Sentencia Penal 115/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 71/2020 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados son el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. En concreto la condición de administrador del acusado resulta de sus propias manifestaciones en el juicio oral, así como de la escritura de apoderamiento unida a las actuaciones. Las mensualidades en las que se practicó retención resulta de las nóminas aportadas por D. Cipriano (acontecimiento 64 del expediente electrónico de las Diligencia Previas 151/2019). Las cantidades ingresadas en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete por la empresa Segural Compañía de Seguridad S.L., son las que se indican como ingresadas por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación. El hecho de ser Dª Apolonia la encargada de realizar materialmente los ingresos de las cantidades retenidas deriva de sus propias declaraciones en juicio, así como de las del acusado. Las cantidades retenidas e ingresadas en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete resulta de la relación completa de la cuenta de consignaciones judiciales de la ejecución de Titulo Juridicial nº 109/2002 que dicho Juzgado remitió a las actuaciones. La declaración de concurso de Segural S.L. y la intervención de las facultades de administración y disposición resultan del auto de declaración de concurso dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete el día 18/12/2018 y que fue aportado por D. Cipriano junto con el recurso de reforma que interpuso en su día contra el auto de sobreseimiento de la causa de fecha 12/4/2019 (acontecimiento nº 33 del expediente digital Diligencias Previas 151/2019).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida del que es acusado Arcadio en su condición de administrador único de Segural Compañía de Seguridad S.L. pues no se da en la conducta imputada al acusado los elementos del tipo objetivo de dicho delito conforme viene descrito por el art. 253.1 del CP: "Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido."

En el presente caso ni el acusado, ni la mercantil que administra, han recibido de un tercero el dinero que dejaron de ingresar en el Juzgado. Dicho dinero era de la mercantil que lo abona a su trabajador en pago de los servicios prestados, con la particularidad de que ha recibido la orden del Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, de que parte de lo que tiene que pagar al trabajador en retribución de sus servicios lo ingrese en la cuenta del Juzgado. Ha recibido la orden de lo que tiene que hacer con el dinero, no el dinero. Lo que se podría imputarse al acusado es haber incumplido esa orden haber dejado de pagar una parte del salario debido en la forma en la que le fue ordenado por la autoridad.

Efectivamente, la jurisprudencia nos recuerda que "... apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación." ( STS 630/2019 de 18 de diciembre)

Así como que: "El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 )." ( STS 260/2017 de 6 de abril).

En el presente caso el acusado no recibió el dinero que dejó de ingresar, simplemente dejó de cumplir una obligación que le impuso la autoridad, no siendo posible apropiarse del dinero propio por no pagar las deudas contraídas.

TERCERO.- Ciertamente la jurisprudencia ha venido declarando "...que pueden residenciarse en el tipo de la apropiación indebida aquellos supuestos en que, producidas las retenciones correspondientes a pagos fiscales o de seguridad social no se haga efectivo su ingreso en los organismos correspondientes, con base (lo que ciertamente no parece compadecerse con las exigencias de taxatividad de los tipos penales y de vedada analogía contra el reo) en la estimación de que existe la figura jurídico-civil del "constitutum possesorium"". ( STS 15/1/1991 y las que en ella se citan, entre otras muchas).

Esta jurisprudencia se inicia con la STS de 30 de octubre de 1971 que alteró la existente hasta ese momento representada por la STS de 26/3/1955 que mantenía que : "...al afirmarse en la sentencia recurrida que la cantidad que se dice apropiada por el recurrente representa la suma de aquellas otras procedentes de las retenciones que el mismo venia obligado a hacer de los salarios abonados a los obreros de su Empresa, para ingresarlas, juntamente con las que a él correspondía pagar, en concepto de seguros sociales y de la Mutualidad laboral, claramente se advierte la naturaleza económico-social y, por tanto, administrativa de tales cantidades y la consideración de que ellas no formaron en ningún momento parte de otro patrimonio de donde salieren para serle entregadas a él por título alguno que determinase su obligación de devolverlas a aquellos a quienes se refería la retención, sino que constituían la porción correspondiente a sus obreros de los salarios de éstos en el total debido ingresar en las Cajas respectivas de las entidades llamadas por la Ley a su administración y destino, y su falta de ingreso no supone un incremento patrimonial dé haber de patrono, sino una infracción de sus deberes de contribuyente, sometida a las normas precisas establecidas por la Administración pública para estos casos,..."

Refiere esta evolución jurisprudencial la Consulta 2/1996 de 19 de febrero de la Fiscalía General del Estado, momento en el que ya la jurisprudencia iniciada por la STS de 30/10/1971 resultaba insostenible como consecuencia de los cambios legislativos producidos. Así la referida Consulta llega a la conclusión de que desde la entrada en vigor de la LO 6/1995 estas conductas, en concreto se refería a la retención y falta de ingreso de la cuota obrera, no era constitutiva del delito de apropiación indebida, siendo punible solamente cuando la defraudación global ascendía a más de 15.000.000 de pesetas como un delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 349 bis (307 del CP de 1995), siendo una conducta impune en las cuantías inferiores.

Efectivamente, así lo declaró también la jurisprudencia a partir de la STS del Pleno de la Sala Segunda de fecha 17/11/1997. Nos lo recuerda por ejemplo la STS 725/2002 de 25 de abril que absolvió al empresario que retuvo la cuota obrera a sus trabajadores y no la ingresó después en el Tesoro Público, dicha sentencia, como otras muchas en el mismo sentido, explicaba: "Resulta cierto que la conducta empresarial de dejar de ingresar las cuotas obreras de la Seguridad Social fue calificada con anterioridad a las Leyes Orgánicas 6 y 10 septiembre 1995, respectivamente, de 29 junio y 23 noviembre, como constitutivas de delito de apropiación indebida del artículo 535 del derogado Código Penal .

Mas tal criterio se cuestionó cuando la Ley Orgánica 6/1995, creó una figura especial, en el artículo 349 bis, que luego en el nuevo Código pasaría a constituir el artículo 307.

La Sala Plena de este Tribunal en su reunión de 17 de noviembre de 1997, acordó estimar que las defraudaciones a la Seguridad Social inferiores a la suma indicada de quince millones de pesetas carecían de tipicidad y se habían trocado en meros ilícitos administrativos.

En consecuencia, las Sentencias de 18 y 21 de noviembre de 1997 , ratificando el Acuerdo citado Pleno de esta Sala Segunda declararon que por aplicación del principio de especialidad, debe actualmente sostenerse que el impago de cuotas obreras a la Seguridad Social que venía siendo considerando, antes de la LO 6/1995, de 29 junio, como un delito de apropiación indebida, aun con algunas disidencias de la doctrina, se integra en el tipo específico del anterior artículo 349 bis o el 307 del actual Código Penal .

Y mucho más claro es el caso de las retenciones no ingresadas a la Hacienda Pública, ya que el art. 305 del Código penal (idéntico al 349 del anterior texto punitivo), se refiere explícitamente a la defraudación eludiendo el pago (ingreso) de "cantidades retenidas o que se hubieran debido retener", siempre que "el importe no ingresado de las retenciones" exceda de quince millones de pesetas."

Esta situación se mantiene en la actualidad, de manera que la conducta del empresario que retiene de la nómina de su trabajador cantidades en concepto de cotizaciones a la seguridad social o de pagos fiscales que luego no ingresa en la Tesorería de la Seguridad Social o en la Hacienda pública tan solo es punible cuando las cantidades defraudadas, es decir retenidas y no ingresadas, superan los 50.000 y los 120.000 euros respectivamente ( art. 307 y 305 CP), por debajo de dicha cantidad la conducta del empresario que retiene en la nómina de sus trabajadores y no ingresa lo retenido en la Tesorería de la Seguridad Social o en la Hacienda pública es impune.

De esta manera se daría la notable paradoja consistente en que la misma conducta que hoy enjuiciamos referida a cotizaciones de la seguridad social o a tributos, cuestiones en las que existe un indudable interés público, serían impunes, por quedar muy lejos de los 50.000 o 120.000 euros y no ser, según consolidada jurisprudencia, constitutiva de un delito de apropiación indebida y sin embargo cuando lo que se retiene y no se ingresa está dirigido a cubrir deudas particulares del trabajador, se dice que constituye un delito de apropiación indebida y se pide la condena del empresario a una pena de prisión por unos 900 euros aproximadamente.

La jurisprudencia iniciada con la Sentencia de 30 de octubre de 1971 para las retenciones de la cuota obrera y luego extendida a las retenciones no ingresadas en la Hacienda Pública, fue criticada por parte de la doctrina al ser contraria al principio de legalidad, a la taxatividad que en la aplicación de los tipos penales conlleva dicho principio, así como por suponer una analogía in malam partem. Así entre otros Luis y Florencia, mientras que Bajo Fernández, en aquella época, en su manual de delitos patrimoniales y económicos señalaba: "Solo profundas razones de justicia material permiten admitir sin discusión la tesis jurisprudencial porque solo una ficción (la constitutum possessorium) permite sostener que el empresario "ha recibido el dinero". De ahí que estén cargados de razón quienes preconizan de lege ferenda la creación expresa de este delito como hizo el Proyecto de 1980."

El propio Tribunal Supremo compartía estas críticas, como muestra la STS de 15/1/1991 con la que encabezamos este fundamento jurídico. No obstante la doctrina ha permanecido en la práctica de los Tribunales incluso en ámbitos ajenos al de las cotizaciones y pagos fiscales que motivó su nacimiento y pese a que como hemos visto el Tribunal Supremo la dio por finalizada con las reformas introducidas por las LLOO 6 y 10 de 1995.

Sin embargo la STS 560/2020 de 29 de octubre no es un ejemplo de pervivencia de dicha jurisprudencia, porque no aborda el problema de tipicidad que nos ocupa, ya que en el recurso resuelto no se discutió que la conducta fuera constitutiva de apropiación indebida, sino tan solo, como resulta del fundamento jurídico tercero apartado 3.1, que el condenado como administrador hubiera participado en el delito de apropiación indebida al no haber incrementado su patrimonio las cantidades que no fueron consignadas en el Juzgado, beneficiándose tan solo la empresa que administraba, defendiendo en recurrente, en consecuencia, que no había base para declararle responsable ex art. 109 y 110 CP de las cantidades objeto de condena, de las que sería responsable en su caso la empresa. La mencionada sentencia en su fundamento 3.5 no hace más que reproducir literalmente lo que razona la sentencia recurrida sin analizar dicha calificación, que no era cuestionada.

CUARTO.- Recordemos también que la doctrina que mantiene que las retenciones realizadas al trabajador y luego no ingresadas constituyen un delito de apropiación indebida en base a la "constitum possessorium", mantienen también que el delito no existe en los casos acreditados de falta de capacidad económica de la empresa correlativa a una situación de crisis empresarial.

Así la mencionada STS de 15/1/1991 explicaba: "Cierto es que una reiteradísirna doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido declarando (sentencias, por ejemplo, de 21 de diciembre de 1978 , 22 de enero de 1979 , 23 de junio de 1980 , 25 de marzo de 1981 , 28 de abril de 1983 , 7 de junio de 1984 , 20 de diciembre de 1985 , 24 de febrero de 1986 y 11 de noviembre de 1988 ) que pueden residenciarse en el tipo delictivo de la apropiación indebida aquellos supuestos en que, producidas las retenciones correspondientes a pagos fiscales o de Seguridad Social no se haga efectivo su ingreso en los organismos correspondientes, con base (lo que ciertamente no parece compadecerse estrictamente con las exigencias de taxatividad de los tipos penales y de vedada analogía en contra del reo) en la estimación de que existe la figura jurídico-civil del "constitutum possesorium "no es menos cierto que esta misma doctrina ha matizado su aparente generalidad al señalar que ello ocurre cuando "la efectiva continuidad de la relación laboral revela la efectiva disponibilidad de las cuotas" ( sentencia de 7 de octubre de 1986 ), indicando que "exige para que se dé el delito de apropiación indebida , la efectiva disponibilidad de tales cuotas por el empresario en cuanto este paga al obrero su salario, pero retiene una parte para darle el destino social o fiscal de que se trata, pues en tal caso puede decirse que la retención de la posesión, con correlativo traslado al trabajador de su cuota, es real y no ficticia, pero si la empresa perdió capacidad del pago debido a sus obreros, entonces no puede haber retención de lo que no podía entregarse y se estaría en una ficción jurídica o en una aplicación por analogía contraria a los postulados del derecho penal ( sentencias de 7 de octubre de 1987 y 1 de febrero de 1989 )".

También, entre otras muchas citaremos la STS 4/7/1994 rec. 2294/1994: " 1) Una reiteradísima doctrina de esta Sala Segunda viene declarando el delito cuando se dan tales retenciones si después no se hacen efectivos los ingresos en los organismos oportunos (Tesorerías Territorial o de Hacienda), en base siempre a la "constitum possessorium". Los acusados pagan al obrero su salario pero retienen una parte del mismo con objeto de darles el oportuno destino social o fiscal. Los acusados son entonces meros depositarios o mandatarios de las cantidades retenidas. Como no es lo mismo poseer que estar en posesión, el que es mero depositario y poseedor en nombre ajeno, no puede hacer y deshacer a su antojo en aquello que detenta con esas limitaciones. La disposición cuando se ofrece lo referido para otros fines distintos consuma la apropiación indebida ( Sentencias de 20 de octubre de 1971 , 1 de febrero y 28 de septiembre de 1989 , 29 de mayo y 15 de noviembre de 1991 y 25 de junio de 1992 , las Sentencias de 25 de septiembre de 1990 y 3 de diciembre de 1991 abundan en la misma tesis tras rechazar la posibilidad del delito fiscal).

2) Sin embargo el delito no existe a pesar de lo expuesto en aquellos casos acreditados en los que la empresa correspondiente, por absoluta falta de liquidez, se desenvuelve con una carencia de capacidad económica, consecuencia correletiva a una situación de crisis empresarial ( Sentencia de 20 de junio de 1992 ). Las retenciones son entonces ficticias porque con ellas la empresa hubo de hacer frente al pago debido a los mismos trabajadores y a proveedores diversos. Cuando no hay dinero es obvio que éste no puede distraerse o apropiarse indebidamente ( Sentencias de 7 de octubre de 1987 , 1 de febrero de 1989 y 15 de enero de 1991 )."

Lo que determinaría en el caso que nos ocupa dado que las nóminas se pagan a mes vencido y la empleadora fue declarada en concurso el 18/12/2018 que al menos deban excluirse del delito de apropiación indebida las retenciones efectuadas en las nóminas de diciembre de 2018 y posteriores. De esta manera siendo 22 las mensualidades en las que se practicó retención (de mayo a diciembre de 2016, febrero de 2017, de junio a diciembre de 2107 y de enero a junio de 2018) y ascendiendo a 1.341,95 las cantidades ingresadas en el Juzgado de lo penal nº 1 de Albacete y a 700 euros los ingresados en el Juzgado de Primera Instancia nº 5, tan solo quedarían 158,05 euros como posible objeto de una apropiación indebida, lo que en el peor de los casos degradaría los hechos a un delito leve de apropiación indebida del art. 253.2 del CP.

QUINTO.- Para finalizar y en relación a la sentencia del TSJ que anuló la anteriormente dictada por esa Sala en este asunto, con todos los respetos al Tribunal Superior, debemos indicar que la absolución del acusado por no ser los hechos probados constitutivos del delito de apropiación indebida es una cuestión estrictamente jurídica, que se refiere a la calificación de los hechos y no a la construcción de los mismos tras la valoración de la prueba. Esta cuestión jurídica determinante de la absolución, recurrida por el motivo adecuado, puede ser remediada directamente por el TSJ sin necesidad de anular nuestra sentencia, pues no exige tal cosa el art. 792 de la LECrim en estos casos.

Además, la consideración realizada en los anteriores fundamentos jurídicos consistente en que el acusado no recibió el dinero que dejó de ingresar es un hecho indiscutido, pues ninguna de las acusaciones afirma en sus respectivos escritos de calificación que el acusado recibiese el dinero que no ingresó. Lo que ambas mantienen en sus escritos de acusación es que el acusado retuvo y no ingresó, y eso mismo es lo que se contiene en los hechos probados de esta resolución y como quiera que recibir y retener no significan lo mismo es necesario acudir a una construcción jurídica, la traditio ficta en su forma de constitutum posessorium, para equiparar ambos términos e introducir la conducta del que retiene y no ingresa, que no se menciona en el art. 253 del CP, en la de recibir, que es la única a la que se alude en dicho precepto.

La utilización aquí de esta construcción jurídica de la ficta tiradito en su modalidad de constituum posessorium, propia del ámbito civil, es la prueba más evidente de que el acusado no recibió, pues este no recibir real y materialmente es el presupuesto de dicha construcción, ya que si el sujeto hubiese recibido de un tercero la cosa, en este caso el dinero, no hablaríamos de entrega fingida o de ficción de entrega, ni de constitutum possessorium, sino de entrega, sin más, de traditio, pura, llana y simplemente, que es lo que constituye la conducta típica recogida en el art. 253 del CP.

La cuestión no es si resulta contrario a la lógica dar por probado que el acusado no recibió de otro el dinero que no ingresó, lo que no es discutido, sino si jurídicamente puede afirmarse que el delito de apropiación lo comete tanto el que recibe dinero y le da un destino distinto al comprometido como el que retiene y no ingresa donde se le ordena. Si una y otra son conductas típicas.

Resolver esta cuestión no puede derivar de una nueva valoración de la prueba, pues de esta no resulta que el acusado recibiese de otro el dinero que no ingresó lo que nos impide en conciencia tener tal cosa por probada, alcanzando en el asunto, en uso de la libertad de criterio que nos atribuye el Tribunal Superior, la misma conclusión que alcanzamos en la sentencia previamente anulada.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación