de buen gobierno y medidas de prevención y control ... ".

Los hechos supuestamente típicos objeto de enjuiciamiento deben, pues, entenderse producidos en el periodo de tiempo transcurrido "Durante los años 2005 a 2013 (en que) la empresa pública Defex, S.A., realizó operaciones comerciales con el Gobierno de la República del Camerún para el suministro de bienes destinados a la defensa y seguridad de aquel país" (relato de hechos definitivo del Ministerio Fiscal), y en todo caso, aunque se alegue por la acusación que: "El periodo de ejecución de una de las operaciones comerciales se prolongó ", los hechos objeto de enjuiciamiento strictu sensu finalizaron en septiembre de 2014, esto es, antes de la entrada en vigor de la reforma que introdujo la extensión del régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales.

Por ello, sin entrar a estudiar si se darían, respecto de Defex, los requisitos y circunstancias que posibilitarían su consideración de responsable penalmente por los hechos que se le imputan caso de no tener el carácter público reconocido por todas las partes, el pronunciamiento a dictar respecto de esta sociedad pública sobre la acusación formulada en su contra deberá ser absolutorio.

NOVENO.- Se aprecia la concurrencia en el presente caso de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal.

Y ello, porque los hechos se empezaron a judicializar en el año 2014 ( Auto de admisión de querella de fecha 25-1-2014, recaído en las D.P. 65/2014 del Juzgado Central de Instrucción 5), incoándose las diligencias previas 122/2015 por Auto de fecha 9-12-2015, y esta Pieza Separada de Camerún, por Auto de fecha 7-11-2016; dictándose Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, en fecha 28-1-2019; Auto de apertura de juicio oral, el 17-1-2020, y Auto ampliatorio de la apertura de juicio oral, el 21-5-2020; habiendo finalizado las sesiones del juicio oral en fecha 23-1-2023.

Es cierto que la instrucción de los hechos fue compleja, realizándose una investigación internacional que precisó de la emisión de comisiones rogatorias al extranjero, por lo que no puede decirse que la tardanza en la finalización de la causa y celebración del plenario fuese indebida. Pero, ello no obstante, la extraordinaria dilación del procedimiento justifica, a criterio del Tribunal, la apreciación de esta circunstancia de atenuación, siquiera que como simple, y su consiguiente valoración a la hora de realizar la determinación de las penas, que deberán fijarse por ello, y atendido el importe total acreditado como objeto del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales cuya comisión genera la condena puesto en relación con el montante total del proyecto (en concreto, el tramo B de PRE174, de 32.699.745 euros, con un total respecto de la subcontratista Aresa de 25.424.544'42 euros), en sus extensiones mínimas.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión, expresamente solicitada por el Ministerio Público, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Siendo de significar que la referida circunstancia no puede surtir efecto atenuatorio alguno a la hora de valorar la responsabilidad criminal incurrida por la mercantil Aresa Marine, S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 bis.4 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito (actual artículo 31 quater del Código Penal); y ello, sin perjuicio de que, atendido el importe o cuantía relativa del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales del que se estima responsable criminalmente a Aresa Marine, S.L., la pena de multa a imponer a aquélla conforme a lo dispuesto en el artículo 445.2 del Código Penal vigente al tiempo de la perpetración del delito, se establezca en su extensión mínima.

No apreciándose la concurrencia respecto de Aresa Marine, S.L., de ninguna de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal previstas en el artículo 31 bis.4 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito; ni de ninguna de las causas de exención de responsabilidad del artículo 31 bis.2 y 4 del Código Penal vigente tras reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Para la determinación de las penas de multa correspondientes a este delito, de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, el artículo 445.1 y 2 del Código Penal en su redacción aplicable al tiempo de la comisión del delito, establece, para las personas físicas, la regla siguiente: "multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio "; y para las personas jurídicas, "multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada ".

En el presente caso, el Ministerio Fiscal, única parte que acusa por este delito, optó por solicitar, de las contempladas en la referida regla penológica, para los acusados, Sres. Jacinto y Mateo, una pena de multa de extensión temporal; y para la persona jurídica Aresa Marine, S.L., una pena de multa a tanto alzado.

Pero considera el Tribunal más adecuado seguir el mismo criterio en ambos casos, para la determinación de las multas correspondientes a las personas físicas y jurídica; debiendo estarse respecto de unas y otra a la imposición de unas penas de multa de extensiones temporales (y en su límite mínimo, por las razones antes expresadas en este mismo Fundamento de Derecho Noveno), y no a tanto alzado, en pro de los reos, teniendo en cuenta que se desconoce el beneficio exacto obtenido en concreto por la comisión de este delito, que en absoluto puede presumirse igual al total final alcanzado por las mercantiles Defex y Aresa por la contratación y ejecución del Tramo B del contrato PRE174 (Camerún Sistemas Vigilancia Costera), cuya consecución y mantenimiento se logró también por la concurrencia de otros factores (como la financiación del proyecto, o la mediación del agente de Defex en Camerún).

Debiendo fijarse la cuota diaria de multa, respecto de Sres. Jacinto y Mateo, en la cifra solicitada por la parte acusadora; y respecto de Aresa Marine, S.L., en la que luego se dirá en el fallo de esta resolución, a la vista de lo dispuesto en el artículo 50.4 del Código Penal.

DÉCIMO.- No ha resultado acreditado, a juicio del Tribunal, que los concretos hechos aquí objeto de condena hayan causado un perjuicio económico a la empresa Defex o a su accionista mayoritaria SEPI, únicas personas jurídicas o físicas para las que se solicita indemnización; por lo que no procederá en este caso efectuar pronunciamiento alguno condenatorio en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

UNDÉCIMO.- Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo del año 2000 , que: "Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general, habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 : "Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidad que se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo. Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero, 30 de marzo, 25 de abril, 10 de mayo, 16 de julio, 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984, por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año) ".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 : "Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993, la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991, 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo de 2.000 : "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos ".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,