Sentencia Penal 17/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 2/2023 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.

El Tribunal ha alcanzado el convencimiento de que los hechos que se han expresado en el apartado anterior acontecieron realmente. Para ello ha considerado las diferentes pruebas practicadas en el plenario.

A) Así, en primer lugar, ha estimado que las conclusiones a las que había llegado la fuerza policial investigadora merecían aprobación. En el plenario declararon como testigos once funcionarios policiales que ratificaron sus respectivas investigaciones, éstas abundantes.

De ello se obtiene que, entre la documentación intervenida durante los registros, se detectaron una serie de anotaciones y documentos manuscritos que ratificaron el modus operandi descrito en el apartado precedente. En concreto, en el registro practicado en el domicilio del acusado Everardo ( DIRECCION006, de Madrid), se localizaron las evidencias 8 (E8) y 9 (E9) que se detallarán a continuación.

El primer documento era una hoja de cálculo en la que se habían anotado diferentes conceptos tales como: nombres de entidades bancarias (UNICAJA, BBVA, POPULAR), días de la semana (en concreto la semana de jueves 21/08/14 hasta el miércoles 27.08.2014), diferentes cantidades correspondientes a porcentajes, y varios nombres (entre ellos Canicas, Inocencia, Edmundo...). De los nombres o iniciales que aparecen en el documento, uno era el del acusado Cayetano (alias Canicas).

En el segundo documento se asociaba a cada acusado con las cantidades que ingresaba cada uno en sus correspondientes TPV's por las tarjetas facilitadas por el acusado Edmundo, cantidades que luego repartían según un porcentaje pactado por los miembros de la organización, tal y como se observa en el manuscrito: Everardo 20% ( Everardo), o Canicas 20% ( Cayetano, alias Canicas), o Edmundo 20% ( Edmundo).

Por lo tanto, se puede concluir que este documento refleja el modo en que dos de los principales acusados ( Edmundo y Everardo) organizaban los cobros que otros miembros del grupo realizaban a través de la facturación por datáfono, especificando persona, fecha y banco, así como el estado del cobro en el caso de que los datáfonos estuvieran bloqueados. Esas cantidades que iban pasando por los TPV's a su vez las repartían según los porcentajes establecidos por la organización (10%, 20% y 70% o resto). Significar que el 70% era a su vez repartido en partes iguales entre Edmundo) y Canicas ( Cayetano).

En la cuenta NUM040, de LA CAIXA, cuyo titular era Edmundo, figuraba el siguiente cargo que le relaciona directamente con la estrecha colaboración con Cayetano: MAPFRE FAMILIAR, S.A., Cayetano RECIBO: NUM112 POLIZA DE SEGURO Telef NUM113 por un importe total de 369,48€. Sin esa estrecha colaboración entre los dos no se comprende el pago de una prima de seguro de uno por cargo en la cuenta del otro.

Asimismo, se pueden relacionar una serie de atestados policiales que les vinculan, no sólo entre ellos, sino con las actividades ilícitas investigadas:

- Atestado núm. NUM114 de fecha 11/06/2014 de la Comisaría de Distrito de Salamanca (Madrid), en el que Demetrio, con D.N.I. NUM115, denunció los hechos ocurridos el día 01/06/2014 en el Hotel Wellington de Madrid, donde al parecer cuatro individuos abandonaron dicho hotel sin abonar un importe que ascendía a TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (3.939 €), habiendo aportado para su estancia una tarjeta de crédito VISA que denegó los cargos, siendo tres de estos individuos Cayetano, Edmundo, y un tercero no enjuiciado aquí, quienes viajaban en el vehículo Toyota Lexus Europe RX300T, de color gris, con placa de matrícula NUM116, figurando como propietaria de dicho vehículo, la madre de Cayetano, quedando comprobados sus datos personales.

- Atestado núm. NUM117 de fecha 03.07.2014 de la Comisaría de Distrito de Salamanca (Madrid), según el cual funcionarios de la citada dependencia se desplazaron al Hotel Puerta de América, sito en la Avenida de América 41 de Madrid y procedieron a la detención de Cayetano y de Edmundo por los hechos anteriormente expuestos, portando el primero en el momento de la detención dos tarjetas de plástico de color blanco con banda magnética y una cantidad de dinero en efectivo que ascendía a cinco mil trescientos cuarenta euros (5.340 €).

Finalmente, destacar las vigilancias y seguimientos practicados por funcionarios policiales en que se pudo relacionar a Cayetano y Edmundo, ya que se establecieron periódicos dispositivos de vigilancia a fin de concretar rutinas y contactos de Cayetano y, dando resultado positivo el día 31.07.2014, observándose a las 23:55 horas a Cayetano salir del garaje de dicho inmueble (Compostela Suites) en compañía de Edmundo, a bordo de un concreto vehículo Mercedes Benz, conducido por Cayetano.

El acusado Edmundo, durante el periodo en que fue objeto de investigación policial, no presentó rendimientos de percepción de trabajo ni estuvo de alta en el Sistema de la Seguridad Social. Sin embargo, en las cuentas bancarias de las que era titular percibió unos ingresos de dinero cuyo origen sólo se explica por el uso de tarjetas de forma fraudulenta.

En concreto, el funcionamiento en líneas generales de las cuentas bancarias del acusado recién mencionado era el siguiente: recibía transferencias de diferentes miembros de la organización; otras veces transfirió cantidades a otras personas para que fueran ellos quienes retirasen esos importes; y en otras esa cantidad de dinero la retiró en efectivo. Fueron miembros de la organización -aquí sometidos a enjuiciamiento- con los que Edmundo transfirió o recibió dinero, los siguientes: Everardo; Martin; Jose María e Gaspar.

Constan llamadas telefónicas que mantuvieron el acusado Edmundo y otros miembros de la organización, en las que todo apunta, porque sólo así se explican, a que el primero daba instrucciones a los otros de cómo tenían que proceder para pasar por el datáfono una serie de numeraciones de tarjetas bancarias.

Constan también llamadas telefónicas que mantuvieron los acusados Edmundo y Jose María, en las que conversaban sobre el funcionamiento de los datáfonos y de cómo habían de introducir las numeraciones de tarjetas para que durasen más. Además, Edmundo dicta numeraciones que Jose María iba introduciendo en los TPV's. Estas numeraciones de tarjetas en la fecha y la hora que se registran las llamadas se detectaron en el número de comercio NUM089 - GESTIONES Y EVENTOS NEO, de la entidad BBVA.

En la misma dirección, consta llamada registrada en el oficio de la policía nacional investigadora núm. NUM118 de fecha 23/01/2015 entre una persona no sometida al presente enjuiciamiento y el acusado Jose María ( NUM119), el día 26/12/2014 a las 20:03:54, en la que se observa como la primera le dictaba numeraciones de tarjetas al segundo para que las pase en los datáfonos de que disponía. Y llamada registrada en el oficio de la misma índole núm. NUM118 de fecha 23.01.2015, obrante igualmente en autos, referido a las mismas dos personas, el día 27/12/2014 a las 13:53:59: en este caso, el TPV que utilizaba estaba a nombre del acusado Isidoro, persona igualmente vinculada con el acusado Jose María en la provincia de Málaga. El número de comercio es el NUM108 - "COSTA SUN EVENTOS" de la entidad BBVA.

Cabe destacar los efectos intervenidos en el hotel "AXOR BARAJAS", sito en la calle Campezo, 4, de Madrid, los cuales figuran en el acta de declaración y entrega suscrita por el Jefe de Recepción. Dichos efectos fueron retirados de la habitación ocupada por el acusado Edmundo y su compañero sentimental, el también acusado Everardo, por trabajadores del citado hotel, tras espirar la reserva de dicha habitación. Entre dichos efectos cabe destacar, entre otros, los siguientes:

- CINCO (5) datáfonos.

- Diversos tickets/boletas de datáfonos, emitidos por diferentes empresas, algunas de cuyas titularidades corresponden a otros acusados del presente enjuiciamiento.

- Varias tarjetas de diferentes entidades bancarias a nombre de algunos de los actuales acusados, lo cual prueba la relación entre todos ellos y pone de manifiesto su pertenencia a la organización criminal investigada.

- Diversa documentación que demuestra la relación existente entra todos los miembros de la organización criminal que nos ocupa.

La relación de Edmundo con el resto de integrantes de la organización criminal aludida, concretamente con Gaspar, queda suficientemente probada en la documentación que acredita (vid Tomo 6, folios 1.882 y ss.), que Edmundo se trasladó a Barcelona hospedándose en el hotel Torre Cataluña, donde realizó, junto con otros miembros de la organización, masivas operaciones fraudulentas con tarjetas bancarias en TPV.

El día 06.03.2015, Edmundo se trasladó junto con los también acusados Everardo (alias Sardina), Lucio y Raquel, a Alemania, Francia y Holanda, concretamente a Ámsterdam, con el fin de entrevistarse con el líder de la organización, el igualmente acusado Cayetano, al objeto de adquirir de él más de 3000 tarjetas bancarias (como queda reflejado en conversaciones obrantes en Tomo 6, folios 1.804 y ss.).

Durante el periodo de autos, el acusado Jose Luis no presentó rendimientos de percepción de trabajo ni estuvo dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social. Tampoco tuvo TPV's a su nombre. Sin embargo, en cuentas bancarias percibió gran cantidad de dinero. El funcionamiento de las cuentas bancarias del acusado recién mencionado en el periodo referido es el siguiente: recibió transferencias de los diferentes miembros de la organización, otras veces transfirió cantidades a otras personas para que fueran ellos quien retirasen el importe y en otras esa cantidad la retiró en efectivo. Los miembros de la organización con los que se vio esta relación son:

Edmundo; Raquel; Martin; Jose María; Isidoro; e Gaspar.

Entre la documentación intervenida durante los registros, se detectaron anotaciones y documentos manuscritos que ratifican el modus operandi descrito hasta el momento. En concreto, en el registro practicado en el domicilio del acusado Everardo ( DIRECCION006 de Madrid), se localizaron las siguientes evidencias:

- Una hoja de cálculo en la que se habían anotado diferentes conceptos tales como:

nombres de entidades bancarias (UNICAJA, BBVA, POPULAR), días de la semana (en concreto la semana de jueves 21/08/14 hasta el miércoles 27/08/14), diferentes cantidades correspondientes a porcentajes, y varios nombres ( Ángel Daniel, Luis María, Carlota, Canicas, Inocencia, Edmundo...). De los nombres o iniciales que aparecen en el documento, se puede deducir la identidad de alguno de los acusados; sin lograr la identidad de todos los nombres que figuran en el documento, como el de " Ángel Daniel" o " Luis María". En esas anotaciones " Canicas" era el acusado Cayetano, apodado Canicas, y " Inocencia" y " Edmundo" es el acusado Edmundo.

Esa hoja de cálculo refleja el modo en que el acusado Edmundo organizaba los cobros que otros miembros del grupo realizaban a través de la facturación por datáfono, especificando persona, fecha y banco, así como el estado del cobro en el caso de que los datáfonos estuvieran bloqueados. Esas cantidades que iban pasando por los TPV's a su vez las repartían según los porcentajes establecidos por la organización (10%, 20% y 70%). El 70% era a su vez repartido en partes iguales entre Edmundo ( Edmundo) y Canicas ( Cayetano).

- Documentos manuscritos (vid págs. 70 y 73 del informe 4.948/18 mencionado), donde se recogen distintas tablas que reflejan el reparto de cantidades de dinero según unos porcentajes establecidos por la propia organización. Y todo ello asociado a su vez a diferentes personas y entidades bancarias. Entre los documentos analizados, hay dos que con la información detallada que contienen se ha podido cotejar a su vez con el análisis de las cuentas bancarias, y ha permitido llegar a las siguientes conclusiones: en las anotaciones encontradas se evidencia la relación de algunos de los investigados con entidades bancarias, así como la existencia de un reparto del dinero en porcentajes entre distintos miembros de la organización. Edmundo se ponía en contacto con diferentes personas de la organización para facilitarles las múltiples numeraciones de tarjetas. Los restantes participantes se valían de esas numeraciones para posteriormente pasarlas por los TPV's de los comercios asociados a los investigados. Estas personas una vez que tenían el dinero ingresado en sus cuentas, se quedaban con un 30% del total de los ingresos realizados. Y el 70% restante del importe ingresado, se transfería a una de las cuentas de Edmundo, para que supuestamente luego él repartiera ese importe según los porcentajes pactados, como se desprende del análisis de la documentación intervenida.

La conclusión es que Edmundo se ponía en contacto con diferentes miembros de la organización para facilitarles la numeración de las tarjetas obtenidas de forma fraudulenta, con el fin de que las pasaran por los TPV's que tenían asociados los comercios de los que eran titulares. Estas personas, una vez que tenían el dinero ingresado en sus cuentas, se quedaban con un 30% del total de los ingresos realizados. Y el 70% restante del importe ingresado era transferido a una de las cuentas de Edmundo, para posteriormente repartir ese dinero según los porcentajes pactados que vienen reflejados en la documentación intervenida.

El acusado Edmundo, dentro de la organización, se encargó de obtener las numeraciones de tarjetas con las que realizar la operativa fraudulenta de los establecimientos conniventes.

Es indicio sólido del rol de dirección desenvuelto por el mismo acusado Edmundo que el hospedaje de éste en el Hotel Torre Cataluña, en Barcelona, del 11.03.2015, en varias habitaciones (para él y para otros miembros de la organización) lo abonara aquél. El acusado Gaspar (que ocupó la habitación NUM120), se quedó una noche más del 16/17 de diciembre (habitación NUM121).

El pago de todas estas habitaciones se realizó, una parte en efectivo y la otra contra el cargo de una tarjeta de crédito VISA cuyos cuatro últimos dígitos son NUM122 titularidad del acusado Everardo, de donde se sigue la estrecha vinculación entre éste y el acusado Edmundo.

El acusado Genaro manifestó, en su declaración policial, que contrató dos TPV's a su nombre con las entidades CAJAMAR y BANCO SANTANDER; y que estos TPV's estuvieron en su poder únicamente un día, porque los envió a Madrid, por la empresa de paquetería MRW, con destinatario Edmundo, ya que los mismos los solicitó el declarante porque Edmundo se lo propuso para un trabajo en Madrid, recibiendo el declarante el 30% de la facturación de los mismos. Conocía que lo facturado con los TPVs ascendió en el caso de la entidad CAJAMAR a 58.000€ y en el BANCO SANTANDER cree que no llego a 7.000€.

Es prueba de la conexión directísima de la acusada Raquel con los datáfonos, que, en la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio, sito en la DIRECCION000, de Madrid se intervino un datáfono para el cobro con tarjetas bancarias y dos tarjetas bancarias con banda magnética.

Respecto de las operaciones realizadas a través del datáfono que dominaba el acusado Martin, obra en autos detalle, en archivo Excel en el tomo 6 de autos, de las tarjetas utilizadas fraudulentamente, con sus respectivos importes.

El acusado Ovidio ya manifestó en su declaración policial que la novia de un conocido suyo, llamado Carlos José, de nombre Rosana, le propuso darse de alta como autónomo y abrir una empresa de celebración de eventos privados, dando de alta igualmente dos TPV's, acordando que el 5% del beneficio obtenido a través de esos comercios sería para el llamado Ovidio.

Por parte de la entidad de medios de pago REDSYS se confirmó la existencia de fraude reportado en el primer comercio de Ovidio, por importe de 10.909,13 €.

Por parte de la entidad de medios de pago REDSYS se confirmó la existencia de fraude reportado en el segundo comercio, por importe de 6.547,00 €.

Respecto de las operaciones con tarjetas y datáfonos del acusado Teodulfo, por parte de la entidad de medios de pago REDSYS se confirmó la existencia de fraude reportado en el comercio llamado Tour Mis Hijos, por importe de 35.484,98 €.

El día 15.12.2014, y dentro del atestado policial número NUM123, de la Comisaría de Fuengirola (Málaga), el director de la sucursal 4330 del Banco de Santander, sita en el núm. 43 de la avenida de Mijas de Fuengirola, denunció posibles cobros fraudulentos a través de la "TPV" contratada para la empresa "COSTA EVENTOS", cuyo titular era el acusado Jose María, quien ingresaba los cobros realizados en dicha "TPV" en la cuenta asociada a la empresa "TWISTER MARKETING 205 SCP", de la que uno de sus titulares era el también acusado Edmundo.

Constan en autos comunicaciones, en las que Jose María hablaba:

- Sobre el porcentaje de dinero que se cobraba en concepto de comisión por la utilización de los terminales TPV para efectuar operativa comercial fraudulenta.

- Sobre la forma de obtención y utilización de los terminales TPV utilizados para

efectuar operativa comercial fraudulenta.

- Sobre las denominadas "boletas" o resguardos de compra emitidos por los terminales TPV al efectuar operativa comercial fraudulenta.

- Sobre sus gestiones con terceras personas respecto de la obtención de los terminales "TPV's, así como de los beneficios obtenidos mediante el uso de los mismos para efectuar operativa comercial fraudulenta con tarjetas de crédito falsificadas.

- Sobre su compromiso a obtener de forma ilícita numeraciones de tarjetas de crédito que posteriormente facilitaría a Edmundo mediante el envío de esa información a través de correos electrónicos.

- Sobre personas, a las que no llega a identificar, que presuntamente se dedicarían a confeccionar tarjetas de identidad, nóminas, contratos laborales, así como cartas de identidad de terceros países, a cambio de importantes cantidades de dinero.

De modo que no puede negarse la exhaustividad.

Consta una llamada, de fecha 23.01.2015, entre una persona que ha sido sometida al presente proceso penal, pero no al presente enjuiciamiento, y el acusado Jose María el día 26.12.2014 a las 20:03:54, en la que se observa como la primera le dicta numeraciones de tarjetas al segundo para que las pase en los datáfonos de que dispone. De las tres tarjetas que pasa dicha persona a Jose María, solo una de ellas es aceptada NUM124 (500€). El TPV que utiliza Jose María es el número de comercio NUM085 - COSTA SUN EVENTOS de la entidad BANCO SANTANDER, a nombre de la acusada Elvira, persona vinculada en la investigación con el acusado Jose María en la provincia de Málaga. La cuenta asociada a la TPV NUM085 que pasa las tarjetas es la cuenta número NUM088 de la entidad BANCO SANTANDER. Los ingresos los recibió en concepto de abono ventas con tarjeta, abonos que se corresponden con las ventas de distintas tarjetas a lo largo del día.

En cuanto a la cuenta asociada a la acusada Florinda, si bien el montante total de las operaciones fraudulentas aceptadas ascendería a los 8.380,00 euros, las compañías operadoras encargadas de confirmar el fraude real, también denominado como "fraude confirmado", cifran la cantidad efectivamente obtenida mediante el uso ilícito de tarjetas de crédito (a través de la "TPV" número " NUM089", en 4.890,00 €.

Es relevante destacar que de la relación de las numeraciones de tarjetas bancarias obtenidas en las conversaciones observadas en los teléfonos sometidos a intervención NUM125, cuyo usuario es el acusado Edmundo, consta que algunas fueron identificadas en el establecimiento GESTIONES Y EVENTOS NEO. Del mismo modo, en las llamadas intervenidas entre los acusados Edmundo y Jose María ( NUM126), éstos conversaron sobre el funcionamiento de los datáfonos y de cómo han de introducir las numeraciones de tarjeta para que duren más. Además, Edmundo le dictaba numeraciones que Jose María iba introduciendo en los terminales. Estas numeraciones de tarjetas en la fecha y la hora que se registran las llamadas se detectaron en el número de comercio NUM089 - GESTIONES Y EVENTOS NEO de la entidad BBVA.

En la conversación registrada el 11.02.2015 a las 17:41:46 en el teléfono intervenido NUM127 correspondiente al acusado Gaspar, el acusado Anton hizo partícipe a éste de sus temores ante el hecho de ser "la cara visible" de la actividad ilícita, por lo que consultó la posibilidad de realizar un contrato de alquiler falso donde apareciera un domicilio ficticio, para gestionar los trámites en las entidades bancarias.

Como se desprende de las conversaciones telefónicas, en un principio, el acusado Anton inició sus actividades de contratación de TPV's para su uso fraudulento auspiciado por persona sujeta al presente proceso pero no sometido aún a enjuiciamiento, el cual cobraba íntegramente las comisiones correspondientes a las operaciones realizadas en estos TPV's por otros miembros de la organización, abonando posteriormente la comisión acordada a Anton. Precisamente este último aspecto, el cobro de la comisión, le motivó cierto descontento, pasando a depender directamente del acusado Gaspar y desvinculándose de aquella otra persona en sus actividades. En todo caso, a pesar de que Anton era el titular del dispositivo, o TPV, y por lo tanto responsable del mismo, no lo tenía en su poder ni controlaba las operaciones que se realizaban en el mismo, limitándose a actuar como un "testaferro" o "mulero de TPV's" para la organización criminal.

Según conversaciones telefónicas sostenidas entre ellos, el acusado Belarmino solicitó al acusado Gaspar , de quien dependía jerárquicamente, en distintas ocasiones, que le remitiera el contrato de la "empresa pantalla". En sucesivas conversaciones que mantuvieron ambos, Belarmino reiteró la necesidad de que le suministrase contratos para poder contratar los TPV's en las distintas entidades bancarias. En fecha 16.02.2015 a las 10:44:28, se registró una conversación en el teléfono NUM127, utilizado por Gaspar, en la cual Belarmino le informó de que tenía pensado acudir al Banco de Sabadell, indicándole Gaspar "te van a empezar a preguntar, ya te hemos dicho que no vayas solo los bancos", añadiendo, "Hoy te llega uno, mañana otro, no seas avaricioso", evidenciándose una vez más la total dependencia funcional que Belarmino tenía con respecto a Gaspar en sus actividades. Abundando en esta cuestión, en fecha 18/02/2015 a las 13:28:38, Belarmino llamó a Gaspar para interesarse sobre si "va bien el bebé", es decir, si funcionaba bien el TPV, y para consultar como efectuar después las transferencias desde su cuenta, ya que no tenía la tarjeta de coordenadas, recibiendo instrucciones de Gaspar de dirigirse a una oficina del Banco de Sabadell y manifestar que había perdido la tarjeta.

En cuanto al acusado Aquilino , su actividad en el seno de la organización criminal consistía en contratar TPV's en distintas entidades bancarias y entregarlas a otros miembros de la organización. A cambio de esta aportación, recibía una comisión por cada operación efectuada.

La persona encargada de facilitarle instrucciones, abonarle su comisión y, en definitiva, ser su enlace con el resto de la organización es el acusado Gaspar . Así, en fecha 03.02.2015 a las 15:18:21, en llamada en el teléfono NUM127 utilizado por Gaspar, Aquilino le confiesa que siente inquietud porque tiene una llamada perdida del banco y teme que quieran bloquearle el TPV. Gaspar le tranquilizó diciendo que mañana irían al banco y preguntarían, indicándole así mismo que acudirán a sucursales de las entidades Cajamar, Ibercaja y Santander, y que cuando tuviera el cacharro encima, le llamaría para confirmar. Es decir, que como solía ocurrir, una entidad bancaria había detectado irregularidades en las operaciones realizadas en el TPV y lo había bloqueado hasta que no se acreditara la legitimidad de las mismas.

Como quiera que el dispositivo no se encontraba en poder del titular sino de otros miembros de la organización, Aquilino puso en conocimiento de Gaspar esta circunstancia para que recuperase la TPV, a efectos de entregarla si se la reclamaba la entidad bancaria. Gaspar, como también solía ser habitual, emplazó a Aquilino para dirigirse a otras entidades y contratar nuevos dispositivos a efectos de poder continuar "trabajando". Aquilino, al igual que el resto de "testaferros" encargados de la contratación de TPV's, desempeñaba un papel meramente instrumental dentro de la organización, por lo que su seguridad jurídica no constituía uno de los objetivos prioritarios de los dirigentes de esta.

Así, el 06.02.2015 a las 12:30:27, Aquilino vuelve a llamar a Gaspar para solicitarle que le devolviera el dispositivo TPV que le reclamaba la entidad bancaria, respondiendo Gaspar que "el aparato lo tiene Edmundo y Edmundo llega ahora del aeropuerto y va a Barcelona. Hasta que llegue, no puede recoger el aparato", refiriéndose a Edmundo, el principal dirigente de la organización.

El acusado David actuaba como "testaferro" o "mulero de TPV's", es decir, su actuación consistía en suministrar a la organización criminal TPV's previamente contratadas a su nombre.

Con frecuencia las entidades bancarias con las que tenía contratadas las TPV's no tardaban en querer rescindir el contrato y solicitar la devolución del dispositivo. Cuando esta situación se produjo, se puso de manifiesto que David , como el resto de titulares de TPV's en el seno de esta organización, no solamente no ostentaba capacidad alguna de decisión sobre las operaciones que se realizaban, si no que ni siquiera estaba en posesión del dispositivo TPV's, de tal manera que cuando éste le era reclamado por la entidad bancaria, debía solicitar que se lo devolvieran a las personas que los tenían en su poder. Así, en una conversación registrada el 03.02.2015 a las 14:31:09, Gaspar llama a David y le informa de que "ha encontrado el cacharro en una maleta del hotel, que no se acordaba que estaba allí", indicándole que posiblemente el jueves podrán entregárselo. Efectivamente, el jueves 05.02.2015 a las 15:28:10, Gaspar le llama, indicándole David que "lo otro se lo dan mañana, así que quedan mañana, entrega uno y recoge el otro", es decir, que recogerá un TPV que debe entregar a una entidad que se lo reclama y entregará a la organización otro TPV que ha contratado en otra entidad bancaria. Al día siguiente, 06.02.2015 a las 19:05:28, una vez realizado el intercambio de dispositivos TPV, David llamó a Gaspar y le comunicó que ese aparato no era el suyo, que en ése ponía COMERCIO MAS DE LA MIEL, recriminándole la incompetencia y falta de seriedad. Finalmente, el 08.02.2015 a las 19:30:29, Gaspar llamó a David y le comunicó que ya "han encontrado el cacharro a su nombre, el que pone David", quedando en entregárselo en la Estación de Sants. Toda esta sucesión de conversaciones pone de relieve que las TPV's contratadas por las distintas personas que ejercían como "mulas", eran entregados a los miembros de la organización encargados de utilizarlos, con lo que estos tenían al mismo tiempo en su poder y operaban simultáneamente con un número indeterminado de dispositivos de distinta procedencia.

Respecto al acusado Eliseo es útil conocer, por el valor probatorio que puede conferírsele, que con fecha 03.02.2015, el Director de seguridad de CATALUNYA CAIXA formuló denuncia en las dependencias del Grupo IV de UDEF de la BPPJ de Barcelona por un presunto delito de estafa cometido en distintos establecimientos, entre los que se encontraba Eliseo, donde se contabilizaron ciento ocho operaciones irregulares por un montante total de sesenta y un mil seiscientos veinte euros (61.620 €), de los que a fecha 29.01.2015, existía un fraude confirmado de treinta y siete mil quince euros (37.015 €), realizadas mediante la TPV asignada al contrato número NUM128, cuyo titular era Eliseo (NIF NUM032). Del contenido de esta denuncia, resulta significativo el hecho de que se realizasen cinco transferencias por un importe total de seis mil ciento cincuenta y cinco euros (6.155 €) desde la cuenta asociada al TPV ( NUM129) a la cuenta NUM130 correspondiente a GRUPO MAVERICK SL, cuyo administrador único era Gaspar , una transferencia por importe de mil cincuenta y ocho euros (1058 €) a la cuenta NUM054 correspondiente a Everardo y otras once transferencias por un importe total de treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco euros con diez céntimos (38.365,10 €) a la cuenta NUM052 correspondiente a Everardo. Al margen de su actividad como "testaferro", existen indicios que apuntan a que Eliseo , conocido como " Rana", podría haberse promocionado en el seno de la organización y habría captado nuevos "muleros de TPV", sobre los que ejercería labores de supervisión y, presumiblemente, percibía un porcentaje en concepto de comisión. Así, en fecha 15.02.15 a las 23:36:58, se registra en el teléfono NUM127, usado por Gaspar una llamada de Jose María ( NUM131), en la cual este le informa que " Rana tiene un nuevo chico, un tal Benjamín", añadiendo que tiene la intención de "poner a Rana como jefe", para que "sea más difícil llegar a mí en caso de marrones, que no pase como está pasando con Rosaura (...) le diré que vaya a los bancos y si hace el primero bien, ya podrá ir al resto", es decir, Jose María ha llegado a la conclusión que la labor de supervisión que viene ejerciendo sobre las personas que actúan como "muleros" entraña ciertos riesgos, por lo que ha decidido delegar esta responsabilidad, al menos en parte, en Eliseo. Reforzando lo anterior, manifiesta que " Rana y Benjamín son kamikazes, no les importa el riesgo, a pesar de habérselo explicado claro".

En un primer momento el acusado Federico estuvo auspiciado y bajo la supervisión de otra persona no sometida a enjuiciamiento, pero una serie de desencuentros en el seno de la organización propiciaron que pasase a depender directamente del acusado Gaspar. El acusado Federico, pese a ser el titular de la cuenta bancaria y la TPV, no tuvo ningún tipo de dominio sobre las operaciones que se realizaron, limitándose a cumplir con las instrucciones que recibió de otros miembros más destacados de la organización, en este caso Gaspar. El papel meramente instrumental que desempeñó Federico en la organización se puede inferir no solamente ya del hecho de que su actuación se limitó a cumplir fielmente las instrucciones que le fueron impartidas, sino también en que, consecuentemente con su papel de mero instrumento, asumió estoicamente los riesgos derivados de las reclamaciones que sistemáticamente le realizaron las distintas entidades bancarias donde tuvo contratadas TPV's, a pesar de lo cual, siguió contratando con otras entidades cuando así se lo demandaron en la organización. Así, en fecha 10.02.2015 a las 22:15:04, Federico recibió una llamada de Gaspar, en la que éste le indicó que mañana se verán y le proporcionará la documentación necesaria que le reclaman en "LA BLANCA", argot pretendidamente encriptado para referirse a la entidad IBERCAJA, proponiéndole además que realizara una nueva contratación de TPV con la entidad BANKIA, ya que, según afirmaba, "ahora mismo es el que está dando mejores resultados...está yendo como la seda". Las masivas operaciones y por elevados importes que se realizaron en las TPV's tuvieron como consecuencia inevitable que las entidades bancarias bloquearon el dispositivo y efectuaron reclamaciones al titular, solicitando entonces Federico a Gaspar que se le facilitaran tickets y facturas para poder justificarse ante la entidad. Así, en fecha 16.02.2015 a las 10:45:55, Gaspar llamó a Federico para solicitarle su dirección de correo electrónico, a efectos de remitirle documentación y un número de cuenta al que transferir el dinero de las operaciones, facilitando Federico la dirección. Minutos después, a las 10:58:07, Federico le devuelve la llamada manifestando "Me acaban de decir que han llegado más reclamaciones y que me olvide. De hecho, estando en la oficina han llamado para reclamarme el datafono". Es decir, que no solamente le sería cancelada la cuenta y le reclamarían la TPV, sino que también quedaría retenido el dinero en su cuenta. En base a las referencias al "ROJO" efectuadas en otras conversaciones registradas en el teléfono NUM127 utilizado por Gaspar, esta terminal TPV podría corresponder al Banco Santander.

El acusado Gaspar era el miembro más destacado de la organización en la zona de Cataluña, encargándose de la captación de personas dispuestas a contratar TPV's con distintas entidades bancarias, cobrando un porcentaje que oscilaba, según los casos, entre el 30 y el 40 % ciento de cada operación fraudulenta efectuada, encargándose posteriormente de abonar las comisiones pactadas a los titulares de las TPV's bajo su supervisión. Él mismo lo manifiesta (vid Tomo 10, folio 84), en la conversación registrada en su teléfono NUM127 el 12.03.2015 a las 22:02:15, en la cual explica a Lucio ( NUM132) que su acuerdo con Edmundo le supone un 30% si los equipos son suyos o un 40% si son de otras personas, obteniendo Gaspar un 10% y el otro 30% para los titulares de las TPV's (aunque se ha hecho patente que el porcentaje final recibido por las personas que contratan los TPV suele ser sensiblemente inferior, en beneficio del obtenido por los miembros más destacados de la organización). A efectos de poder justificar la contratación de los dispositivos TPV's, Gaspar facilitaba a las personas que están interesadas en esta actividad los contratos mercantiles necesarios y todo tipo de documentación, impartiéndoles también instrucciones sobre las respuestas que deben dar ante eventuales preguntas en las entidades bancarias. A título de ejemplo la conversación de 11.02.2015 a las 17:41:46 en el mismo teléfono NUM127, correspondiente a Gaspar, en la que Anton hace partícipe a este de sus temores ante el hecho de ser "la cara visible" de la actividad ilícita, por lo que le consulta sobre la posibilidad de realizar un contrato de alquiler falso dónde apareciera un domicilio ficticio para gestionar los trámites en las entidades bancarias, tranquilizándole Gaspar en este aspecto, ya que, según manifiesta, posee una memoria USB con toda clase de contratos ficticios. También haciendo referencia a esta actividad, en fecha 11.03.2015 a las 14:57:05 Anton ( NUM133) llamó a Gaspar ( NUM127) y mantuvo una tensa conversación, recriminándole que la documentación que le ha enviado no le sirve para justificarse ante el banco, recordándole cuándo este trata de buscar argumentos exculpatorios que "...el que me envió en su día el contrato fuiste tú, desde el correo grupo Maverick no se qué...", "¿por qué me lo envías en blanco? porque esto al banco no le sirve para nada".

Gaspar era el principal interlocutor de Edmundo respecto a todos los aspectos funcionales y organizativos relacionados con la actividad ilícita, para lo cual mantuvieron conversaciones telefónicas varias veces al día, reuniéndose también frecuentemente para abordar las distintas cuestiones referentes a su actividad delictiva. Como principal hombre de confianza de Edmundo, el acusado Gaspar era la persona a la que éste encargaba las tareas más sensibles relacionadas con la actividad ilícita. Así, en fecha 18.02.2015 a las 13:31:21, Edmundo llamó a Gaspar y le dio instrucciones para que confeccionara un guion de posibles respuestas para dárselo a los "chicos", ya que, ante cualquier duda, los bancos se ponían alerta. El acusado Gaspar era el responsable de hacer cumplir las directrices que marcaba el también acusado Edmundo a los otros miembros de la organización. En este mismo sentido, Edmundo hacía partícipe a Gaspar de informaciones que evidenciaban una especial confianza en él frente a otros miembros de la organización, sobre los que albergaba dudas respecto a su lealtad. Así, en fecha 13.02.2015 a las 17:41:01, Edmundo llamó a Gaspar para informarle de que " Gumersindo ha llamado a Anton y a Federico para que no nos cojan el teléfono ni a ti ni a mí, porque parece ser que se fue a la Policía a denunciar", tranquilizándole Gaspar diciendo que " Gumersindo no tiene nada, la policía se reirá en su cara", en la convicción de que el tal " Gumersindo" carece de elementos incriminatorios que permitan vincularles a los "testaferros". Gaspar no se limitaba a la supervisión de los "muleros" titulares de TPV, sino que también tenía una destacada participación en otros aspectos cruciales de la actividad criminal, como es la obtención de útiles necesarios para la grabación de datos en las bandas magnéticas de las tarjetas. Debido al sistemático bloqueo por parte de las entidades bancarias de los TPV's utilizados por la organización, existía una necesidad constante de sustituir estos equipos bloqueados por otros con los que poder seguir operando, lo que también generaba la necesidad de captar personas nuevas dispuestas a contratar a su nombre estas TPV's. Esta función también corría a cargo principalmente de Gaspar. En fecha 17.03.2015, en la entrada y registro del domicilio de Gaspar, sito en DIRECCION007 a de la localidad de Granollers (Barcelona), se intervinieron los siguientes efectos:

- Una caja de cartón, perteneciente a un TPV de la marca VERIFONE, con dos rollos de papel adecuados para este dispositivo.

- Una caja de cartón, perteneciente a un TPV de la marca VERIFONE, conteniendo folleto de instrucciones, dos rollos de papel y varias boletas con el membrete de Caixa Catalunya.

- Una caja de cartón, perteneciente a un TPV de la marca VERIFONE, conteniendo folleto de instrucciones, fuente de alimentación, cables y documentos de "Caixa Catalunya", no a nombre de su empresa ni de él.

- Sobre con anagrama de REDSYS, conteniendo treinta y siete extractos de pago con tarjeta, varios extractos de pago con tarjeta bancaria de la entidad Ibercaja en diferentes tiras y rollos, con datos de la empresa IMAGE EVENTS de Calafell.

B) También han sido útiles para alcanzar la convicción judicial las declaraciones de los acusados, vertidas en el plenario, en especial aquellas en las que éstos han reconocido los hechos de cargo.

Así, el acusado Cayetano reconoció haber abierto cuentas bancarias, sin explicar convincentemente la razón de ello, más allá de apelar a que le eran embargadas. También dijo que trabajó para el acusado Edmundo como conductor, y como una suerte de protector, porque era alto, y que eran conocidos ambos por haber estado ingresados en el mismo centro penitenciario. Se desvinculaba de cualquier actividad para con él, pero no eliminaba el indicio de ser consortes en el negocio, ni la proposición de la acusación de contacto en Amsterdam para obtener numeraciones, cuando reconoce la visita del acusado Edmundo , en esa ciudad de los Países Bajos. No admitió los cargos, el acusado Cayetano , pero aceptó cierta vinculación con el acusado Edmundo, aunque no la sostenida por la acusación.

El acusado Everardo negó que las acciones que se le atribuían las hubiera ejecutado él, pero no que esas acciones se hubieran realizado; lo que sostuvo es que el acusado Edmundo, con quien mantenía relación sentimental, le dominaba por completo, de suerte que él se prestaba a la apertura de las cuentas bancarias que aquél le indicaba, pero no las manejaba, sino que era el acusado Edmundo el que, con las claves, lo hacía como si fuera él. En todo ello no le corroboró el acusado Edmundo, pero tampoco le desmintió.

Por otro lado, el acusado Everardo aceptó que era cierto que acudió, con Edmundo y un amigo de éste, llamado Lucio, a Amsterdam, al encuentro del acusado Cayetano aunque señaló que no hablaron de 3000 tarjetas.

Aceptó que en el tiempo de autos no desempeñaba trabajo ni actividad alguna.

En general el acusado Everardo no negó los hechos, en el sentido de que éstos no hubieran ocurrido tal y como los había propuesto el Ministerio Fiscal, y repárese que estaba en condiciones de conocerlos a la perfección; lo que negó es la responsabilidad de los mismos. Para los hechos que hizo él dijo que ello se debía a estar abducido por el acusado Edmundo, de manera que hacía lo que fuera para acatar sus deseos; para los hechos que dijo hizo el acusado Edmundo como si fuera él, dijo que por lo mismo no ponía a Edmundo la menor objeción para que actuara como si fuera él. Pero nunca ha negado el acusado Everardo que comprendiera los hechos y la repercusión de los mismos; tampoco que no tuviera libertad para no ejecutarlos o no permitirlos.

El acusado Edmundo no admitió los hechos. Su declaración fue muy breve, y en última palabra alejó de sí cualquier responsabilidad, por el método de referirse en exclusiva a cuestiones ajenas a los hechos. En cualquier caso, no se ocupó en manifestar que, cuando los hechos de autos, se dedicara a actividad lícita alguna.

El acusado Genaro, a su vez, reconoció que en la época de autos no se dedicaba a nada, y que tenía no sabía cuántas cuentas bancarias, que abría y no utilizaba, porque eso le pedía el acusado Edmundo . Y también que contrataba TPV a su nombre y se lo entregaba a Edmundo y que era éste y quien estuviera con él quienes lo usaban, y a cambió le daba un dinero, que podía ser una cantidad fija o un porcentaje del 20 o del 30 por ciento. Mencionó otras dos cuentas bancarias, en una de ellas también una TPV, relacionada con un comercio inexistente, TPV que el mismo día que la obtuvo se la entregó a Edmundo . También aceptó una cuenta más, y no negó la posibilidad de otra más.

La acusada Raquel también aceptó que había contratado una TPV, sin que recordara el comercio con que se relacionaba esa terminal. Señaló que se la entregó a otros para que la utilizaran de modo fraudulento, por pura ignorancia de juventud. Aseveró que su pareja era el acusado Lucio , que era el que le daba instrucciones, y que ella sabía que se hacían ingresos, pero no que se utilizaran tarjetas sustraídas. En definitiva, reconocía los hechos, aunque proponía una causa que entendía de exoneración de la responsabilidad.

El acusado Lucio, por su parte, aceptó en lo esencial la versión de la anterior, señalando que todo fue iniciativa de él, y que a su vez siguió instrucciones del acusado Edmundo . Decía que éste utilizaba su TPV a cambio de un porcentaje, y que él también pasó tarjetas, bien falsificadas, o numeraciones, por la terminal. Aceptó los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

El acusado Martin, a su vez, reconoció igualmente los hechos. Dijo contrató una TPV, pero dijo no conocer al acusado Edmundo , y que el que le metió en los hechos era otro, que no es de los enjuiciados, al que denunció. Agregó que no sabía que a través de todo eso realizara algo ilegal.

El acusado Ovidio declaró que tenía dos TPV's, una de Bankia y otra del Santander. Que quien le propuso el asunto era una conocida del barrio -que no está siendo enjuiciada ahora-, explicándole que todo tenía relación con eventos turísticos. Aseveró que las tarjetas que se empleaban eran de turistas extranjeros, aunque él no vio los supuestos eventos. Agregó que el novio de aquella conocida del barrio era también cliente de la peluquería donde él trabajaba y por ahí contactaron. Añadió que él se limitaría a obtener las terminales, y que todo lo haría la repetida conocida, llevándose él una comisión del cinco por ciento, que nunca percibió, aunque por palabras posteriores no quedó claro si alcanzó o no a cobrar alguna comisión. Lo que sí apostilló es que era ignorante total de la trama. Y en cuanto a operar con las terminales, terminó afirmando que la repetida conocida le enseñó a operar con las mismas, y lo hizo: ella llegaba con numeraciones y las pasaba por las terminales, diciendo que eran de un cliente.

El acusado Teodulfo negó cualquier ilicitud en la utilización de terminales o tarjetas. Reconoció que tenía tres o cuatro terminales, a su nombre, al de su hijo, y más, y que creía recordar eran de la Caixa, Caja Rural y alguna más que no recordaba, pero que todas las operaciones respondían a actividad legal, consistente en traer a personas a Madrid, y darles un recorrido turístico por la zona, dedicándose a esa actividad como autónomo.

El Tribunal no consiguió convencerse de que estuviera diciendo la verdad en lo que concernía a la exoneración de los cargos. A destacar que no hay complemento alguno consistente en documentos: ni facturas, ni declaraciones tributarias, ni altas en Seguridad Social; sólo son palabras sobre la licitud de la actividad. Desaparecida toda prueba de ésta, queda el reconocimiento de la operatividad con tarjetas.

El acusado Jose María declaró que tenía terminales a su nombre, y que fue Edmundo el que le ofreció el negocio. Se trataba de que se hiciera autónomo, para supuestos eventos y fiestas, y que envió, a ese Edmundo, las terminales, que nunca recuperó. El trato era que cobrara una comisión, no recuerda si del 10 o del 20 por ciento. Dijo que nunca organizó evento ni fiesta, y que Edmundo le llamaba y le rendía su parte, de manera que no supo del problema hasta que no le llamó el director del banco. Terminó con que él no utilizó las terminales.

Añadió que presentó a Edmundo tanto a Elvira como a Florinda, y por presentarle a la primera Edmundo le prometió un 5 por ciento que relacionó también con el negocio de las terminales.

La acusada Elvira dijo que trabajaba por su cuenta, pero sin alta en la Seguridad Social, y que a ella le ofrecieron el negocio de Edmundo -dando a entender que el que se lo ofreció fue Jose María-, y le pareció todo legal. Lo que tenía que hacer ella era sacar la terminal TPV y para ello Edmundo la acompañó. Abrió dos cuentas (Caja Sur y Banco Santander). Dijo que Edmundo le juró que no había nada ilegal. Pero un empleado de Caja Sur la llamó e informó, de modo que tuvo que pagar para evitar demandas respectivas de Caja Sur y de Santander. Precisó que al que conocía de antes era a Jose María, y no a Edmundo. Dijo que nunca tuvo terminal alguna en su poder, y que se siente víctima de todo.

La acusada Florinda dijo que conoció a Jose María, quien le propuso trabajar para la empresa de eventos, previa formación, de modo que abrió dos cuentas bancarias en los bancos a los que el mismo Jose María, y otro, le llevaron (BBVA y Cajamar). Así obtuvo dos terminales TPV por indicación del mismo Jose María, junto con tarjeta y clave. Jose María le retribuyó el último mes con 400 euros. Estuvieron buscando clientes para eventos sin conseguir ni uno. Ella era aprendiz. Jose María le planteó se formara para acabar en Madrid en el negocio de los eventos. Vivía en Fuengirola. Dijo que Jose María pasó tarjetas por su datáfono (terminal) y que por esto le ofrecía una comisión. Y que para conseguir las terminales aportó documentación a Jose María para el alta en autónomos.

El acusado Anton declaró que era constructor, y que conocía al acusado Gaspar, que le explicó que se trataba de abrir cuentas y solicitar TPV's, y que estas terminales se las quedaría Gaspar en su casa. Declaró que consiguió una terminal del BBVA y otra del Santander, pasaron muchas tarjetas por esas terminales y nunca funcionaban, y que se preguntaba el por qué, de manera que se hartó y pidió le devolviera las terminales, y le contestó no los tenía a mano, sino en otro lugar, por lo que denunció a la policía. Añadió que Gaspar le dio de alta en una empresa llamada Eventos, y que era él quien constituyó todo. A él le ofreció una retribución, de un 15 o un 20 por ciento de la facturación, después del cobro. Dijo que alcanzó a ver, en la casa de uno que andaba con Gaspar cuando los tratos con él, que no ha sido sometido a juicio, que tenía una mesa con muchísimas terminales que denegaban tarjetas.

El acusado Belarmino declaró que su oficio era el de transportista por carretera, pero cuando los hechos se atravesaba la crisis del ladrillo y precisaba trabajo, de modo que estaba en la ruina, y sin paro por ser autónomo. Así que por la necesidad de obtener recursos constituyó la sociedad para actividades recreativas, pero nunca ésta llegó a operar. Declaró que abrió una cuenta bancaria y contrató con ella terminales, que no tenía él, sino otras personas, de manera que él era testaferro de otros en las operaciones con las TPV's, uno de éstos Edmundo, el cual le explicó como funcionaría. También declaró que el acusado Heraclio era uno de los que le acompañaron para sacar las terminales. Dijo que al acusado Edmundo lo conoció en persona, y que éste fue quien le explicó cómo se desarrollaría todo el asunto, y el que le puso en contacto con el acusado Gaspar, y que a éste entregó el TPV. Y que fue Gaspar el que entregó al banco los documentos para que él consiguiera la terminal. Acabó reconociendo los hechos del escrito del Ministerio Fiscal.

El acusado Aquilino también declaró que en el tiempo de autos estaba en paro y sin medios de vida, y su oficio era el de camarero, sin experiencia empresarial. Declaró que sacó una TPV con BBVA, e intentó, sin éxito, hacer lo propio con la Caixa. Agregó que el que le ofreció todo fue Gaspar, y que lo que él tenía que hacer era sacar una terminal, previo hacerse autónomo para organizar fiestas y eventos. Declaró que una vez que sacó la terminal -para lo que entregó documentación siguiendo instrucciones de Gaspar- se la entregó a Gaspar para que la configurara, y éste no se la devolvió. El pacto con él había sido que le daría un diez por ciento de los cobros que se hubieran efectuado a través de la terminal. Manifestó también que de ello sólo cobró cien euros, y que le llamaron del banco para que se pasara, aunque le detuvieron antes incluso de recuperar la terminal, con la cual no alcanzó a hacer ninguna operación. Acabó con que reclamó la terminal al repetido Gaspar.

El acusado David declaró que cuando los hechos de autos cobraba el subsidio de 426 euros y estaba a punto del desahucio; que era cocinero de oficio, sin experiencia empresarial. Que abrió cuenta en la Caixa, y no sabía cómo funcionaban las TPV's. Que contrató una terminal de éstas. Que fue Gaspar el que le ofreció trabajo, sólo teniéndose que hacer autónomo, que él se encargaba de todo, y que le pagaría tres meses de la cuota de autónomo y que había que sacar una terminal, pero no en la Caixa, porque ponían problemas, sino en Caja Mar, y entonces sacó la terminal y se la entregó a Gaspar para configurarla. Y cuando le pidió a Gaspar la terminal éste no se la daba, y después el banco reclamó la devolución, y el acusado David reclamó a Gaspar la devolución, y acabó sabiendo que todos los documentos eran falsos, y le detuvieron a los días. Y que no sabía nada de la trama, aunque sí dijo que obtendría una comisión de un 10 a un 15 por ciento de lo que se cobrara por la terminal, aunque en el banco le dijeron tenía la cuenta a cero.

El acusado Eliseo declaró que no tenía, en la fecha de autos, actividad profesional ninguna, y sacó una terminal TPV, y que conocía al acusado Gaspar desde pequeños, del mismo barrio de Gracia, el cual era comercial. Que éste le dijo que tenía que hacerse autónomo y que él se encargaría de las gestiones, y que la Caixa no, sino la Caixa Catalunya, y le entregó la TPV para configurarla, con tarjeta, e Gaspar le decía que el declarante primero tenía que formarse. Que le acompañó ( Gaspar) en las gestiones, y no vio nada hasta que le llamaron del Banco, y como mucho recibió del asunto 200 euros. Después declaró que no sólo Gaspar le dio instrucciones, sino también Edmundo; que Gaspar fue el que rellenó todos los documentos, limitándose el declarante a firmar. Por último, dijo no conocer a Jose Luis.

El acusado Federico declaró que en la época de autos andaba sin empleo y sin subsidio, y que había trabajado de camarero. Que tenía estudios básicos, y que no tenía experiencia de constituir sociedades; siempre asalariado. Señaló a Gaspar como el que le hizo hacerse autónomo, para lo que le pagarían tres meses de cuota, y abrir tres cuentas bancarias y sacar tres TPV's. Eran Gaspar y otro, pero este otro no está siendo enjuiciado ahora, en cualquier caso. Declaró que lo convencieron como si todo fuera legal, y que sólo se apercibió de que podía ser algo ilegal tiempo después, y bloqueó las cuentas. En resumen, reconoció los hechos, indicando que cobraría una comisión del cinco por ciento de lo que se cobrase a través de las terminales.

El acusado Gaspar declaró que sí indicaba a otros se dieran de alta de autónomos y lo demás dicho por ellos. Dijo que no tuvo terminal y tampoco ingreso en su cuenta, salvo uno por equivocación. Dijo que Edmundo fue quien le ofreció el negocio, y vio que no era muy limpio, pero que sería cosa de poco, así que busco gente, y al mes o poco más todo estalló, o quizá a los 15 días. Dijo que conocía a Edmundo de mucho tiempo atrás por hacer lo mismo que él. Edmundo le propuso negocio, el rol de Gaspar sería convencer a la gente. Los terminales se entregaban a Edmundo en el hotel de éste, en Plaza de España, en Barcelona. Dijo que buscó a Aquilino y a Eliseo, pues eran del barrio de Gracia, igual que él, pero que al resto los buscó el propio Edmundo. Declaró que a todos les decía lo de los eventos, dando a entender que eso era una treta para convencerles, para el fin que era la obtención de terminales. Dijo que seguía instrucciones de Edmundo. Dijo que las terminales algunas las transportaba él, otras Edmundo., y que sabía que todo era ilegítimo, pero no pensaba que tanto como ha visto por este proceso. Declaró que Edmundo ofrecía del 10 al 20 por ciento de comisión. Y que en general, una vez obtenía una terminal se la entregaba a Edmundo. Dijo que en su propia casa no tenía terminales, sólo las cajas y los papeles, y también que no operó con las terminales. Dijo que supo pronto que con los TPV's se harían operaciones con tarjetas clonadas. Y al ser preguntado si engañó a los chicos titubeó, interpretando el Tribunal que al menos intentó el engaño. Declaró que cobró de Edmundo, y que nunca dijo que se quedara con las terminales para configurarlas. Lo que hacía con éstas era llevárselas a Edmundo, dijo. Dijo que el que devolvió la terminal a Eliseo fue el propio Edmundo, y terminó reconociendo los hechos del escrito de acusación.

El acusado Isidoro declaró que sacó una terminal al salir de prisión, teniendo cuentas en la Caixa, BBVA y Unicaja, y que por un anuncio de farola contactó, dándose de alta como autónomo, y no llegó a ver la terminal que consiguió. Que quedó con el que trató en una comisión de 400 o 500 euros, según facturara. No precisó con quien hizo esos tratos. Dijo que no obtuvo beneficio con todo esto, al revés, deudas con la Seguridad Social.

SEGUNDO.

1. El Ministerio Fiscal, en su informe, expresó que los acusados que obtuvieron terminales TPV's fueron conscientes de que con ello conseguirían una retribución, y conocían el uso que se iba a dar a esos objetos, es decir, que las tarjetas ilícitas se aplicarían a los mismos para obtener numerario.

También mencionó que, de tomar por cierta la ignorancia deliberada, respecto de esto último, la misma no comportaría la exoneración de responsabilidad criminal, con arreglo a la sentencia núm. 1637/1999, de 10 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

2. La señora abogada del acusado Cayetano consideró, en su informe, que no había prueba practicada que destruyera la presunción de inocencia de su defendido.

Sin embargo, el acusado Cayetano aparece ligado al acusado Edmundo, desde antes de los hechos de autos, es decir, no estamos ante desconocidos, sino que existen informes de los investigadores policiales que los colocan como personas que con frecuencia aparecen en mutua compañía. De hecho, el acusado Cayetano declaró una cierta proximidad: que trabajó para el acusado Edmundo, al que conocía desde que salió de prisión; que le hizo de conductor, suministrándole a cambio piso y droga a la que era adicto, y también conocemos que Edmundo abonó la prima de un seguro que beneficiaba a Cayetano.

El acusado Cayetano admite que se vio, en Amsterdam, con el acusado Edmundo, aunque dice que, si bien éste lo visitó en aquella ciudad, sólo se saludaron, dando a entender un tan escueto como indeseado saludo.

Sin embargo, tal y como han informado los investigadores policiales, el motivo del encuentro en Amsterdam fue la entrega de tres mil numeraciones de tarjetas a utilizar en los datáfonos, lo que confirman las conversaciones telefónicas.

De la realidad de que posteriormente al encuentro de Amsterdam se utilizaron numeraciones de tarjetas, fraudulentamente, no hay duda, por las abundantes pruebas practicadas.

Así que el Tribunal no coincide con el parecer de la señora abogada, y considera que el acusado Cayetano es, como propone el Ministerio Fiscal, uno de los dos líderes de la organización criminal, encargándose, como función principal, de proporcionar numeraciones de tarjetas a través de las cuales obtener dinero; tarjetas que, recogidas por el acusado Edmundo, se distribuyen en cascada, como un árbol genealógico, entre otros miembros de la organización que, pasándolas a través de datáfonos, consiguen dinero que, previo paso por las cuentas de las mercantiles ligadas a los datáfonos, acaban en poder de los miembros más destacados de la organización, que son Cayetano y Edmundo, en una porción mayoritaria, quedándose el resto en retribuir a los miembros de aquélla.

3. La señora abogada del acusado Edmundo, en su informe, también sostuvo que no había prueba que destruyera la presunción de inocencia del mismo.

En lo que el Tribunal no puede coincidir, porque, además de los detalles ofrecidos en el Fundamento precedente, relativos a movimientos de dinero entre cuentas bancarias, que incriminan al acusado, las investigaciones policiales desplegadas sobre dicho acusado han sido muy abundantes y están todas ratificadas en el plenario por sus responsables.

En cuanto a que las escuchas telefónicas podrían no haber sido autorizadas, o que se produjeren entradas que afectaren a la inviolabilidad del domicilio, que son cuestiones así mismo aducidas, debemos estar a lo que se expone infra sobre el momento procesal oportuno de planteamiento de esas cuestiones, que es el inicio del juicio, pues nos encontramos en un procedimiento abreviado.

Al acusado Edmundo le siguen los policías investigadores con intensidad, tal y como reflejan en su informe, es decir, no puede compartirse que los policías se equivocaren en la asignación de comportamientos al referido acusado.

El acusado Jose Luis ha declarado confirmando todos los hechos por los que se incrimina al acusado Edmundo, y no hay duda de que los dos estaban, en el tiempo de autos, ligados por relación sentimental, es decir, que, respecto de lo que declara Jose Luis que perjudica a Edmundo, estamos ante una testifical cualificada, muy fiable, sin que se detecte un ánimo espurio en el coacusado.

Es cierto que estamos ante una persona que no actúa como testigo, por lo que podría faltar a la verdad sin transcendencia alguna.

Pero en el presente caso la declaración del coacusado es una más, es decir, una entre muchas, y está corroborada por otras pruebas objetivas, como son las documentales que reflejan los movimientos de dinero, numerosos, desde las cuentas ligadas a las tarjetas hasta las cuentas propias del acusado Edmundo.

Es decir, no hay inconveniente en creer al coacusado cuando incrimina al acusado Edmundo sobre operaciones con tarjetas que acaban en cuentas de las que sólo éste tiene el dominio.

Y por último éste, en el ejercicio de su derecho a la última palabra, del que se sirvió, mostró capacidad sobrada para negar los hechos, y no lo verificó; y de lo que dijo se le entendió que ponía en valor el esfuerzo de reeducación dentro del centro penitenciario, cursando -aparentemente terminando- estudios de Derecho y Psicología.

4. La señora abogada del acusado Everardo pidió que se le absolviera, en su informe, esencialmente, porque se limitó a hacer lo que el acusado Edmundo le ordenaba.

Con independencia de que con ello se hace eco de lo declarado por el propio defendido, que incriminaba al acusado Edmundo sin paliativos, es lo cierto que el acusado Jose Luis, tanto al declarar como en el ejercicio de su derecho a la última palabra negó los hechos de cargo, pero no absolutamente: lo que negó es que los realizara él, sino que -sostenía- siempre los realizaba el acusado Edmundo actuando como si fuera él.

El acusado Jose Luis se describía a sí mismo como mesmerizado por el acusado Edmundo, de suerte que obedecía sin la más mínima protesta a éste. Con ello se estaba refiriendo a las múltiples acciones de obtención de numeraciones de tarjetas y explotación de éstas a través de los datáfonos, y las subsiguientes de apoderamiento definitivo del dinero conseguido con todo aquello mediante movimientos de numerario entre cuentas bancarias.

Pero el acusado Everardo tenía edad sobrada para conocer que todo, absolutamente todo, lo que circundaba a las operaciones de las tarjetas, era turbio, ilegal, penalmente prohibido: se le alcanzaba que se trataba de procedimientos para conseguir dinero ajeno sin legitimidad alguna.

De modo que, aunque se le aceptara, al acusado Everardo, que consintiera que el acusado Edmundo actuara por él en todo lo concerniente a las tarjetas, esa tolerancia y ese consentimiento lo cubren de responsabilidad criminal por entero.

Esa aceptación el Tribunal no la considera probada, y la consigna aquí a los meros efectos dialécticos. El acusado Everardo sólo ha hablado de que el acusado Edmundo, de cara a las operaciones relativas a las tarjetas, actuó haciéndose pasar por él, pero no hay la más mínima prueba de ello; sólo su palabra, no corroborada por el acusado afectado, que no es otro que el acusado Edmundo.

5. La señora abogada del acusado Genaro, en su informe, sostuvo que su cliente había reconocido los hechos, y que se mostraba conforme con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales y aplicando dos atenuantes.

6. La señora abogada de la acusada Raquel sostuvo, al informar, que quería acogerse a la atenuante de confesión tardía, porque no había querido negar hechos, y que declarando no había sabido responder.

La propia interesada, en el ejercicio de su derecho a la última palabra, corroboró a su abogada, manifestando expresamente que reconocía los hechos.

Se trata entonces de aplicar o no la circunstancia atenuante de confesión tardía, propugnada por el Ministerio Fiscal a favor de algunos acusados, pero no a favor de la acusada Raquel.

Considerando el requisito temporal, no es procedente la consideración de la atenuante: la confesión del caso no puede incluirse como tal, porque no se produce sino fuera de la práctica de la prueba, en el uso del derecho de última palabra.

Haciendo abstracción del reconocimiento de los hechos acabado de exponer, teniéndolo por no formulado, por consiguiente, porque así lo impone el denominado proceso justo, el Tribunal considera que las acciones de la acusada que han quedado descritas no dejan lugar a dudas de su involucración plena en la trama, en la faceta de darse de alta en el RETA, abrir cuenta, registrar comercio, conseguir datáfonos, como otros acusados; y por más que ella sostenga, en el plenario, que, por pura juventud, no conocía para qué todo aquello, en este caso también considera el Tribunal que no podía ser ignorante completa, es decir, que no se le ocultaba que detrás de toda esa actividad sólo podía estar la obtención penalmente prohibida de dinero, porque a los 20 años todos sabemos que la consecución de los datáfonos, que es el objetivo esencial para esta acusada, como para otros, va ligada inseparablemente a la utilización en ellos de tarjetas bancarias, y no tiene más razón de ser que obtener dinero, por fuerza ajeno, y de manera ilícita. El hecho de ceder datáfonos es elocuente de que se sabe que es para un fin prohibido, y aun así se ejecuta la obtención y la subsiguiente cesión.

7. El señor abogado del acusado Lucio, en su informe, pidió se le aplicaran las dos atenuantes, es decir, la de dilaciones indebidas y la de confesión tardía, invocando que se produjo, por parte de su defendido, un reconocimiento de los hechos.

Es cierto que, en el plenario, el acusado Lucio declaró que reconocía los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Pero ello no comporta que deba aplicarse la circunstancia atenuante de confesión tardía al acusado, porque no estamos ante una prescripción legal, y si se aplica en los casos solicitados por el Ministerio Fiscal, ello se debe, exclusivamente, al escrupuloso respeto por el principio acusatorio por el que se inclina el Tribunal.

En efecto, el reconocimiento de los hechos, así formulado por el acusado Lucio, no está entre las atenuantes del artículo 21 del Código Penal, y, respecto de la 7ª, la Sala no ve proporción en una ventaja tan elevada por pronunciar una frase sencilla después de que se ha podido verificar muchos años antes, en instrucción, y facilitar la actividad de investigación policial primero y de instrucción judicial, fase intermedia y enjuiciamiento después. No puede entonces el Tribunal convalidar la tesis de que afirmar, casi diez años después de los hechos, que se reconocen los que figuran, de éstos, en el escrito de acusación, deba traducirse en una ventaja tan grande: no hay identidad de razón, como exige el Código Civil (artículo 4.1), para aplicar la analogía inbonampartem que se solicita: no obtuvieron las autoridades competentes ventajas mínimamente parangonables, por el mero hecho de que el acusado, tan extremadamente tarde, reconociera los hechos. Con ello no ahorró casi nada al Estado, y el rendimiento que obtendría, de apreciarse la atenuante, sería desproporcionado, por elevado.

8. La señora abogada del acusado Martin sostuvo, en su informe del final del juicio, que su defendido no sospechó de hallarse ante comportamientos ilegales, que su ignorancia no era deliberada, sino auténtica, no alcanzando a tener consigo, físicamente, las terminales TPV, y que de no absolvérsele se le apliquen las dos atenuantes.

Lo cierto es que, en su declaración del plenario, el acusado reconoció los hechos, pero sólo formalmente, en tanto en cuanto se presentó en todo momento como desconocedor de hallarse ante una maniobra penalmente prohibida: la obtención de la terminal TPV. El reconocimiento de los hechos válido a los efectos de la atenuante de confesión tardía no puede ser ese: se requiere aceptar el dolo que entrañan las acciones para la consecución de una terminal. El acusado, por edad, por tener un negocio de peluquería, tenía que ser bien consciente de lo que comportaba la obtención de una terminal, y los pasos que dio en este sentido convencen de que sabía de la finalidad subyacente, del todo ilícita.

9. El señor abogado del acusado Gaspar, que es el mismo que el del acusado Lucio, sostuvo que aquél había reconocido los hechos, pidiendo se le aplicaran las dos atenuantes (dilaciones indebidas y confesión tardía).

Es cierto que el acusado Gaspar terminó su declaración del plenario diciendo que reconocía los hechos que constaban en el escrito de acusación.

Estamos entonces ante la misma situación razonada para el acusado Lucio, cinco párrafos más arriba, y la argumentación ofrecida para éste puede tenerse por reproducida para el acusado Gaspar.

10. La señora abogada del acusado Ovidio pidió, en su informe, se le absolviera, entendiendo que no había prueba de organización criminal, porque sólo conocía a la novia de un amigo, la que le engañó, pues no pensó nunca en nada ilegal. Subsidiariamente pidió la aplicación de las dos atenuantes.

En el plenario ese acusado manifestó que había conseguido dos terminales TPV, de Bankia y Santander, respectivamente, y que él se llevaría una comisión del 5 por ciento, que nunca cobró, de lo que rindieran esas terminales, si bien él no las manejaría, sino la tal novia. Dijo también que era peluquero-barbero, y que el amigo era un cliente.

Es decir, que estamos ante un adulto, que conoce perfectamente el significado de un datáfono, por su oficio, que se presta a conseguir dos, sabiendo que a través de ellos se va a obtener dinero del que él se llevará una parte.

Obvio entonces que el Tribunal no lo puede tener por ignorante de un entramado -que es una organización criminal, con inexorable reparto de funciones- en el que el objetivo es conseguir dinero por fraude. El acusado puede fingir ignorancia, e incluso pueden existir detalles de la actividad delincuencial del presente caso que no alcance a conocer con detalle. Pero que sabía que todo era oscuro, falsario, propio de las estafas y las falsificaciones, la Sala lo considera seguro, de igual manera que tenía que saber que era una agrupación con funciones de personas -a la que se incorporaba- la que se necesitaba para explotar el método: persona que consiguiera las tarjetas, persona que promoviera la obtención de terminales y él, que secundó a ésta: ya eran organización, a los efectos del artículo 570 bis 1 del Código Penal.

Para este acusado Ovidio el Ministerio Fiscal pidió las dos atenuantes (dilaciones indebidas y confesión tardía), por lo que debe acogerse la pretensión subsidiaria.

11. La señora abogada del acusado Teodulfo pidió, en su informe, que éste fuera absuelto. Sostuvo no había sido probada la organización. También defendió que no había prueba de estafa. Subsidiariamente solicitó se le aplicaran las dos atenuantes.

Sin embargo, en cuanto a la organización, no es dable que el acusado no alcanzara a concebir, dadas sus dimensiones, que sus acciones para con empresas a su nombre, terminales TPV's y movimientos de fondos se realizaban sin intervención de un grupo de personas estructurado en funciones.

El acusado señaló que realizaba actividades turísticas legales, pero en absoluto pudo persuadir de que a ello se debieran los muchos cientos de operaciones con tarjetas fraudulentas que se realizaron a través de sus TPV's. El acusado, que no acreditó nunca una actividad legal efectiva, desenvuelta por el tiempo de autos, no puede persuadir al Tribunal de que todas aquellas operaciones respondieran a servicios de turismo reales, máxime si se consideran las elevadas cifras de operaciones.

En cuanto a la petición subsidiaria, relativa a la aplicación de las atenuantes, en puridad los hechos no están reconocidos, por lo que la segunda atenuante no está verificada, así que no procede.

Además, sobre esta última (confesión tardía), vale remitirse a lo explicado a propósito de la misma solicitud para los acusados Lucio e Gaspar.

12. La señora abogada del acusado Jose María sostuvo, en su informe, una posición muy similar.

Lo cierto es que este acusado, en el plenario, lo que reconoció fue involucrarse del todo en el entramado con funciones repartidas entre sus miembros, a instancias del acusado Edmundo, y no de modo gratuito, sino onerosamente, en forma de porcentaje.

Incluso manifestó que presentó al mismo Edmundo a dos acusadas más ( Elvira y Florinda), de donde se sigue que captó a la perfección que estaba en el seno de una agrupación, en la que cada miembro tenía un papel, y que podía ser ampliada más y más. Su cometido era obtener TPV's, a su nombre o al de otro, como gestor de eventos de los que no detectó la más mínima realidad; o sea, todo una muleta con la que engañar. El ánimo de lucro que reconoció, en forma de porcentaje, evidencia que estaba convencido en que el dinero no se podía obtener de manera lícita.

Por lo mismo que en el acusado anterior, no es procedente adicionar mayor razonamiento sobre la pedida, subsidiariamente, atenuante de confesión tardía.

13. El señor abogado de la acusada Elvira pidió fuera absuelta, y subsidiariamente se le aplicaran las dos atenuantes repetidas. En cuanto a lo primero, en el plenario reconoció los hechos objetivos, es decir, que hizo cuanto fue preciso para obtener dos terminales TPV, que dijo no haber manejado ella, pero sí haber entregado. También refirió que supo del negocio a través del acusado Jose María, así como que el que lo dirigía era Edmundo, y también que creyó que todo era muy legal. Lo relevante de su declaración es que describió una agrupación de personas enderezada al negocio de las terminales como instrumentos para explotar las tarjetas, y que eso era palmario y manifiesto, de suerte que involucrarse con las terminales era adentrarse en la organización criminal, con clara distribución de funciones entre sus miembros, con el único objeto de delinquir contra el patrimonio. Así que la pretensión mencionada de que no formara parte de dicha organización no puede prosperar.

En cuanto a la pretensión subsidiaria ya ha sido considerada por el Ministerio Fiscal, y el Tribunal la acogerá.

14. El señor abogado del acusado Anton también consideró que no era de tener a su defendido por reo del delito de organización criminal. Sin embargo, éste, en su declaración, ya vinculó, a los hechos de autos, consistentes, en lo que a él más directamente se refería, en la obtención de terminales TPV, como herramienta para conseguir dinero por aplicación a las mismas de tarjetas falsificadas o numeraciones obtenidas fraudulentamente, a dos personas (una el acusado Gaspar, otra otro hombre que no ha sido sometido a enjuiciamiento todavía). Es decir, declarando, este acusado relata todo un conglomerado de personas y acciones, en el que están empresas de supuestos eventos, dos personas a los que él se une para obtener las terminales, previas gestiones para conseguir el alta en la Seguridad Social y el alta de empresas y las cuentas bancarias de éstas (una en BBVA, la otra en Santander), una retribución que él conseguiría por ceder las terminales, que sería de un porcentaje de las operaciones que se pasaran por ellas con las tarjetas. De todo ello resulta, en primer lugar, que era manifiesta una organización, que obtuviera las tarjetas, en primer lugar, y después otras funciones repartidas entre los miembros de la misma. Además, que el acusado Anton, que dice era constructor, por fuerza tenía que intuir que todo era turbio, que se había construido un artificio, el de las empresas de eventos de turismo que no producían eventos de ninguna clase, para sacar dinero de las tarjetas fraudulentas, que lo falso tenía una presencia abrumadora.

En todo caso la descripción de los hechos ha sido considerada por el Ministerio Fiscal como reconocimiento de los mismos para pedir a favor del acusado la aplicación de las dos atenuantes.

15. La señora abogada del acusado Belarmino pidió que a éste se le absolviera, pero es lo cierto que declaró, en la línea del inmediato anterior, describiendo unas acciones que son esencialmente las mismas que las que consideró el Ministerio Fiscal para acusarle, si bien el acusado lo justificó en lo que denominó la crisis del ladrillo, que determinó que, cuando los hechos, se hallara en la ruina, y por ello aceptó obtener las terminales TPV, diciendo de sí mismo que en cuanto a lo relacionado con éstas él era testaferro de otros, con lo que quedó consolidada la organización criminal, en la que cada miembro tenía sus roles. Incluso señaló que el acusado Edmundo le explicó como funcionaría el entramado. Terminó, efectivamente, su declaración -en la que involucró a varias personas, como incorporados a la organización, entre ellos a los aquí acusados Edmundo e Gaspar-, con que reconocía los hechos del escrito del Ministerio Fiscal.

Lo que este acusado quiso dar a entender fue una justificación: claro que sabía todo lo que era necesario saber de las terminales TPV y el trasunto de las mismas, o sea, para qué se iban a utilizar; pero lo hacía por necesidad, por estar en las últimas, económicamente hablando.

16. El señor abogado de la acusada Florinda pidió que ésta fuera absuelta, alegando ignorancia por parte de la misma.

La propia Florinda dijo de sí misma, declarando, era camarera, y que quien la introdujo en el entramado era el acusado Jose María. También dijo que a raíz de sus actividades para con las terminales TPV conoció al acusado Edmundo. Así mismo manifestó que por los datáfonos que ella consiguió, con trámites varios, pasó tarjetas el mismo Jose María. Y que le ofrecían, entre Edmundo y éste, una retribución por lo que había hecho por sacar las terminales. Está todo lo necesario para que pudiera ver, meridianamente, que se hallaba ante un entramado, ante una organización de personas, con reparto de funciones entre sí, que utilizaba fraudulentamente tarjetas para hacerse con dinero ajeno. Era obvio que de lo que rendían las tarjetas a través de las terminales le llegaría a ella la prometida retribución, y que no había nada de actividades lícitas.

Cuestión diferente es que, como el acusado inmediato anterior, el Ministerio Fiscal considerara el reconocimiento de los hechos y la aplicación de las dos atenuantes.

17. La señora abogada del acusado Aquilino cuestionó también la organización criminal.

Coincidió con una de las acusadas anteriores en decir que su oficio era el de camarero, pero señaló que se encontraba en paro, sin medios de vida. Dijo que sacó una TPV del BBVA, e intentó sacar otro en la Caixa, sin éxito. Dijo que fue Gaspar el que le dirigió en todo eso, y en hacerse autónomo para fiestas y eventos, así como que se le ofreció, como ganancia, un diez por ciento de los cobros a través de las TPV's, aunque sólo alcanzó a cobrar cien euros.

Verdad que sólo menciona a una persona, y con él serían dos, de manera que el requisito de tres, del delito de organización (artículo 570 bis 1, párrafo segundo), aparentemente no concurre. Sin embargo, importa que, por las características de los hechos, era manifiesto que detrás de los mismos tenían que estar más personas que el acusado Gaspar.

Por lo demás, este acusado también ha sido incluido por el Ministerio Fiscal entre los que ameritan las dos atenuantes.

18. El señor abogado del acusado David ha sostenido que efectivamente existía una agrupación criminal, pero que su defendido es persona que por débil economía se prestaba como connivente, porque era muy tentadora la oferta de dicha agrupación. Así que sostuvo que el acusado se limitó a prestarse a obtener las terminales, no más.

Ese acusado declaró que efectivamente cuando los hechos estaba en mínimos, en materia de economía personal, con 426 euros de ingresos y desahucio en ciernes, y que de oficio era cocinero. Así que secundó al acusado Gaspar de manera que consiguió una terminal TPV. Pero también aquí la retribución acordada lo delata: de un diez a un quince por ciento de lo que cobrara la terminal. Esa demasía es una intensísima luz roja: obvio que detrás no puede existir sino actividad prohibida. En este caso tampoco cree el Tribunal que el acusado no viera lo evidente, que no sólo era el hallarse instalados en una actividad prohibida, sino que esta era compleja en sí misma, con imprescindible intervención de varias personas agrupadas con el objetivo de conseguir el fin y con distribución de funciones, que no podía ser otro que continuar delinquiendo contra el patrimonio.

También a favor de este acusado pidió su abogado, y concordó el Ministerio Fiscal, la aplicación de las dos atenuantes.

19. La señora abogada del acusado Eliseo pidió que éste fuera absuelto, y que todo en él, respecto de la acusación, había sido ignorancia.

En el plenario había declarado que con quien trató fue con el acusado Gaspar, a quien conocía del barrio de Gracia, de modo que siguió las directrices de éste, y la meta fue la obtención de una terminal TPV. Pero también aquí actuaba el acusado onerosamente, como en los casos últimos anteriores. También dijo que recibió instrucciones del acusado Edmundo, de manera que, para este acusado, como para los otros, el Tribunal considera tenía que ser obvia la existencia de una banda, de una agrupación bien organizada, con distribución de roles, por esas personas y por la naturaleza de los hechos, concatenados, afectantes a la Seguridad Social, a la actividad empresarial y a cuentas bancarias.

A su favor pidió, el Ministerio Fiscal, las dos atenuantes.

El señor abogado del acusado Federico también pidió la absolución para éste, como petición principal. Coincidió con los anteriores en cuestionar la organización criminal y propugnó que se limitó a aportar las terminales TPV's.

Este acusado declaró, en el plenario, que había trabajado de camarero, y que en la época de autos se hallaba sin trabajo y sin subsidio. Dijo que también había trabajado de comercial. Añadió que se prestó a lo que se le pedía, que era obtener datáfonos, consiguiendo tres, y que cobraría un cinco por ciento de lo que se cobrase por ellos. Él mismo dijo que al poco se dio cuenta de que allí no había trigo limpio y bloqueó las cuentas anudadas a los datáfonos. Aseveró que los que le llevaron a la consecución de las terminales fueron dos personas, uno de ellos el acusado Gaspar.

De nuevo los argumentos ofrecidos para los últimos acusados son válidos: al Tribunal le resulta increíble que este acusado, habiendo sido comercial y cocinero, no viera ni la urdimbre, en la que ya estaban al menos dos personas, con él tres, de manera que dentro de la misma se diera un reparto de funciones. Es inexplicable que no se le alcanzara todo eso si se retribuye nada menos que con el cinco por ciento de la facturación.

En todo caso el Ministerio Fiscal también ha incluido a este acusado en el grupo de las dos atenuantes.

20. La señora abogada del acusado Isidoro se adhirió a las posiciones de los señores abogados anteriores, es decir, sobre la base de una situación económica crítica, por parte de su defendido, éste se prestó a lo que lo indicaban para conseguir terminales TPV's, sin ver el ilícito subyacente.

En su declaración había dicho que fue al salir de prisión cuando se prestó a obtener terminales, si bien no llegó a verlos. De nuevo estamos ante una persona que sabe perfectamente que detrás de las operaciones para la obtención de las terminales puede existir la agrupación para delinquir con reparto de funciones y la estafa, no sólo por las experiencias personales, sino también porque la obtención de las terminales, que es fenómeno en sí arriesgado, estaba retribuida con un porcentaje de lo que se recaudara a través de éstas. El Tribunal, entonces, no puede convalidar la alegación de ignorancia.

TERCERO.

Nos encontramos en un procedimiento abreviado, para el que está previsto el tratamiento, como cuestiones previas, al inicio del acto de juicio oral, de hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales. Lo regula el artículo 786.3 de la LECrim. en los siguientes términos:

"2. El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia".

Las partes tuvieron oportunidad de referirse a cuestiones de esa índole, y no lo verificaron. Redujeron su intervención, algunas, a que se resolviera sobre la celebración del juicio con las personas acusadas presentes. Se decidió acerca de esto en el sentido de celebrarse efectivamente el acto con las personas presentes, y no se trató nada más, comenzándose con la declaración del primer acusado.

Entendemos entonces que hubo renuncia al planteamiento de cuestiones que debían ser tratadas como previas, entre las que podrían incluirse, por ejemplo, invocaciones de nulidad de actuaciones por una hipotética vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad del domicilio ( artículo 18.2 y 3 de la Constitución Española), o una hipotética vulneración del principio de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, o del derecho a la inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones.

En cualquier caso, no aprecia el Tribunal que se hubiere cometido ninguna de dichas vulneraciones.

CUARTO.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer término, de un delito de coordinación y dirección de una organización criminal que tenía por objeto la comisión de delitos graves, previsto y penado en el artículo 570 bis 1 del Código Penal, del que son responsables los acusados Cayetano y Edmundo, en concepto de autores.

En segundo término, son constitutivos de un delito de participación activa en una organización criminal que tiene como fin la comisión de delitos graves, previsto y penado en el artículo 570 bis 1 del Código Penal, del que son responsables los otros dieciocho acusados, en concepto de autores.

En tercer término, son constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 74.1 y 2, 248.1 2 c), 249 y 250.1.5.º del Código Penal, del que son responsables los veinte acusados.

Y en cuarto y último lugar, son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del artículo 399 bis 1 del Código Penal cometidos en el marco de una organización criminal, del que son autores los acusados Cayetano y Edmundo.

Todo ello conforme a la redacción del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (B.O.E. de 23-6-2010).

Ya se ha significado que los atestados e informes policiales han resultado del todo convincentes y han sido, en cuanto a sus conclusiones fácticas, acogidos por el Tribunal, una vez que se han ratificado debidamente en el acto del juicio. En el atestado se explica detalladamente el funcionamiento del grupo, las intervenciones telefónicas, las observaciones y seguimientos, el rol que fueron desempeñando cada uno de los acusados, con interpretación completamente coherente de las conversaciones, las operaciones efectuadas con los datáfonos, con detalle de cantidades, el carácter ficticio de las empresas creadas, con la única finalidad de conseguir, a su través, una o más terminales por las que pasar las numeraciones de las tarjetas. En los informes policiales, además, se han consignado los movimientos de dinero, no sólo relativos a las tarjetas a través de los datáfonos, sino también entre los acusados.

También algunos acusados, en las declaraciones referidas al despliegue y funcionamiento de las terminales, al contacto con los datáfonos, han reconocido los hechos, en buena parte, si bien en algunas oportunidades presentándose más como víctimas de la organización que como activos impulsores de ésta.

La prueba que ha sido practicada en el plenario, valorada conjuntamente, revela con suficiente claridad el entramado y la incorporación al mismo de los acusados, y no alcanza el Tribunal a creer que ninguno de éstos deba obtener éxito en su pretensión de exculpación por ninguna clase de ignorancia. Ninguno de los acusados era ignorante de la ilicitud que subyacía a sus acciones para con las tarjetas y las terminales, y que ignoraran la transcendencia penal es irrelevante, por lo dispuesto en el artículo 6.1, primer inciso, del Código Civil ("la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"); en todo caso se barruntaban lo peor, es decir, intuían el interés del Derecho Penal en esos hechos que realizaban. Es manifiesto, en nuestros días, que todos los adultos saben que una tarjeta está ligada inextricablemente al dinero, de manera que no tiene otra utilidad que la consecución del dinero; de igual manera que conocen que un datáfono no existiría de no existir una tarjeta, o sea, que el datáfono es un accesorio imprescindible de la tarjeta, de suerte que con uno y otro objeto sólo cabe obtener dinero. Y los movimientos de dinero que no son transparentes, lícitos, puede cualquiera presumirlos penalmente prohibidos. No son creídos los acusados que se presentan como ignorantes: todos, así fuera porque son ciudadanos de nuestra época, de nuestro modo económico de vida, y ya con una edad lejana de la infancia, captan perfectamente la transcendencia de las terminales TPV, pues las llevan viendo funcionar desde niños: saben que tarjetas y terminales equivalen a dinero. Además, ninguno de los acusados ha indicado que, por sus acciones hacia los otros acusados, miembros del grupo, con tarjetas, numeraciones de éstas, y datáfonos o terminales, no recibieran contraprestación, por lo que tenían que comprender la bilateralidad, el rendimiento, la explotación; que sólo haciendo rendir aquellos objetos, haciendo que produjeran dinero, podrían pagar una parte a ellos.

Apuntó el Ministerio Fiscal, en este sentido, que la ignorancia con la que se presentaban algunos acusados era deliberada. En puridad, si bien se mira, la ignorancia, si es deliberada, no es ignorancia; es disimulo, en absoluto es desconocimiento limpio. Claro que los acusados, que habían pactado recibir una comisión, o una retribución, por aportar una TPV, sabían que gracias a esa TPV el que la recibía conseguiría dinero, con el que le retribuiría la comisión o el precio. Y tenía que saber que no existía manera de que todo eso fuera lícito. Sólo entre infantes podrían aceptarse inocencias.

Y también se evidencia del propio relato de hechos probados y características de la mecánica comisiva, con una multiplicidad de operaciones lucrativas fraudulentas realizadas simultáneamente por una pluralidad de personas, que actúan coordinadamente entre sí, la existencia de un grupo criminal dedicado a la comisión de graves delitos de estafa, en el que se hallaban integrados, como miembros participantes activos, todos los acusados; siendo en concreto el acusado Edmundo su dirigente u organizador, coordinando el funcionamiento y trabajo de los miembros del grupo, como se evidencia del hecho de que era éste quien tenía contacto y relación con buena parte de los demás miembros del grupo, y control directo o mediato de todas las empresas ficticias utilizadas por la trama, y de todos los acusados que actuaban en un segundo escalón, justo por debajo de él, y que se relacionaban directamente con los del grado inferior. Así, por ejemplo, el acusado Gaspar ocupaba, en Cataluña, el rol de primer delegado del líder, que era el acusado Edmundo , y eran otros los que ocupaban un rol subordinado, como el acusado Federico.

De manera que todos los acusados son autores de al menos uno de los delitos expresados. El detalle de la distribución entre delitos y acusados es el que propugnó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, que comportaban una modificación sustancial de sus conclusiones provisionales. Está reseñado arriba, en el apartado de aquéllas.

QUINTO.

El primero de los delitos por el que son acusados Cayetano y Edmundo es el del artículo 570 bis 1 del Código Penal, cuyo texto era, por de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, el siguiente:

Se añade el artículo 570 bis, que queda redactado como sigue:

«1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

La redacción vigente del precepto, no obstante, es la que le ha dado la Ley Orgánica 1/2015:

"Artículo 570 bis

1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

La conducta no ha dejado de ser típica desde la entrada en vigor de la primera redacción.

El Ministerio Fiscal ha pedido se imponga a los dos acusados últimamente mencionados, por la comisión de este delito, la pena de prisión por tiempo de seis años.

Esa pena está dentro de la mitad inferior, que va de cuatro a seis años. De conformidad con la atenuante de dilaciones indebidas, con el rango de simple, y lo dispuesto en los artículos 21.6 y 66.1.1ª del Código Penal.

El Tribunal no alberga dudas de que la organización se forma o constituye para cometer delitos graves contra el patrimonio, por aplicación de lo establecido en los artículos 13.1, 33.2 b), 250.1, y 399 bis 1, todos del Código Penal.

Por consiguiente, la pena de prisión procedente para dichos dos acusados, por ese primer delito, es la que tiene extensión de seis años.

SEXTO.

El segundo de los delitos por el que son acusados en exclusiva Cayetano y Edmundo es el de falsificación de tarjetas de crédito y débito cometido en el marco de una organización criminal contemplado en el artículo 399 bis del Código Penal en los siguientes términos, primero de la Ley orgánica 5/2010:

"Se añade el artículo 399 bis, que queda redactado como sigue:

«1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años».

La redacción vigente, que procede de la Ley orgánica 14/2022, reza así:

"Artículo 399 bis.

1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo falsificados, será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.

4. El que, para su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad, posea u obtenga, para sí o para un tercero, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo será castigado con pena de prisión de uno a dos años".

Es claro que el comportamiento ha permanecido tipificado.

El Ministerio Fiscal, también considerando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ha pedido se imponga a los mencionados últimamente dos acusados las penas siguientes, para cada uno: de prisión por tiempo de seis años, y accesorias, en éstas incluida la especial para empleo relacionado con el comercio.

La pena de seis años está dentro de la mitad inferior.

Sucede exactamente igual que en el delito del artículo 570 bis 1, al que hemos hecho referencia supra. En ambos casos la gravedad proviene del monto dinerario: los dos acusados, con la comisión de esos dos delitos, consiguieron extraer, de modo penalmente ilícito, de las cuentas bancarias de infinidad de personas, más de cuatro millones de euros. Esta cuantía superlativa aboca a que el Tribunal, ahora, acepte la propuesta del Ministerio Fiscal de seis años, que es el máximo de la mitad inferior en ambos delitos.

SÉPTIMO.

El tercero de los delitos por el que se acusa en el presente proceso penal va referido a los otros dieciocho acusados, y es el mismo mencionado y transcrito del artículo 570 bis 1 del Código Penal, diferenciándose, esos dieciocho acusados, de los otros dos ( Cayetano y Edmundo ), en que aquellos dieciocho nunca han sido de considerar como directores u organizadores, sino como meros miembros de la propia organización.

El Ministerio Público nombra a esos dieciocho acusados:

Genaro, Ovidio, Elvira, Florinda, Anton, Belarmino, Aquilino, David, Eliseo, Federico, Everardo, Raquel, Lucio, Martin, Teodulfo, Jose María, Gaspar, y Isidoro

Pidiendo para los diez primeros la pena de un año de prisión, y para los ocho últimos la pena de dos años de prisión.

Esta diferencia la justifica en la apreciación, para los diez primeros, de la atenuante de confesión tardía.

Las pretensiones del Ministerio Fiscal, en cuanto a este delito de organización criminal del artículo 570 bis 1 a título de mero miembro de la misma las debe acoger el Tribunal, porque considera una realidad, por la prueba practicada, que todos y cada uno de los dieciocho acusados fueron siempre bien conscientes de la pertenencia a una red, de que funcionaban como individuos integrados en una agrupación con fines de obtención de dinero a partir de tarjetas y a través de terminales.

También debemos acoger la petición de imponer a los dieciocho acusados la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, porque es un imperativo legal ( artículo 53 del Código Penal).

OCTAVO.

El siguiente delito por el que el Ministerio Fiscal pide condena para los acusados, para todos estos, es el de estafa. Se trata de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 250.5, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos del Código Penal.

Así, el artículo 248.1 y 2 c) del Código Penal tiene el siguiente tenor (redacción vigente al comienzo de los hechos, en 2014):

"Artículo 248.

1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

El apartado c) se adapta a la perfección al comportamiento de los acusados.

El artículo 249, en la fecha de autos, tenía la siguiente redacción:

"Artículo 249.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Y el artículo 250.1 tenía a su vez la siguiente redacción, en la fecha de autos:

"Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

A fecha de hoy, el artículo 249 tiene la siguiente redacción:

"Artículo 249.

1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo".

Y la redacción de hoy del artículo 250.1 del Código Penal es la siguiente:

"Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

No hay la menor duda de que la tipificación relativa a la fecha de autos, de los artículos 248.1 y 2 c), 249 y 250.1.5 del Código Penal, se ha mantenido después de la modificación legal señalada, es decir, que el comportamiento ha permanecido típico, y además las penas señaladas para el mismo no han variado, en lo que concierne a los acusados.

Importa el subtipo agravado del artículo 250.1.5.º que determina la pena de multa añadida a la de prisión.

Las penas pedidas por el Ministerio Fiscal están en el abanico legal. La pena de tres años de prisión queda justificada con holgura, aquí también, por el monto defraudado con la comisión del delito: si con 50.000 euros previó el legislador la posibilidad de imponer la pena de tres años, es claro que procede esa extensión si la cantidad se multiplica hasta acercarse a cien veces.

Además, el delito de estafa al que venimos haciendo mención se cometió repetidamente, en continuidad delictiva abrumadora, habiéndose podido comprobar, por grabaciones de conversaciones, que de modo persistente se pasaban las numeraciones por las terminales, así en muchas oportunidades temporales. En realidad, era la actividad más repetida por los acusados que tenían las terminales: pasar las tarjetas por ellas, a discreción, una y un millón de veces, existiendo siempre un número de pases intentados y otro número de pases con éxito, o sea, que aportaban efectivamente dinero.

El artículo 74 del Código Penal define la continuidad delictiva e impone una penalidad superior, que justifica, más aún, la elección de la extensión de tres años. Su texto literal era, cuando los hechos y ahora, sin solución de continuidad:

"Artículo 74.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

NOVENO.

El Ministerio Fiscal ha sostenido que debe apreciarse en el presente caso la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, del artículo 21.4.ª y 7.ª del Código Penal, respecto de los acusados y delitos cometidos por los mismos siguientes:

Genaro, Ovidio, Elvira, Florinda, Anton, Belarmino, Aquilino, David, Eliseo e Federico.

Aunque no mencionara al acusado Gaspar, es lo cierto que éste, declarando en el juicio, reconoció "los hechos que constan en el escrito de acusación", por lo que la Sala considera que se le debe apreciar la atenuante como a los mencionados en el párrafo precedente.

Y el Tribunal debe acoger la pretensión, porque debemos entender, con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 795/2015, de 10 de diciembre, "que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación", habida cuenta de que esa atenuante analógica la ha pedido el Ministerio Fiscal, única acusación en el presente proceso. En la misma sentencia del Alto Tribunal se sienta que el órgano de enjuiciamiento no puede rechazar la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas, y que ello está comprendido en el derecho a un proceso justo que a su vez viene instituido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Y no es sólo esa la circunstancia modificativa de la responsabilidad que el Ministerio Fiscal ha solicitado en sus conclusiones definitivas: también ha pedido, a favor de todos los acusados, la contemplada en el artículo 21.6.ª del Código Penal: dilaciones indebidas.

Para los acusados con una atenuante, las penas a imponer han de ser escogidas en su mitad inferior, por lo establecido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal; para los acusados con dos atenuantes, las penas a imponer han de ser reducidas en un grado.

En un grado, y no en dos, porque, en cuanto a las dilaciones indebidas, nos encontramos ante una causa de más de 15.000 folios, con veinte acusados cada uno con su representación y defensa, que requiere de una duración procesal extraordinariamente prolongada en todos los aspectos, así que las dilaciones sufridas, considerando las características propias del caso, el tiempo que necesita la tramitación, el enjuiciamiento, el análisis, tenemos que concluir que por más que deba aceptarse la atenuante, no es merecedora del rango de muy cualificada.

En todo lo expuesto en este apartado, es de aplicación el artículo 66.1.1ª y 2ª del Código Penal, cuyo texto es:

"Artículo 66. 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

DÉCIMO.

Procede asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas a pena de prisión, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2.º del Código Penal, cuyo texto es:

"Artículo 56. 1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1.º Suspensión de empleo o cargo público.

2.º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.

2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas".

Precisamente la inhabilitación para cualquier ejercicio del comercio, para los acusados Cayetano y Edmundo , es solicitada por el Ministerio Fiscal respecto al delito de falsificación del artículo 399 bis del Código Penal, y es razonable, porque se trata de apartar a esas personas del acceso a tarjetas bancarias, para evitar reproduzcan los comportamientos que son objeto del presente proceso penal.

UNDÉCIMO.

En aplicación de lo establecido en el artículo 109 y siguientes del Código Penal, y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el que comete un delito por el que genera perjuicios a cualquier persona está obligado a dar reparación a ésta por los daños y/o perjuicios así ocasionados.

Es materia sujeta al principio dispositivo. En el presente caso el Ministerio Fiscal ha pedido que se condenara a los acusados de los que se supiera hubieran ocasionado perjuicios, en los siguientes términos:

" RESPONSABILIDAD CIVIL: los acusados indemnizarán en ejecución de sentencia conjunta y solidariamente a las entidades bancarias y crediticias que hayan resultado perjudicadas, siendo ello a través de las entidades CECA, REDSYS, SERVIRED y Comercial Global Payment con los intereses establecidos en el artículo 576 de la Lecivil .

Por el importe total del fraude que asciende a 4.406.395 euros los acusados Cayetano y Edmundo y Everardo.

Genaro en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el fraude cometido en los TPVs que contrató.

Raquel en la cantidad de 17825,9 euros y 1896,99 euros.

Lucio en la cantidad que se determine en ejecución de

sentencia por la operativa en los TPVs que contrató.

Martin en 76.667,17 euros más 62.240 euros.

Ovidio en la cantidad de 10.909 euros más 6547 euros.

Teodulfo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el fraude cometido en los TPVs que contrató.

Jose María en 66.106,60 euros y solidariamente en lascantidades que resulten respecto a Elvira y Florinda.

Elvira en 13.880 euros.

Florinda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el fraude cometido en los TPVs que contrató.

Anton en 20250 euros.

Belarmino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el fraude cometido en los TPVs que contrató.

Aquilino en la cantidad de 1070 euros.

David en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia

por el fraude cometido en los TPVs que contrató.

Eliseo en la cantidad de 58520 euros.

Federico 1770 euros.

Gaspar responde solidariamente por las cantidades reclamadas a Anton, Belarmino, Aquilino, David, Eliseo e Federico.

Isidoro en 3415 euros".

Como quiera que todos los acusados mencionados en este apartado han sido condenados por delito contra el patrimonio con perjuicio patrimonial para tercero, como mínimo, igual al consignado como objeto de reclamación por el Ministerio Fiscal, la pretensión de éste, de condena a responsabilidad civil, ha de ser acogida en su integridad, porque quedan cumplidos los requisitos del artículo 109 del Código Penal.

DUODÉCIMO.

De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECRIM, es procedente condenar en costas a los acusados que resultaren penalmente condenados, conforme al principio del vencimiento, y en proporción a las acciones penales ejercidas.

En atención a lo expuesto, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida, y en el nombre de S.M. el Rey,