Sentencia Penal 239/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 315/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando la nulidad de la misma, en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes:

- Se ha omitido valorar como prueba directa con identidad autónoma la pericial del instituto de medicina legal, la grabación del audio de Jael donde cuenta lo que la madre le había hecho, la documental obrante al acontecimiento 66, así como el resto de prueba, testifical del padre, pericial de la psicóloga clínica, testifical del vecino, propietaria de la vivienda y resto de documental. Toda la prueba practicada en el plenario ha sido silenciada ante la falta de declaración de la menor, cuando existe prueba directa y no de referencia lo suficientemente objetiva, sin fisura y contundente que puede tener por sí sola fuerza para enervar la presunción de inocencia.

- La sentencia debe ser declarada nula al amparo del artículo 7902.2 párrafo segundo de la L.E.Cr. con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva habiéndole producido indefensión. Y todo ello al haberse omitido valorar la prueba pericial del Instituto de Medicina Legal, prueba emitida tras el examen directo de la menor. Al igual que tampoco se ha valorado la grabación del audio, ni el resto de prueba como la testifical del padre, pericial de la psicóloga clínica, testifical del vecino, propietaria de la vivienda y resto de documental no impugnada.

El derecho a no declarar contra su madre debe ponderarse respecto de la obligación del ordenamiento jurídico en proteger a la menor ante la agresión infligida por un familiar, como se pone de manifiesto en la reforma del artículo 416 de la L.E.Cr. operada por la ley 8/2021 de 4 de junio, ampliando la prohibición de dispensa a otras personas, como es el caso del padre de Jael, con la finalidad de proteger a la menor.

Las lesiones recogidas en la sentencia y el simple hecho de golpear a un menor ya incardina la conducta del artículo 153.2 del C.P.

- Nulidad de la sentencia con invocación del artículo 792.3 del C.P. en relación con el artículo 790.2 párrafo segundo, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, solicitando prueba en segunda instancia conforme al apartado nº3 del artículo 790 de la L.E.Cr.

- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 710 de la L.E.Cr. En tal sentido se alega que el juzgado ha cometido un error a la hora de valorar la prueba, dotando de carácter de prueba directa únicamente a la declaración de la víctima, siendo el resto de prueba indirecta, de manera que el juzgador ante la ausencia de la primera no ha valorado la segunda. Debiendo valorar la documental de la traducción jurada como prueba que no fue impugnada en ningún momento del procedimiento.

- Inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, por cuanto los indicios que el propio juzgador llega a contemplar en su sentencia podrían configurar acervo probatorio y fáctico para enervar la presunción de inocencia: los hechos recogidos en el examen directo de la perito, pericial del IML, grabación aportada, reconocimiento de la acusada de dejar a su hija durante tiempo, el mecanismo de producirse los tirones de pelo, los arañazos y comprobar el temor que la menor le tenía a la madre.

El juzgador no entra a valorar ninguna prueba, de haberlo hecho se habría podido establecer los hechos que están acreditados y el engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. La suma de todos los indicios son suficientes para que la sentencia hubiera sido condenatoria. No se debía haber excluido toda la prueba. Los indicios son sólidos. Y la concatenación o suma de todos ellos le hubieran llevado a la convicción de que los hechos ocurrieron como Jael le relata a su padre en el examen directo de los peritos del IML y en el propio audio.

En conclusión, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como indiciarias, siendo lícito acudir a las prueba indirecta o indiciaria no solo por razones de puro utilitarismo para evitar la impunidad, sino también por razones de justicia, lo que exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal.

SEGUNDO.-En lo que a la práctica de la prueba se refiere, ya ha sido resuelto mediante auto de fecha 10 de junio de 2024, al que nos remitimos.

Lo primero a destacar es que la sentencia recurrida es absolutoria, solicitándose la nulidad de la misma por omisión de pruebas cuya valoración hubiera llevado a la condena, error en la valoración de la prueba e inaplicación de la jurisprudencia de la prueba indiciaria.

A este respecto debemos decir que, como se recoge en la Sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019:

"La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena.

Es bien conocido que a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre () , inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania ) el máximo intérprete constitucional ha establecido para estos casos que "[...] el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción [...]".

El Tribunal Constitucional consideró que para la revocación de este tipo de sentencias y para cumplir con las exigencias de un juicio justo era necesario que en la vista de apelación se oyera al acusado y se examinaran directamente las pruebas, y dado que las normas reguladoras del recurso de apelación hacían inviables estos trámites, la consecuencia de esta doctrina fue la imposibilidad (salvo contadas excepciones) de revocar sentencias absolutorias o de imponer en segunda instancia condenas más graves, cuando el pronunciamiento de primera instancia se hubiera producido a partir de la valoración de pruebas personales.

Ante la nueva situación debía arbitrarse alguna herramienta que posibilitara la corrección de clase de sentencias cuando fueran manifiestamente erróneas y el Legislador afrontó el problema mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre (), que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim , haciendo posible, no la revocación, sino la nulidad "cuando se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión sobre todas o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO.-A la luz de lo expuesto, es claro que no cabe la revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba, pero también lo es que, si bien el legislador ha dejado la puerta abierta a la nulidad, para que pueda declararse la misma no basta cualquier tipo de error, sino que debe justificarse que existe insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba que pueda tener relevancia en el fallo.

El T.S. también se ha pronunciado sobre cómo deben interpretarse estos conceptos, así, dice en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, numero 136/2022:

"Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente".

De manera que la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica implica desacreditar la razonabilidad de la motivación, el apartamiento manifiesto de la máximas de la experiencia supone censurar una decisión que se aparta de la lógica común de las cosas y la omisión de razonamiento sobre las pruebas supone omitir la evaluación de todo el material probatorio.

CUARTO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, procedamos al análisis de los distintos motivos del recurso, motivos que se constriñen, como hemos expuesto, a denunciar la falta de valoración de parte del material probatorio, entendiendo que de haberlo tenido en cuenta la sentencia hubiera sido condenatoria, así como discrepar de la valoración que se hace de la traducción jurada aportada y de la prueba indirecta o indiciaria.

En cuanto al primer motivo, en el que cuestiona que no se hayan valorados determinadas pruebas, lo primero que debemos decir es que hay que partir de que la menor se ha acogido a la dispensa del artículo 416 de la L.E.Cr., esto es, a su derecho de no declarar contra su madre, bien entendido como un derecho que tutela a los terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid STC 94/2010, de 15 de noviembre ()).

Derecho, cuyo significado debe ser examinado para una correcta resolución del recurso. Y lo vamos a hacer de la mano del T.S.

Así dice en su sentencia de fecha de fecha 10 de julio de 2020:

"Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973, que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio ()), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución (), así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416.

La dispensa -dirá la STS 134/2007, de 22 de febrero (),- «tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado».

En el mismo sentido, leemos en la STS 292/2009, de 26 de marzo (), «la razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución () , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución () ».

La STS 703/2014, de 29 de octubre (), afirmará: «el TEDH, en sentencia de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c Austria, se enfrenta a una norma similar a nuestro 416 LEcrim (el art. 152&1, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal austriaco), igualmente en supuesto de denuncia de la esposa por agresión contra su marido, donde tanto la esposa como su hija hacen uso de la dispensa que el ordenamiento les concedía para no prestar declaración; resolución donde además de constatar que existen textos similares en el orden jurídico interno de varios miembros del Consejo de Europa, indica que la prohibición de interrogar a estos testigos en la audiencia, no incumple el artículo 6.1 y 3 d) de la Convención, dados los especiales problemas que puedan surgir, confrontación entre el acusado y testigo de su propia familia, de modo que atiende a proteger al testigo y evitarle una cuestión de conciencia».

Por fin, la STS 486/2016, de 29 de octubre, observa que, «en cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim () tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento»".

Fundamento de tal institución que nos sirve para alumbrar la hermenéutica de la que debemos partir en la correcta aplicación de tal derecho del testigo.

Y es que no podemos olvidar que la menor se ha acogido a tal derecho como le permite la ley, por lo que el superior interés del menor queda salvaguardado cuando la misma, con suficiente juicio para decidir, como es el caso y que no se discute, opta por no declarar en contra de su madre.

Pues bien, el ejercicio de este derecho implica que no solo que no contamos con la declaración que la misma hubiera podido hacer en el plenario, sino que tampoco puede darse valor a las declaraciones vertidas por la misma con anterioridad, pues lo contrario sería dejar vacío de contenido tal derecho.

En tal sentido es esclarecedora la sentencia del T.S. de fecha 25 de abril de 2018:

"La facultad contemplada en el art. 416 LECrim () implica no solo que se respete la voluntad de no declarar, haciendo decaer una obligación que subsiste para el resto de ciudadanos; sino también que no se hagan valer las posibles manifestaciones previas de la testigo contra su explícita opinión.

Si bien algunos precedentes se apartaron de ella ( SSTS de 21 de septiembre de 2005 ó 3 de noviembre de 2006), esta doctrina es rocosa en la jurisprudencia de los últimos años, especialmente a partir de 2009 ( SSTS 135/2009, de 27 de enero y 629/2009, de 10 de febrero).

A veces se cita una sentencia de 13 de noviembre de 1885 como primer y añejo hito de esa doctrina. Un erudito estudio ha puesto de manifiesto en fechas recientes que la referencia está tergiversada: las razones de aquella sentencia estaban ligadas a la falta de una advertencia previa al familiar en los términos impuestos por el art. 416 LECrim. ()

A esa última doctrina jurisprudencial se acoge con acierto la Sala de instancia. Habría procedido indebidamente si hubiese accedido a introducir en el juicio oral la declaración practicada al amparo del art. 448 LECrim. () sin concurrir las circunstancias del art. 730 LECrim. ()

No existía verdadera imposibilidad, presupuesto necesario para activar la previsión del art. 730 LECrim. () No es asimilable a esa imposibilidad la negativa a declarar consentida por la ley. El motivo de no declarar en el juicio dependió de manera exclusiva de la voluntad de la menor. No llegó a producirse el presupuesto, sine qua non en la semántica de la norma - art. 730 LECrim () - al que se condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional que en él se contempla. Es jurisprudencia inveterada, (entre muchas, SSTS 51/2015, de 29 de enero () ó 64/2015, de 13 de febrero ()) la que consigna, como la primera de las condiciones de acceso a la vía del art. 730 LECrim (), la de que "el testigo se encuentre imposibilitado para acudir al juicio oral", precisando que la imposibilidad ha de ser del género de la que se sigue de circunstancias como "el fallecimiento" o la consistente en "sufrir extraordinarias dificultades procesales", que en otras sentencias, como la 167/2010, de 24 de febrero, se describe como imposibilidad de localización por desconocimiento del paradero.

Introducir en el debate procesal la declaración anterior, supondría, en otro orden de cosas, soslayar o volatizar la dispensa del testigo/pariente y privarla de eficacia.

Cabe citar, en esa dirección interpretativa entre otras, algunas resoluciones de esta Sala:

1) STS 1885/2000, de 27 de noviembre ()

«A este respecto en la sentencia de esta Sala 1587/97, de 17 de diciembre, con referencia a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 1986, se dice que "aunque la lectura de las declaraciones realizadas por tales testigos ante la policía no es opuesta al Convenio de Roma, sin embargo, su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de defensa. De manera que como al negarse tales testigos a declarar ante el Tribunal competente impidieron al demandante que "las interrogara o hiciera que se las interrogara" sobre sus declaraciones, y, no obstante, la sentencia se basó en dichas declaraciones, ha de concluirse que "se declaró culpable al Sr. Karim fundándose en "testimonios" frente a los cuales sus derechos de defensa eran muy limitados. Por lo tanto, el demandante no contó con un proceso justo y se violó así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio en relación con los principios inherentes al apartado 3. d) del mismo precepto" (...)

Señala la citada sentencia 777/2000, de 28 de abril , que esta postura "cuenta con precedentes jurisprudenciales incluso de época preconstitucional en los que se estableció la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral, y la ilicitud de utilizarla para fundar la sentencia cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hacen uso en el juicio oral de su derecho a no declarar ( sentencias de 13 de noviembre de 1.885 y 26 de noviembre de 1.973 )"».

2) STS 459/2010, de 14 de mayo ()

«Dicho lo anterior, procede ahora dilucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Dejando al margen la posible discusión, suscitada por el recurrente en el Primero de sus motivos, acerca del valor de lo declarado en sede policial por no haberse realizado a la denunciante la advertencia legal de la inexistencia de la obligación de declarar, cuestión por demás polémica en nuestra doctrina como ampliamente se explica en el Fundamento Jurídico Segundo de la recientísima STS de 4 de Marzo de este mismo año , a la que resulta innecesario atender habida cuenta de que consta que dicha advertencia sí que fue correctamente formulada por el Instructor cuando la testigo declara ante él y se reitera en la versión de los hechos previamente ofrecida a la Policía, y teniendo en cuenta que los Jueces "a quibus" cumplieron con el requisito establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal () , en el sentido de dar lectura pública en el acto del Juicio a las declaraciones precedentes, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si concurre la condición habilitante para la posibilidad de introducción, en el acervo probatorio disponible para el enjuiciamiento, de ese material obtenido fuera del Juicio y, por ende, sin cumplir con plenitud los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, que requeriría su práctica íntegra ante el Tribunal que habrá de valorar finalmente el resultado probatorio.

En este sentido, prosiguiendo con lo que ya adelantábamos líneas atrás, hay que volver a mencionar ahora las repetidas Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , cuando en ellas se afirma que:

"Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim () que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto, el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar."

Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte:

"...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado."

Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SSTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97 , de 17 de diciembre, "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral . . . ", a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 .

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009, que:

"Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia (...)».

3) STS 703/2014, de 29 de octubre ()

«No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Consecuentemente, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim ()".

En el mismo sentido se pronuncian las posteriores sentencias del T.S. 486/2016, de 7 de junio y 733/2017, de 15 de noviembre (), añadiéndose en esta última:

"Ese criterio ha cristalizado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda antes citado en el que con una amplísima mayoría quedó fijado de esta forma: «El acogimiento en el momento del juicio oral a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim () impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar- testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida".

Pues bien, si no se le puede dar valor a las declaraciones de la menor en las fases previas del procedimiento, tampoco se le puede dar a las prestadas fuera de él, como es la grabación aportada, amén de no haberse podido someter al principio de contradicción, o las revelaciones hechas a los profesionales del IML, por razones sistemáticas y de lógica, pues si no pueden ser valoradas las declaraciones de la menor prestadas con todas las garantías, mucho menos a las afirmaciones que la misma haya podido efectuar fuera del procedimiento con total ausencia de las mismas. Como tampoco a las declaraciones de los testigos de referencia, su padre o lo que la menor haya podido decir a profesionales, como bien se dice en la sentencia recurrida, cuyos argumentos compartimos, y de forma amplia hemos dejado constancia y explica la jurisprudencia expuesta.

Y respecto del resto de testigos, ninguno ha declarado que viera los hechos. Luego, son testigos directos de haber oído llantos o gritos o mucho tiempo la ducha abierta, como afirma el testigo Frank , vecino de Alexandra y de la menor cuanto vivían en la DIRECCION002. O el testimonio de la arrendadora del piso ubicado en dicha calle, Rayén, exponiendo que los vecinos estaban preocupados por los gritos, peleas y lloros de la niña. Pero estos testimonios son prueba directa de estos hechos, no de que la madre la maltratara o agrediera. Al igual que los informes forenses de lesiones constituyen prueba directa de que la menor presentaba las mismas, pero no de quien se las causó ni su etiología. Por ello, todas estas pruebas se valoran por el juzgador como hechos a partir de los cuales examina si puede llegar a configurar una condena a través de prueba indirecta, cuestión ésta que posteriormente examinaremos.

Y siendo ello así, solo nos resta como prueba las conclusiones que se vierten en el informe del IML "que se encuentran marcadores compatibles con la existencia de maltrato físico y psicológico". Informe que, con carácter general, per se no es prueba directa de dicho maltrato, pues los profesionales no vieron los hechos, solo saben lo que la menor les contó y, en absoluto, como reiteradamente ha dicho el T.S, sus conclusiones pueden suplantar la labor jurisdiccional, se trata de una herramienta con la que cuenta el juez para valorar la credibilidad del testimonio de la menor, esto es, corroboradora de la declaración de la víctima, pero en absoluto puede hacer prueba sobre la veracidad de los hechos.

No obstante, en el presente caso, al haberse acogido la menor a la dispensa de declarar contra su madre, y sustentado dicho informe en su testimonio, el mismo tampoco puede ser valorado, careciendo, por tanto, de relevancia probatoria alguna.

QUINTO.-También se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 710 de la L.E.Cr., argumentando a tal efecto que se ha dotado de carácter de prueba directa únicamente a la declaración de la víctima, siendo el resto de prueba indirecta, y ante la ausencia de la primera el juzgador ha entendido que no cabe valorarla. Añadiendo la documental de la traducción jurada como prueba que no fue impugnada en ningún estadio del proceso.

A este respecto lo primero que hay que decir es que el juzgador no solo ha valorado como prueba directa la declaración de la víctima, sino que ha examinado todas las pruebas practicadas. Cuestión distinta es que haya descartado los testimonios de referencia y todas las demás que nacen del testimonio de la menor al haberse acogido la misma al derecho del artículo 416 de la L.E.Cr., como hemos expuesto anteriormente. Y no existiendo ninguna otra prueba directa con contenido incriminatorio per se para desvirtuar la presunción de inocencia, puesto que ningún testigo presenció los hechos por los que se le acusa, haya procedido al examen del resto del acervo probatorio, como prueba de indicios o indirecta a fin de resolver si todas esas pruebas interrelacionadas son aptas para desvirtuar la presunción de inocencia.

Al igual que ha valorado la declaración jurada para descartarla, aunque el razonamiento efectuado no lo comparta el recurrente. Pero para declarar la nulidad de la sentencia no sirve discrepar con la valoración de la prueba, sino que hay que justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

Pues bien, al respecto de la declaración jurada, el juzgador dice "comenzamos excluyendo las transcripciones de mensajes que abrían enviado a D. Gonzalo familiares de Alexandra, que se aportan con la primera denuncia y cuya traducción jurada obra en el acontecimiento 66, alertando al mismo de que de existiría esa situación cuando Jael se encontraba en Rusia con su madre y que debía acudir para "rescatarla", en cuanto negándose por la acusada que esos números de teléfono sean de titularidad de sus familiares, desconocemos quienes son los remitentes, no se les ha podido preguntar sobre su autenticidad ni el contexto, y por tanto, dicha prueba no reúne las suficientes condiciones para ser considerada válida".

Dicho razonamiento puede o no ser compartido pero no es irracional si se aparta de las máximas de la experiencia, puesto que es cierto que se desconoce si son auténticos y, en todo caso, no constituirían prueba suficiente per se para la condena, puesto que los familiares tampoco son testigos de los hechos objeto de acusación y solo podrían ser valorados como un indicio más.

SEXTO.-Y entrando ya en el examen de la prueba indiciaria, debemos volver a repetir lo dicho anteriormente, que no basta discrepar con la valoración que el juzgador haya hecho de la misma, sino que para anular la sentencia dicha valoración debe ser irracional y apartarse da las máximas de la experiencia.

A este respecto dice la sentencia:

"B) Debemos por tanto, continuar valorando la prueba existente para determinar si pese a la imposibilidad de valorar a la único testigo de los hechos y las referencias que la misma otorgó, la restante prueba existente puede constituir prueba indiciaria o indirecta que de modo razonable, lógica y deductiva permita sin asomo de duda probar, tanto la existencia de un maltrato habitual, consistente en insultos, gritos, empujones y agresiones, como en dos agresiones concretas consistente en un traumatismo facial en febrero de 2020, como una mordedura en mayo del mismo año. Y comenzamos excluyendo las transcripciones de mensajes que abrían enviado a D. Gonzalo familiares de Alexandra, que se aportan con la primera denuncia y cuya traducción jurada obra en el acontecimiento 66, alertando al mismo de que de existiría esa situación cuando Jael se encontraba en Rusia con su madre y que debía acudir para "rescatarla", en cuanto negándose por la acusada que esos números de teléfono sean de titularidad de sus familiares, desconocemos quienes son los remitentes, no se les ha podido preguntar sobre su autenticidad ni el contexto, y por tanto, dicha prueba no reúne las suficientes condiciones para ser considerada válida.

Dicho todo lo cual, debemos analizar la prueba que puede ser valorada:

- Partes de lesiones de 25 de mayo de 2020 (acontecimiento 164), en que se recoge hematoma e inflamación en falanges del 3º dedo de la mano izquierda y eritema en el brazo, y de 4/2/2020, (acontecimiento 111), en el que se recoge "erosión superficial infrapalpebral izquierda de unos 2 cm y eritema en cara interna de ambos muslos. (Además de dermatitis o lesiones eccematosas en área glútea y huecos poplíteos). Se aportan además unas fotografías de las lesiones (acontecimientos 112 y 165).

- Declaración de Frank, vecino de Alexandra y Jael en DIRECCION002, relatando que escucha gritos de una mujer y una niña, y lloros, y escuchar mucho tiempo la ducha abierta. Declaración así mismo de Rayén, arrendadora del piso de DIRECCION002 relatando igualmente como los vecinos estaban preocupados por gritos, peleas y lloros de la niña.

- Mensajes aportados en acontecimiento 11, entre Alexandra y Gonzalo,

en la que la acusada reconocería, según la acusación, haber

propinado un mordisco a la menor. En el mismo, Gonzalo le dice: "En mayo de 2018 fueron los mordiscos, querida". A lo que Alexandra responde: "Idiota, fueron en febrero".

- Declaración de D. Gonzalo, en el sentido de que observó moratones en el cuerpo de su hija, o que la notaba triste, que recibió llamadas de los familiares de Alexandra y que ha visto a Alexandra realizar sobre Jael una actitud Servera y recriminaciones duras.

Estas son las pruebas que restan de carácter incriminatorio, pero consideramos que no tienen capacidad suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los partes de lesiones y fotografías reflejan unas lesiones leves, que pueden tener distinto origen, habiendo explicado Alexandra la relativa al eritema debajo del ojo que Jael, en una rabieta en la ducha, se lo hizo sola, lo que es posible, debido a la levedad de las lesiones, al igual que los moratones que refiere haber visto Gonzalo. Falto de una explicación, dichos moratones no pueden tener un significado inequívoco. Al igual que no podemos dar un significado inequívoco a los gritos y lloros escuchados por los vecinos, de lo que no puede desprenderse necesariamente por sí mismos una actuación de mal trato. Esta prueba sería complementaria de un relato testifical de los hechos, pero por sí misma, no puede ser prueba de un mal trato, ya que Dª Alexandra ha relatado que se debía a rabietas de Jael o a los intentos de hacer cumplir con las normas de higiene, especialmente cuando la peinaba o tratar de prepararla para el colegio, lo que puede suponer una explicación, de hechos de una educación, que, aunque tensa o difícil, no tienen por qué suponer mal trato. Y en cuanto a los mensajes, realizados además sin las garantías que supone una declaración judicial, no puede considerase una confesión, ya que se puede considerar como un tipo de respuesta de tipo irónico, que se puede dar ante constante insistencia de la parte contraria, como ha explicado Alexandra, no siendo por tanto una pruebe inequívoca. Por tanto, estos elementos indicios sin duda, pero por sí mismos, no constituyen una prueba inequívoca y concluyente, ya que pueden tener otras explicaciones plausibles, como son las rabietas o tensión existente con

los menores en muchas ocasiones, sin constituir malos tratos, o producción de lesiones que en muchas ocasiones presentan los niños, fruto de agresiones de otros niños o del juego.

Por último, las restantes pruebas no tienen carácter incriminatorio. Por el contrario, del informe y de la declaración de Dª Yendelin tutora de Jael en el colegio, cuando iba a 2º de primaria, precisamente cuando se refieren los hechos, tiene más bien carácter de descargo, ya que no pudo comprobar en ningún caso observó que la niña tuviera miedo a la madre, o que hubiera sufrido comportamientos violentos o tuviera signos físicos de malos tratos. Igualmente, en el informe de Bienestar Social (acontecimiento 137), se recoge que existe vínculo afectivo entre madre e hija y viceversa y que no existen indicadores de desprotección de la menor. Ni tampoco es prueba de cargo la declaración de Brenda y su informe, ya que omitidos los audios de grabaciones a menor, las demás respuestas vienen referidas a una posible dependencia emocional de Alexandra, no superación de la ruptura de la pareja, o un trastorno ansioso depresivo, pero que no vienen referidos a los hechos que nos ocupan. Del informe de DIRECCION003 (acontecimiento 122) tampoco podemos inferir pruebas sobre malos tratos. Sí queda acreditada de la declaración de D. Braulio, dueño de los DIRECCION001, donde se alojaba Alexandra con su hija, que pasó y se encontró a la niña en la puerta del apartamento, y que la había dejado su madre allí como castigo. Ahora, dicha circunstancias por sí sola, no puede ser considerada como constitutiva de maltrato.

En conclusión, aunque existían importantes indicios de la existencia de los delitos objeto de acusación, el acogimiento a su derecho a la dispensa a no declarar por parte de Jael, en ejercicio de su derecho y teniendo suficiente madurez, ha determinado que no se puedan considerar muchos de los elementos de prueba y los que se han podido valorar, no tienen por sí solos un significado concluyente, sino que son indicios que hubieran podido apoyar otras pruebas, pero que considerados de esta forma no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, debido a su significado equivoco y sujeto a distintas interpretaciones, como la explicación ofrecida por Alexandra, de que recibía mucha presión por parte de Gonzalo y de que los gritos detectados por los vecinos podían deberse a las rabietas de Jael o que la sometía a rutinas de higiene, como al peinarla con prisas, pero que no tienen por qué constituir maltrato".

Pues bien, los razonamientos expuestos por el juzgador pueden o no compartirse, pero los mismos no son ilógicos, ni se apartan de las normas de la lógica la razón o la experiencia, es una interpretación posible, y aunque pueda admitirse la contraria, ello no la convierte en una motivación fáctica insuficiente o con falta de racionalidad ni se aparta de las normas de la experiencia, que son los motivos que permiten la nulidad.

Y todo ello porque, como reza en la sentencia del T.S. de fecha 1 de febrero de 2019:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre".

De manera que el juzgador ha entendido de forma lógica y racional que los distintos hechos base o indicios, que han sido explicados con un resultado distinto al pretendido por el recurrente, no conducen de forma inequívoca y concluyente a la comisión de los hechos por los que se acusa. Esto es, que de los hechos base no se deducen necesariamente los hechos constitutivos de delito, siendo la inferencia tan abierta, en cuyo seno cabe otra alternativa con, al menos, el mismo grado de probabilidad, lo que no permite destruir la presunción de inocencia, como también puede leerse en la citada sentencia de fecha 1 de febrero de 2019. Por lo que en absoluto se vulnera la jurisprudencia existente sobre la prueba indirecta o indiciaria, como se alega en el recurso.

SÉPTIMO.-En atención a lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, sin imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación: