Sentencia Penal 18/2024 A...o del 2024

Última revisión
18/07/2024

Sentencia Penal 18/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 2/2023 de 26 de junio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Junio de 2024

Tribunal: AN

Ponente: JOSE PEDRO VAZQUEZ RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 18/2024

Núm. Cendoj: 28079220032024100017

Núm. Ecli: ES:AN:2024:3318

Núm. Roj: SAN 3318:2024

Resumen:
FALSIFICACIÓN DE MONEDA

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL.

SALA DE LO PENAL.

SECCIÓN TERCERA.

ROLLO DE SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 2/2023 (dimana de Diligencias Previas núm. 33/2015 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 ).

SENTENCIA Nº 18/2024.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS (PRESIDENTE).

D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ.

D. ALEJANDRO ABASCAL JUNQUERA.

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil veinticuatro.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Procedimiento Abreviado número 2/2023, seguido por presunto delito de organización criminal y otros, contra Aurelio, nacido el NUM000 de 1973 en Barcelona, con D.N.I. núm. NUM001, representado por el procurador señor Barrado Lanzarote y defendido por el abogado señor De la Fuente García.

También ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de acciones penales y civiles, representado por el Ilmo. Sr. Don Vicente González Mota.

Siendo ponente don José Pedro Vázquez Rodríguez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.

I. El Ministerio Fiscal, en escrito de conclusiones provisionales, fechado el 19 de diciembre de 2019 (complementado por otro de fecha 9 de enero de 2020), en el que estaba comprendido el acusado mencionado, calificó los hechos, en lo que concernía a éste:

"Los hechos relatados son constitutivos de:

a) Delito de organización criminal del artículo 570 bis 1 destinada a la comisión de delitos graves del Código Penal en su modalidad de miembro activo.

b) Delito continuado de estafa de los artículos 248.2, c ) y 250.1 , 5º, en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal .

II. En el acto del juicio, no obstante, después de la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales que había formulado previamente -plasmando esa modificación en escrito fechado el 26 de febrero de 2024- en los términos siguientes, en calidad de conclusiones definitivas:

Primero: Sostuvo la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los términos siguientes:

"Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal al haber transcurrido desde el auto de 12 de julio de 2018 de Procedimiento Abreviado hasta la recepción del procedimiento en la Sala (diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2023) casi cinco años".

Segundo: Solicitó la imposición de las siguientes penas:

"Procede imponer las siguientes penas: Por el delito de pertenencia a organización criminal la pena de dos años de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de estafa la pena de un año y dos meses de prisión y multa de 4 meses con una cuota diaria de 3 euros.

Tercero: pidió condena a responsabilidad civil en los términos siguientes:

"El acusado será condenado a pagar en ejecución de sentencia a las entidades bancarias y crediticias que hayan resultado perjudicadas, a través de las entidades CECA, REDSYS, SERVIRED y Comercial Global Payment con los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil por el importe de 1440 euros".

El resto del escrito de acusación, en cuanto no resultare modificado por el que presentaba el 26 de febrero de 2024, lo elevaba a definitivo.

SEGUNDO.

El Juzgado instructor dictó auto de apertura de juicio oral, respecto del acusado mencionado, en fecha 15 de enero de 2020, confiriendo plazo para formular escrito de conclusiones provisionales a las representaciones legales de los acusados. La del acusado mencionado evacuó el trámite por escrito de 17 de noviembre de 2022, en el sentido de oponerse completamente a las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal en el respectivo escrito de acusación provisional.

TERCERO.

El juicio se celebró en sesión del día 26 de febrero de 2024.

Como primer acto de prueba, se recibió declaración al acusado; después depusieron siete testigos, y la prueba restante que se practicó fue la documental.

Luego de ello el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones de la manera ya explicada. El acusado, a través de su señor abogado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Acto seguido el Ministerio Fiscal y el mismo señore abogado informaron lo que estimaron oportuno.

Por último, el acusado contó con el derecho a la última palabra, que no utilizó.

Hechos

De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara:

A) Introducción general.

A través de investigaciones policiales se constató la existencia de un grupo estructurado de personas -entre ellas el arriba reseñado acusado-, que operaba en la Comunidad de Madrid y en otras ciudades de España, como Barcelona, Málaga, Alicante, La Coruña, Palma de Mallorca y Las Palmas de Gran Canaria.

Durante los años 2014 y 2015, ese grupo de personas, que desempeñaban de forma coordinada entre sí distintos papeles para el grupo, se dedicaba a obtener en España o fuera, y a utilizar en España, de forma fraudulenta, las numeraciones de tarjetas bancarias extranjeras, mediante lo que se conoce como carding (tráfico y/o uso de los datos de tarjetas de crédito obtenidos de forma ilícita), para después realizar operaciones sirviéndose de terminales de punto de venta (en lo sucesivo, TPV's, empleado en femenino, por el vocablo "terminal") de empresas sin actividad comercial, simulando operaciones legales de venta de efectos o de prestación de servicios, y enmascarando de esta manera la actividad realizada en lucro propio, con la ayuda de establecimientos comerciales conniventes.

La mecánica u operativa utilizada consistía en primer lugar en la obtención, de forma ilícita o fraudulenta, de numeraciones de tarjetas; a partir de ahí en la obtención de TPV's a través de la falsificación de la documentación necesaria para aquella obtención, y la inscripción de empresas sin verdadera actividad comercial.

Para conseguir la adquisición y contratación de TPV's, los integrantes del grupo se daban de alta en la Seguridad Social como trabajadores autónomos, contando con establecimientos conniventes para el uso en ellos de esas TPV.

Una vez recaudado el dinero mediante las tarjetas, se procedía del siguiente modo: transferencias del dinero entre los distintos componentes y/o retirada en efectivo, con reparto del dinero en porcentajes previamente establecido.

Por lo tanto, el dinero que obtenía la organización a través del uso fraudulento de tarjetas, se hacía llegar a los líderes de la misma, bien mediante transferencias, bien mediante entregas de dinero en efectivo; dinero que se repartía según los porcentajes pactados previamente, haciendo uso del mismo cada uno de los acusados para gastos corrientes.

Las actividades referidas han producido un correlativo enriquecimiento patrimonial ilícito de los acusados. El total aproximado del dinero obtenido ilícitamente mediante el uso de todos los datáfonos es de 4.406.395,78 euros.

Dentro del entramado de la organización, cabe distinguir entre quienes ejercían una función de liderazgo, los proveedores de numeraciones de tarjetas, los proveedores de TPV's, las personas conniventes (junto con los establecimientos utilizados para los fines perseguidos) e incluso las ciudades donde ubicaban la actividad ilícita.

Las actividades descritas se han llevado a cabo con una estructura organizada, con división y reparto de tareas entre sus componentes. La organización contaba con numerosos miembros repartidos en todo el ámbito territorial, existiendo líderes en España, uno de los cuales tenía contacto directo telefónicamente con algunos de los miembros residentes en otras ciudades españolas.

En el caso del acusado, uno de los principales líderes contactaba con responsables de la propia organización en Barcelona, quienes, a su vez, mediante la inscripción de empresas sin actividad comercial, lograban dar de alta TPV's que utilizaban a través de establecimientos conniventes en las ciudades en las que se encontraban. Precisamente el acusado fue uno de los que, siguiendo instrucciones de uno de esos responsables, consiguió una TPV, en la que utilizar las numeraciones de las tarjetas y éstas, terminal asociada a un establecimiento connivente en realidad ficticio.

El modo de operar de la organización referida era: tras la obtención fraudulenta de las numeraciones de tarjetas bancarias, que era una de las funciones de los líderes del grupo, utilizaban éstas a través de las TPV's de los establecimientos conniventes, obteniendo así un enriquecimiento patrimonial. Una vez que esos contactos de la organización en las provincias recibían este dinero procedente de las operaciones realizadas con las TPV's en sus cuentas, transferían el dinero directamente a los principales, o a otros miembros de la organización. En algunas ocasiones, debido a la imposibilidad de los conniventes de realizar transferencias bancarias por bloqueo o cancelación de cuentas a los principales, éstos se trasladaban a la ciudad en cuestión para acudir personalmente junto con el connivente del que se tratara, a la oficina bancaria para retirar el dinero en efectivo y recibirlo directamente en mano.

La operativa utilizada se resume en:

- Obtención de numeraciones de tarjetas de forma fraudulenta.

- Tramitación de obtención de TPV's (una o más de una) a través de la falsificación de la documentación necesaria para su adquisición y la inscripción de empresas sin actividad comercial.

- Adquisición y contratación de TPV's dándose de alta los acusados como trabajadores autónomos.

- Contacto con establecimientos conniventes para el uso de esas TPV's.

Una vez recaudado el dinero mediante las tarjetas, se procedía del siguiente modo:

- Transferencias del dinero entre los distintos componentes llegando hasta cuentas titularidad de uno de los principales líderes de la organización .

- Retirada en efectivo de forma directa o en compañía de ese mismo líder por los conniventes.

- Reparto en porcentajes del dinero previamente establecido.

Por lo tanto, el dinero que obtenía la organización a través del uso fraudulento de tarjetas, se hacía llegar a los líderes de la organización bien mediante transferencias, bien mediante entregas de dinero en efectivo; dinero que se repartía según los porcentajes pactados previamente, haciendo uso del mismo cada investigado para gastos corrientes.

El total aproximado alcanzado mediante el uso de todos los datáfonos, por parte de la organización, que han sido tenidos en cuenta a lo largo del periodo de autos asciende a 4.406.395,78 €.

B) El acusado Aurelio.

Su cometido consistió en suministrar a la organización criminal terminales TPV's previamente contratados a su nombre, con el fin de que otros miembros de esa organización pudieran ejecutar a través de tales terminales operaciones fraudulentas por medio de tarjetas falsificadas o de las numeraciones de tarjetas bancarias.

El acusado Aurelio se introdujo en la organización a través de otra persona, llamada Fructuoso, y con éste trataba cotidianamente, y también con otro miembro de la organización, llamado Gerardo. Todos se conocían previamente por ser vecinos del barrio barcelonés de DIRECCION000.

Como queda evidenciado en observaciones telefónicas, el acusado Aurelio contrató terminales TPV's con distintas entidades, al menos cuatro. En una de las contrataciones el acusado se colocó a sí mismo, ficticiamente, como empresario con nombre comercial Royal Eventos 73, con vinculación a la cuenta del Banco de Sabadell NUM002. A cargo de esa cuenta, se realizó, el 6 de marzo de 2015, una transferencia por importe de 1048 euros, a la cuenta de otro de los miembros de la organización. Esa transferencia forma parte de la operativa habitual de todas las personas que actuaban como conniventes, como conseguidores de terminales: recibían instrucciones desde arriba por las que tenían que transferir el dinero generado en sus cuentas bancarias con la actividad ilícita, que pasar ese dinero hacia los miembros destacados de la organización. El acusado, como retribución, percibía bien una cantidad fija, bien un porcentaje, que se quedaba y no transfería. Tres días después, el acusado transfirió otros 390 euros. Tanto ésta como la anterior fueron retrocedidas, debiéndose esto a desacuerdos del pago de comisiones. Pero hubo otras dos transferencias en las mismas fechas que sí se hicieron efectivas, es decir, que no fueron retrocedidas, por respectivo importe de 840 y 600 euros, en las mismas dos fechas mencionadas. Las realizó el acusado desde la cuenta vinculada a la sociedad DIRECCION001., que era un establecimiento connivente, cuya única virtualidad consistía en que a su través se consiguió una terminal TPV.

El detalle de las tarjetas utilizadas fraudulentamente sobre la TPV ligada al acusado obra al folio 517 y ss. del Tomo 10 de autos.

Fundamentos

PRIMERO.

El Tribunal ha alcanzado el convencimiento de que los hechos que se han expresado en el apartado anterior acontecieron realmente. Para ello ha considerado las diferentes pruebas practicadas en el plenario.

A) Así, en primer lugar, ha estimado que las conclusiones a las que había llegado la fuerza policial investigadora merecían aprobación. En el plenario declararon como testigos cuatro funcionarios policiales que ratificaron sus respectivas investigaciones, éstas abundantes.

B) También ha sido útil para alcanzar la convicción judicial la declaración del acusado, vertida en el plenario.

Así, el acusado Aurelio reconoció que se prestó, a petición de un hombre al que conocía del barrio (se refería al de DIRECCION000, en el centro de la Ciudad Condal), a inscribirse en el Régimen General de Trabajadores Autónomos, y tras ello a sacar una TPV, todo a cambio de 500 euros. La explicación que dijo le dio el otro es que era para unos eventos. Señaló el acusado que él se encontraba muy apurado, sin empleo, necesitando urgentemente dinero, por todo lo que accedió.

En general, el Tribunal detecta en el acusado un acendrado interés en que se le tenga por ignorante, y este objetivo no lo consigue: el acusado, cuando los hechos, ya había cumplido los 40 años, y tenía suficiente experiencia de la vida para conocer que detrás de una obtención de una terminal, desde el Banco Sabadell, había mucho más que un alta en autónomos: una cuenta bancaria, una ligazón de ésta a una tan supuesta como falsa empresa, y, sobre todo, para conocer que una terminal, o TPV, o datáfono, era cosa muy delicada, porque sólo servía para cobrar y, por ende, entregar ese aparato a un tercero a cambio de una retribución inicial, y de unas comisiones posteriores por eventos, presentados como cenas, tenía que esconder operaciones absolutamente impresentables, y con interés penal. El acusado, que decía había trabajado en la construcción, no podía desconocer lo que subyacía a la obtención de una máquina para tarjetas bancarias. Además, el acusado estaba tratando en confianza, con dos hombres a los que conocía desde niños, del barrio, y tenía que acceder a la realidad. En el interrogatorio se refirió a personas en plural con las que relacionaba el asunto en que estamos, y el Ministerio Fiscal se lo hizo notar. Porque el acusado, aunque se presenta como desconocedor, tenía que saber que él era un peón de un entramado que podía ser muy amplio, cuya función era prestarse a conseguir una TPV o más, a título oneroso, todo muy ilegal. Que fuera detenido con los otros dos, ambos del escalón superior de la organización, en el mismo barrio al que hemos hecho referencia, que es notorio para la DIRECCION002, es buen indicio de que el acusado estaba en todo momento enterado de su rol y de la agrupación de personas organizadas para la comisión de delitos por medio de las tarjetas.

El acusado, por lo tanto, tenía que saber el empleo que se le iba a dar a la TPV que sacó del Banco Sabadell. De no ser así no se comprendería que se le informara, por aquellos que le habían captado y le daban órdenes, de que la obtención del datáfono era retribuida.

SEGUNDO.

El señor abogado del acusado Aurelio consideró, en su informe, que no había quedado probado que perteneciera a organización criminal, y tampoco la estafa, y que subsidiariamente fuera condenado por delito de estafa.

Sin embargo, dicho acusado, como se ha expresado en el Fundamento anterior, no obtuvo los datáfonos gratuitamente, sino a cambio de una retribución. Así lo declaró en el plenario. La combinación de una contraprestación con la índole de los datáfonos erradica la ignorancia de la estafa: es palmario que el acusado sabía que con el datáfono que él entregara los que lo recibieran iban a hacer lo único que se puede hacer con ese aparato: aplicar tarjetas para que dinero acabe depositado en una cuenta bancaria, y todo ello se vislumbra absolutamente turbio por cualquiera, máxime por una persona como el acusado, ya con edad suficiente para conocer el asunto y que se ha dedicado profesionalmente al ramo de la construcción.

En cuanto a que perteneciera a organización criminal, es claro que el hecho de haber sido detenido con dos miembros de la organización persuade de su conocimiento de que las operaciones con los datáfonos exigían la colaboración de muchas más personas que Fructuoso, del que dice le introdujo en el negocio consistente en sacar una terminal TPV del banco Sabadell. Además, tenía que ser obvio para el acusado que detrás del primer contacto para la obtención del datáfono concurrían personas con diferentes roles, organizadas para la explotación de las tarjetas fraudulentas, porque ese negocio ilegal sólo puede funcionar con ese concurso de personas.

TERCERO.

Nos encontramos en un procedimiento abreviado, para el que está previsto el tratamiento, como cuestiones previas, al inicio del acto de juicio oral, de hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales. Lo regula el artículo 786.3 de la LECrim. en los siguientes términos:

"2. El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia".

Las partes tuvieron oportunidad de referirse a cuestiones de esa índole, y no lo verificaron.

Entendemos entonces que hubo renuncia al planteamiento de cuestiones que debían ser tratadas como previas, entre las que podrían incluirse, por ejemplo, invocaciones de nulidad de actuaciones por una hipotética vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad del domicilio ( artículo 18.2 y 3 de la Constitución Española), o una hipotética vulneración del principio de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, o del derecho a la inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones.

En cualquier caso, no aprecia el Tribunal que se hubiere cometido ninguna de dichas vulneraciones.

CUARTO.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de participación activa en una organización criminal que tiene como fin la comisión de delitos graves, previsto y penado en el artículo 570 bis 1 del Código Penal, del que es responsable el acusado, en concepto de autor.

Así mismo son constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 74.1 y 2, 248.1 2 c), 249 y 250.1.5.º del Código Penal, del que es responsable el acusado.

Todo ello conforme a la redacción del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (B.O.E. de 23-6-2010).

Ya se ha significado que los atestados e informes policiales han resultado del todo convincentes y han sido, en cuanto a sus conclusiones fácticas, acogidos por el Tribunal, una vez que se han ratificado debidamente en el acto del juicio. En el atestado se explica detalladamente el funcionamiento del grupo, las intervenciones telefónicas, las observaciones y seguimientos, el rol que fue desempeñando el acusado, con interpretación completamente coherente de las conversaciones, las operaciones efectuadas con los datáfonos, con detalle de cantidades, el carácter ficticio de la empresa creada, con la única finalidad de conseguir, a su través, una o más terminales por las que pasar las numeraciones de las tarjetas. En los informes policiales, además, se han consignado los movimientos de dinero, no sólo relativos a las tarjetas a través de los datáfonos, sino también del acusado.

La prueba que ha sido practicada en el plenario, valorada conjuntamente, revela con suficiente claridad el entramado y la incorporación al mismo del acusado, y no alcanza el Tribunal a creer que éste deba obtener éxito en su pretensión de exculpación por ninguna clase de ignorancia. El acusado no era ignorante de la ilicitud que subyacía a sus acciones para con la terminal, y que ignorara la transcendencia penal, o la magnitud de los hechos, como sostuvo declarando, es irrelevante, por lo dispuesto en el artículo 6.1, primer inciso, del Código Civil ("la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"); en todo caso se barruntaba lo peor, es decir, intuía el interés del Derecho Penal en esos hechos que realizaba. Es manifiesto, en nuestros días, que todos los adultos saben que una tarjeta está ligada inextricablemente al dinero, de manera que no tiene otra utilidad que la consecución del dinero; de igual manera que conocen que un datáfono no existiría de no existir una tarjeta, o sea, que el datáfono es un accesorio imprescindible de la tarjeta, de suerte que con uno y otro objeto sólo cabe obtener dinero. Y los movimientos de dinero que no son transparentes, lícitos, puede cualquiera presumirlos penalmente prohibidos. No es creído el acusados cuando se presenta como ignorante: cualquier persona de su edad, acostumbrado a la vida urbana, como el acusado, así fuera por ser ciudadano de nuestra época, de nuestro modo económico de vida, y ya con una edad lejana de la infancia, capta perfectamente la transcendencia de unas terminal TPV, pues las lleva viendo funcionar desde niño: sabe que tarjetas y terminales equivalen a dinero. Además, el acusado ha indicado que, por el mero hecho de obtener la TPV, y después, por lo que otros la usarían -otros que sólo podrían ser miembros del grupo- recibiría contraprestación, por lo que tenía que comprender la bilateralidad, el rendimiento, la explotación; que sólo haciendo rendir aquellos objetos, haciendo que produjeran dinero, podrían pagarle una parte a él.

Apuntó el Ministerio Fiscal, en este sentido, que la ignorancia con la que se presentaba el acusado era deliberada, y que tenía que conocer a más personas de la organización que a quien reconocía conocer. En puridad, si bien se mira, la ignorancia, si es deliberada, no es ignorancia; es disimulo, en absoluto es desconocimiento limpio. Claro que el acusado, que había pactado recibir una comisión, o una retribución, por aportar una TPV, sabía que gracias a esa TPV el que la recibía conseguiría dinero, con el que le retribuiría la comisión o el precio. Y tenía que saber que no existía manera de que todo eso fuera lícito. Sólo entre infantes podrían aceptarse inocencias.

Y el hecho de ser detenido junto a los otros dos, y la propia índole de las acciones, que remiten a un grupo de personas que podría ser incluso muy numeroso, encuadrados cada quien en su rol -el del acusado la obtención de terminales-, aboca a figurarse que, igual que son conocidos dos -más el acusado ya son tres-, tienen que haber en el secreto muchos más, todos entregados a la actividad prohibida.

Y también se evidencia del propio relato de hechos probados y características de la mecánica comisiva, con una multiplicidad de operaciones lucrativas fraudulentas realizadas simultáneamente por una pluralidad de personas, que actúan coordinadamente entre sí, la existencia de un grupo criminal dedicado a la comisión de graves delitos de estafa, en el que se hallaban integrados, como miembros participantes activos, no sólo el acusado, sino más personas. No es tan relevante que se juntaran tres con él, de conocidos; lo relevante es que era seguro que el conjunto de acciones se tenía que desenvolver en grupo de muchos más; que el acusado, al prestarse diligentemente a la obtención de la terminal, a darse de alta en autónomos, a constituir una sociedad limitada, a contratar una cuenta bancaria que estaría ligada a la mencionada terminal, siguiendo siempre indicaciones del captador, estaba seguro de recorrer un camino que otros muchos estaban recorriendo, y de que en los escalones iguales y superiores eran muchas más las personas involucradas.

QUINTO.

El primero de los dos delitos por el que se acusa en el presente proceso penal es el mencionado del artículo 570 bis 1 del Código Penal, cuyo texto, para la fecha de autos (2014 y 2015, antes del 1 de julio), era el siguiente (redacción de la Ley Orgánica 5/2010):

"1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, el texto del precepto pasó a ser el siguiente:

"Artículo 570 bis

1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

No hay duda de que estemos ante delitos graves, porque el delito de estafa del artículo 250.1 del Código Penal prevé pena de hasta seis años de prisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 33 del mismo código.

Al acusado se le tiene por mero miembro de la organización, y no como dirigente de la misma, por lo que la pena mínima (de prisión) es la de prisión por tiempo de dos años y la máxima por tiempo de cinco.

Es claro, en fin, que la tipificación del delito se ha mantenido sin solución de continuidad desde antes del comienzo de los hechos de autos hasta hoy.

Las pretensiones del Ministerio Fiscal, en cuanto a este delito de organización criminal del artículo 570 bis 1 a título de mero miembro de la misma las debe acoger el Tribunal, porque considera una realidad, por la prueba practicada, que el acusado fue siempre bien consciente de la pertenencia a una red, de que funcionaba como individuo integrado en una agrupación con fines de obtención de dinero a partir de tarjetas y a través de terminales, una de ellas la conseguida por él.

También debemos acoger la petición de imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, porque es un imperativo legal ( artículo 53 del Código Penal).

SEXTO.

El siguiente delito por el que el Ministerio Fiscal pide condena para el acusado es el de estafa. Se trata de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 250.5, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal.

Así, el artículo 248.1 y 2 c) del Código Penal tiene el siguiente tenor (redacción vigente al comienzo de los hechos, en 2014):

"Artículo 248.

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

El artículo 249, en la fecha de autos, tenía la siguiente redacción:

"Artículo 249.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Y el artículo 250.1 tenía a su vez la siguiente redacción, en la fecha de autos:

"Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

A fecha de hoy, el artículo 249 tiene la siguiente redacción:

"Artículo 249.

1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo".

Y la redacción de hoy del artículo 250.1 del Código Penal es la siguiente:

"Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

No hay la menor duda de que la tipificación relativa a la fecha de autos, de los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 250.1.5 del Código Penal, se ha mantenido después de la modificación legal señalada, es decir, que el comportamiento ha permanecido típico, y además las penas señaladas para el mismo no han variado, en lo que concierne al acusado.

Importa el subtipo agravado del artículo 250.1.5.º que determina la pena de multa añadida a la de prisión.

Las penas pedidas por el Ministerio Fiscal están en el abanico legal.

Además, el delito de estafa al que venimos haciendo mención se cometió repetidamente por los miembros de la organización, en continuidad delictiva abrumadora, habiéndose podido comprobar, por grabaciones de conversaciones, que de modo persistente se pasaban las numeraciones por las terminales, así en muchas oportunidades temporales. En realidad, era la actividad más repetida por los acusados que tenían las terminales: pasar las tarjetas por ellas, a discreción, una y un millón de veces, existiendo siempre un número de pases intentados y otro número de pases con éxito, o sea, que aportaban efectivamente dinero.

El artículo 74 del Código Penal define la continuidad delictiva e impone una penalidad superior, que justifica, más aún, la elección de la extensión de tres años. Su texto literal era, cuando los hechos y ahora, sin solución de continuidad:

"Artículo 74.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

SÉPTIMO.

El Ministerio Fiscal ha sostenido que debe apreciarse en el presente caso la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6.ª del Código Penal, respecto del acusado y delitos cometidos por el mismo.

Y el Tribunal debe acoger la pretensión, porque debemos entender, con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 795/2015, de 10 de diciembre, "que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación", habida cuenta de que esa atenuante la ha pedido el Ministerio Fiscal, única acusación en el presente proceso. En la misma sentencia del Alto Tribunal se sienta que el órgano de enjuiciamiento no puede rechazar la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas, y que ello está comprendido en el derecho a un proceso justo que a su vez viene instituido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Para el acusado con una atenuante, las penas a imponer han de ser escogidas en su mitad inferior, por lo establecido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal.

No cabe concebir la atenuante recién expresada sino como simple: aunque la presente sentencia vaya referida solo a un acusado, en realidad el proceso completo tiene, para la consideración de la atenuante que verificamos aquí, más de 15.000 folios, con veintiún acusados cada uno con su representación y defensa, que requiere de una duración procesal extraordinariamente prolongada en todos los aspectos, así que las dilaciones sufridas, considerando las características propias del caso, el tiempo que necesita la tramitación, el enjuiciamiento, el análisis, tenemos que concluir que por más que deba aceptarse la atenuante, no es merecedora del rango de muy cualificada.

En todo lo expuesto en este apartado, es de aplicación el artículo 66.1.1ª y 2ª del Código Penal, cuyo texto es:

"Artículo 66. 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

OCTAVO.

Procede asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas a pena de prisión, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2.º del Código Penal, cuyo texto es:

"Artículo 56. 1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1.º Suspensión de empleo o cargo público.

2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.

2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas".

NOVENO.

En aplicación de lo establecido en el artículo 109 y siguientes del Código Penal, y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el que comete un delito por el que genera perjuicios a cualquier persona está obligado a dar reparación a ésta por los daños y/o perjuicios así ocasionados.

Es materia sujeta al principio dispositivo. En el presente caso el Ministerio Fiscal ha pedido que se condenara al acusado del que se Sabe ha ocasionado perjuicios.

Como quiera que al acusado se le condena por delito contra el patrimonio con perjuicio patrimonial para tercero, como mínimo, igual al consignado como objeto de reclamación por el Ministerio Fiscal, la pretensión de éste, de condena a responsabilidad civil, ha de ser acogida en su integridad, porque quedan cumplidos los requisitos del artículo 109 del Código Penal.

DÉCIMO.

De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECRIM, es procedente condenar en costas a los acusados que resultaren penalmente condenados, conforme al principio del vencimiento.

En atención a lo expuesto, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida, y en el nombre de S.M. el Rey,

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos al acusado Aurelio, como autor criminalmente responsable de un delito de organización criminal del artículo 570 bis 1 del Código Penal, destinada a la comisión de delitos graves, en su modalidad de miembro activo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante, simple, de dilaciones indebidas, del artículo 21.6.ª del Código Penal, a las penas:

a) de dos años de prisión;

b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

2. Que debemos condenar y condenamos al acusado Aurelio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas ( artículo 21.6.ª CP) , a las siguientes penas:

- De un año y dos meses de prisión;

- De inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y

- De multa por tiempo de 4 meses, con cuota diaria de tres euros, y con aplicación, en caso de impago, del artículo 53 CP (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas).

3. Que, en el ámbito de la responsabilidad civil, estimando íntegramente la petición del Ministerio Fiscal contenida en su escrito fechado el 26 de febrero de 2024, debemos condenar y condenamos al acusado Aurelio a pagar la suma de 1440 euros a las entidades que se determinen en la fase de ejecución de sentencia de las siguientes Ceca, Redsys, Servired o Comercial Global Payment como efectivas perjudicadas.

Esa cantidad de responsabilidad civil se verá incrementada con sus intereses, a contar desde hoy y computados conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Que debemos imponer e imponemos al acusado las costas correspondientes al presente proceso penal, en la parte proporcional suya.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación frente a la misma, dentro del plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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