Sentencia Penal Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 21/2016 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

EJECUTORÍA 21/2.016 - PIEZA DE TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

DIMANANTE DEL ROLLO DE P.A. 1/2010

ANTES P.A. 100/2003 DEL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 2.

SENTENCIA Nº /2020:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don F. Alfonso Guevara Marcos

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADO Don Carlos Fraile Coloma

En la ciudad de Madrid, a once de marzo del año dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio verbal la tercería de mejor derecho dimanante de la Ejecutoría número 21/2016 de esta Sección, en la que han sido parte, como demandante, la mercantil Marbella Inversiones, S.A., representada por el Procurador Don Jorge Nuño Alcaraz, y defendida por la Letrada Doña Eirene María Trujillo Luque, y como demandados, el ejecutado, Don Florian, representado por la Procuradora Doña Blanca Murillo de la Cuadra, y defendido por la Letrada Doña Rocío Amigó González, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, y defendido por el Letrado Don Manuel María Madrid Almoguera; también habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Belén Suárez Pantín; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Marbella Inversiones, se interpuso demanda de tercería de mejor derecho contra el Ayuntamiento de Marbella, como acreedor ejecutante, y contra Don Florian, como ejecutado; solicitando la actora, en el suplico de su escrito de demanda, que se dictase Sentencia en la que, estimando esta tercería, se declarase la existencia del privilegio y la preferencia del crédito de su representada, acordando que con el producto que se obtuviera de la ejecución de los bienes embargados se hiciera pago a la misma de la cantidad de 507.816'38 euros, todo ello con expresa condena en costas al ejecutante o al ejecutado si se opusieran a esa demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de tercería de mejor derecho, se dio traslado de la misma a los demandados y al Ministerio Fiscal, emitiendo informe el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Emplazado el demandado ejecutado, Don Florian, por la representación procesal del mismo se presentó escrito, allanándose a la tercería de mejor derecho.

CUARTO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, también emplazada, presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando en el suplico de su escrito que en base a las consideraciones que en el mismo se contenían, y siguiendo el juicio por sus trámites con recibimiento a prueba que se interesaba, se dictara Sentencia desestimando total e íntegramente las pretensiones de la actora en su demanda, con expresa condena en costas a la misma.

QUINTO.- Se dio traslado de los escritos de contestación a la demanda a la parte demandante, que solicitó la celebración de vista.

SEXTO.- El día 17 de febrero de 2020 se celebró ante este Tribunal la vista del juicio, a la que comparecieron la parte demandante y el demandado, acreedor ejecutante; y en el curso de la cual la parte demandante se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, y dicho demandado ratificó su escrito de contestación a la demanda, recibiéndose el pleito a prueba y aportando ambas partes comparecidas documental, que fue admitida; dándose a continuación nuevamente la palabra a las partes comparecidas por su orden, y quedando tras todo ello el juicio concluso para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone demanda de tercería de mejor derecho en esta ejecutoria, en relación al embargo de la Finca de Marbella número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Marbella, ordenado en garantía de la suma de 1.759.239Ž54 euros, cantidad pendiente de abono de la indemnización a cuyo pago fue condenado el ejecutado, Don Florian, más los intereses legales; argumentando la demandante ser titular de un derecho de crédito preferente, en cuantía de 507.816'38 euros, con respecto al crédito que tiene a su favor el acreedor ejecutante demandado, por las razones que expuso en su escrito de demanda y en la vista oral del juicio.

Así centrada la cuestión, debe recordarse que la jurisprudencia ha declarado, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de abril del año 2002 , 'Las tercerías tienen un objeto delimitado por la Ley: la de mejor derecho es el proceso por el que un acreedor que ostenta un crédito preferente al del ejecutante puede hacer valer su derecho; es decir,el objeto de la tercería de mejor derecho es, exclusivamente, la declaración de preferencia de un crédito. Esta limitación aparece hoy muy explícitamente reflejada en el artículo 620.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor la Sentencia de la tercería de mejor derecho habrá de resolver sobre la existencia y el orden en que los créditos deban ser satisfechos, 'pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento''; de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo del año 2007 , 'La tercería de mejor derecho , tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocadopor el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del terceristaun crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos. Así pues, la tercería de mejor derecho, no podrá ser ejercitada antes de que nazca el crédito concurrente con otros, y cuya preferencia esgrime el actor; ni, por otro lado, después del pago al acreedor ejecutante, entendido como acto físico de entrega del numerario'; y Sentencia del Tribunal Supremo número 609/2016, de fecha 7 de octubre del año 2016 , 'El embargo, en principio, concede al acreedor ejecutante una preferenciapara hacer efectivo el cobro de su crédito con lo obtenido de la realización de los bienes o derechos embargados. Esta preferencia está condicionada a que no exista ningún otro derecho preferente que se haga valer mediante una tercería de mejor derecho, regulada en los artículos 614 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... El artículo 614 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando regula la tercería de mejor derecho, tan sólo hace referencia a que el tercerista invoque y acredite 'un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante'. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, en atención a los efectos de la tercería, viene exigiendo que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible. En este sentido se pronuncia la Sentencia 392/2007, de 26 de marzo: 'La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos'. Y en parecidos términos también lo hizo la Sentencia del Tribunal Supremo 457/2007, de 26 de abril: 'La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, como ha declarado esta Sala, ofrecer a resolución del Juzgador la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago prioritario de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible'. Esta exigencia responde a los efectos de la tercería de mejor derecho, descritos en el artículo 616.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'Interpuesta tercería de mejor derecho, la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería'. Parece lógico que, si el efecto de la tercería de mejor derecho es que lo obtenido con la realización del bien o derecho embargado se destine a hacer pago al acreedor tercerista a quien se le reconoce la preferencia de su crédito, éste sea cierto, liquido, vencido y exigible. Tal y como está ideada en la Ley de Enjuiciamiento Civil la tercería de mejor derecho, parece que se refiere a la concurrencia de créditos privilegiados que no cuentan con garantía real preferente en el tiempo al embargo. En esos casos, tiene todo el sentido la exigencia de que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible. Una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, pues el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, razón por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado debe respetar la garantía real. Se ejecuta el bien con su garantía, de tal forma que quien lo adquiere en la ejecución lo hace con la carga que supone la garantía, y el acreedor titular de esta garantía real la mantiene intacta. Esto puede cumplirse fácilmente cuando la garantía goza de inscripción registral'.

Por su parte, la Sentencia de la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de marzo del año 2008 , resalta que: 'La tercería de mejor derecho constituye una incidencia de un procedimiento de ejecución, que tiende al reconocimiento del derecho preferentede quien la ejercita a fin de obtener su satisfacción y con ella el reintegro del crédito del tercerista con preferencia al del ejecutante y a expensas del importe de la venta de los bienes embargados al ejecutado. En este procedimiento sólo puede y debe ser objeto de debate la preferencia de uno sobre el otro de los dos títulos jurídicos del crédito enfrentados, para con su determinación hacer efectivo el que resulte preferente sobre los bienes del deudor, del que es característica esencial que éste intervenga en los dos títulos, es decir, el deudor ha de ser común del ejecutante y del tercerista, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1983 y 18 de mayo de 1995. Los bienes embargados o por embargar no tienen ninguna influencia en la decisión del litigio, sólo son medios para la efectividad del derecho. Se diferencia de la tercería de dominio en que no persigue el alzamiento del embargo, sino obtener el cobro preferente al ejecutante con el producto obtenido de los bienes embargados, lo que exige la previa determinación de cuál es el crédito preferente con arreglo a las normas de prelación contenidas en los artículos 1921 a 1929 del Código Civil'.

De todo ello se desprende que la tercería, como su propio nombre indica, requiere inexcusablemente y en primer término de la condición de tercero del actor o demandante, respecto del ejecutado; esto es, se precisa que la tercería se interponga por persona, física o jurídica, distinta del ejecutado, en cuyo patrimonio o activo (distintos del patrimonio o activos del ejecutado) se incluya un crédito o derecho cierto frente a ese ejecutado, y cuya satisfacción se intenta conseguir de manera preferente al crédito del acreedor ejecutante por el que se ha trabado el embargo.

A criterio del Tribunal, esto no ha resultado suficientemente acreditado en el presente caso.

El propio acreedor ejecutante demandado, el Ayuntamiento de Marbella, alega en primer lugar, en su escrito de contestación a la demanda, el, a su criterio, 'fraude de Ley y abuso de derecho ... ha de ponerse de manifiesto la vinculación de la entidad demandante, Marbella Inversiones, S.A., con los interesados en esta tercería de mejor derecho, en base a la doctrina del levantamiento del velo societario que se configura para tratar de corregir los abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones obteniéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario al ordenamiento jurídico. Marbella Inversiones, S.A., pertenece al grupo familiar de Don Florian, condenado en la Sentencia de la que trae causa esta ejecución. Baste ver que el poder para pleitos que se aporta con la demanda lo otorga Doña Yolanda (esposa de Don Florian), con domicilio en CALLE000 número NUM001 de Marbella (precisamente la finca a la que afecta una de las tercerías y adyacente a la otra finca), como Consejera Delegada de dicha mercantil, con domicilio social también en CALLE000 número NUM002 de Marbella ... Además, de la información del Registro Mercantil de Málaga y de los actos publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, resulta que el Consejo de Administración de Marbella Inversiones, S.A., lo forman: Doña Yolanda (esposa del Sr. Florian), Presidente y Consejero Delegado. Doña Yolanda (hija del Sr. Florian), Secretario y Consejero. Don Germán (hijo del Sr. Florian), Consejero. Don Raimundo (relacionado con el Sr. Florian), Consejero. Es decir, el Consejo de Administración de Marbella Inversiones, S.A., lo integran los familiares directos del Sr. Florian, junto con el Sr. Raimundo, con patente relación con aquél, no en vano figura en esta ejecución como empleador del Sr. Florian, como asesor fiscal de Marbella Inversiones, S.A., que redactó el informe sobre contingencias fiscales de tal entidad, y como autor de la liquidación de la deuda que sirve de base a la demanda que nos ocupa. A mayor abundamiento, de la información del Registro Mercantil de Málaga y de los actos publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, resulta que el anterior Consejo de Administración de Marbella Inversiones, S.A., lo formaban: Don Florian (el propio condenado), Presidente y Consejero Delegado. Doña Yolanda (esposa del Sr. Florian), Secretario y Consejero. Doña Yolanda (hija del Sr. Florian), Consejero. Don Cesareo (padre del Sr. Florian), Consejero. Doña Araceli (madre del Sr. Florian), Consejero. Es decir, el anterior Consejo de Administración de Marbella Inversiones, S.A., lo integraba el propio Sr. Florian junto con sus familiares directos ... Por tales razones, en la escritura de cesión de crédito hipotecario que se aporta con la demanda interviene como parte cesionaria Don Floriancomo (entonces) Consejero Delegado de Marbella Inversiones, S.A. Y en la protocolización de documento privado que se aporta a la demanda comparece Doña Yolanda, como (actual) Consejera Delegada de Marbella Inversiones, S.A. ... De lo anterior se deduce que, aunque en esta tercería de mejor derecho se demande al Ayuntamiento de Marbella y a Don Florian, es obvio que el Sr. Florian es el principal interesado en que prospere la demanda, ya que afecta a la finca que constituye el domicilio de su familia y de Marbella Inversiones, S.A., perteneciente al grupo familiar. La consecuencia que se desprende es que, aspirando la tercería planteada por Marbella Inversiones, S.A., a anteponer el crédito hipotecario del que es titular, a la anotación de embargo practicada en esta ejecución ... daría lugar a la paradoja de que el producto que se obtenga de la venta de la finca objeto de anotación de embargo lo perciba una sociedad que es del propio condenado. De hecho, sumando las cantidades reclamadas en las dos tercerías interpuestas por Marbella Inversiones, S.A., casi coinciden con el precio acordado para la venta de las fincas. Todo lo cual debe verse bajo el prisma del fraude de ley y abuso de derecho ... La pretensión reclamada por la entidad actora no resulta procedente por cuanto se basa en un fraude de ley a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso'.

Reiterando el acreedor ejecutante demandado estas alegaciones en su escrito de ratificación de la contestación a la demanda, y en el acto de la vista, en el que entre otros extremos incidió en que, a su criterio, 'las mercantiles están bajo el dominio del Sr. Florian', 'También se acordó el embargo de fincas de Marbella Inversiones, S.A.', 'el Sr. Florian ocultó su patrimonio con sociedades', 'es un fraude, por contrato sin causa o con causa simulada; no se reclama la deuda, la liquidación se hace en 2019, y no antes'.

Por su parte, el Ministerio Público, en su informe tras serle notificada la admisión a trámite de la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por la mercantil Marbella Inversiones, S.A., indicó que: 'Junto a la demanda de tercería de dominio se han presentado los documentos acreditativos de la cesión de crédito y el pago del mismo a la entidad bancaria. También se presenta documento de liquidación de la deuda hipotecaria que se extiende hasta este mismo año 2019. La cesión de crédito, según consta en la escritura pública aportada, era en los mismos términos que se habían acordado inicialmente entre la sociedad gibraltareña y el Banco Herrero. Lo anterior significa que el préstamo cedido debía haberse devuelto en el año 2000. No consta aportada por la demandante justificación de los pagos que hubiera realizado la prestataria desde la constitución de la hipoteca hasta el presente, y para el caso de que hubiera habido impagos, tampoco se ha aportado documento acreditativo de reclamación alguno. En las ejecutorias de que trae causa esta demanda de tercería de dominio, se desconocía, y así se ha puesto de manifiesto, que hubiera habido tal cesión de crédito a favor de Marbella Inversiones. Lo que sí consta en la ejecutoria es el informe del Ministerio Fiscal de 26-6-2006 interesando el embargo de la finca 17.571/3 de la que era titular la sociedad gibraltareña Marcadius Investments, LTD, solicitud que se reiteró en escrito de 3-12-2008 y se acordó por Auto de 5-2-2009, y lo mismo ocurrió con la finca titularidad de Blue Begonia, ello por considerar que dicha mercantil estaba bajo la esfera de dominio del propio condenado, Sr. Florian. El embargo de las participaciones de las acciones de Altos del Guadalmina, S.L., pertenecientes a Marbella de Inversiones se interesó y se acordó por Auto de 1-4-2009 tras haberse conocido que la mercantil Altos del Guadalmina, S.L., estaba participada por la sociedad Marbella de Inversiones. Nunca se aportaron los libros registro de participaciones por parte de Altos del Guadalmina, S.L., y por otra parte se acordó el embargo de fincas de las que era titular Marbella de Inversiones, S.A., como fueron la embarcación ' DIRECCION000`y las fincas números NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad 3 de Marbella. Lo anterior significa que el condenado Florian no sólo es dueño de las fincas referidas, sino que también lo es del derecho de crédito referido, y de esto último a través de su participación en la mercantil Marbella Inversiones, S.A.'.

No debe olvidarse que en la Sentencia penal origen de esta pieza de ejecutoria se condenó al ejecutado ahora demandado, Sr. Florian, por haber desarrollado junto con otras personas una actividad de, entre otras, apropiación de fondos y patrimonio públicos actuando con opacidad y mediante el empleo de sociedades instrumentales.

En definitiva, vistas las respectivas argumentaciones de las partes y la documental aportada por éstas, considera el Tribunal que no ha acreditado la parte actorala realidad de sus alegaciones, en las que basa su demanda; esto es, la efectiva existencia de un crédito cierto, titularidad de una persona jurídica ajena al condenado ejecutado, cuyo derecho deba reputarse preferente, a los efectos de la presente ejecutoria, respecto al ostentado por el acreedor ejecutante, y víctima del delito objeto de condena, el Ayuntamiento de Marbella; por todo lo que la tercería de mejor derecho que nos ocupa, que tiene por objeto la declaración de preferencia de ese derecho no acreditado, no podrá prosperar, y, sin entrar en el estudio de los restantes motivos de oposición alegados por el acreedor ejecutante demandado, procederá la íntegra desestimación de la demanda de tercería de mejor derecho formulada.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 620.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimándose la tercería, debe condenarse en todas las costas de ésta al tercerista.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de tercería de mejor derecho formulada en la presente ejecutoria en nombre de la mercantil Marbella Inversiones, S.A., contra Don Florian, como ejecutado, y contra el Ayuntamiento de Marbella, como acreedor ejecutante; condenando en todas las costas de esta tercería a la tercerista demandante.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala de Apelaciones de esta Audiencia Nacional, en el plazo de veinte días, contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.