Sentencia Penal 88/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 81/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Las acusaciones pública y particular califican los hechos imputados a Matías como un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74, 252 y 250.1.5º del CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, es decir en su reacción vigente a la fecha de comisión de los hechos1. Alternativa y subsidiariamente calificaban dichos hechos como un delito societario continuado de administración desleal previsto y penado en los artículos 74 y 295 del CP (antes de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, actualmente, artículo 252.1 del mismo texto legal).

Las acusaciones han ido cambiando su calificación con el tiempo de administración desleal a la de apropiación indebida, para finalmente establecer en su calificación final una relación de subsidiariedad - alternatividad entre ambos tipos, lo que evidencia la dificultad de diferenciar o deslindar de manera precisa dichos tipos penales. Efectivamente, la distinción entre estos dos delitos generó en su día una abundante jurisprudencia.

El delito de apropiación indebida del art. 252 CP, exige la concurrencia de los siguientes requisitos ( STS 1274/2000 de 10 de julio. 271/20210 de 30 de marzo y 630/2019 de 18 de diciembre entre otras muchas).

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlo o devolverlo, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregar o devolver, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación .

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

En el tipo de administración desleal del art. 295 CP, vigente a la fecha de comisión de los hechos, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi , sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98).

Así concurren los elementos del tipo de la administración desleal cuando: 1) se realiza por un administrador de la sociedad (sujeto activo; 2) consiste en actividades fraudulentas de disposición de bienes; y 3) se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable ( SSTS 109/2006 de 8 de febrero y 244/2006 de 6 de marzo).

La distinción de ambos tipos delictivos no fue en la jurisprudencia una cuestión sencilla, utilizándose diferentes criterios para llevarla a cabo, pero quizá el mayoritario fue el que acudió al criterio del carácter definitivo de la disposición de los bienes, en este caso del dinero. Así por ejemplo, recuerda la STS 117/2022 de 10 de febrero, la STS 656/2013, de 22 de julio citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio, se adscriben a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio).

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La STS 163/2016, de 2 de marzo, acoge ese criterio: "el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal.

SEGUNDO.- Las conductas descritas en los hechos probados, aquellas con consistencia delictiva, deben ser calificadas, conforme a lo que se ha explicado en el anterior fundamento como delitos de apropiación indebida del art. 252 del CP, en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos.

Así ocurre, en primer lugar, con en el intercambio de efectos mercantiles entre la SAT que presidía el acusado y la sociedad Inmoventa Ceutí S.L. de la que el acusado era administrador social.

La condición de administrador de Inmoventa Ceutí S.L. al tiempo de dichos hechos, a falta de certificación del Registro Mercantil, la reconoció el propio acusado en su declaración en juicio, cuando a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si era administrador social de Inmoventa Ceutí S.L., Keys Rapid S.L. y Centro Asegurador Ceutí S.L., tan solo negó ostentar esa condición respecto a esta última mercantil, de la que dijo era administradora su esposa.

En autos consta acreditado que la SAT entregó un pagaré librado el 3/7/2009 a Inmoventa Ceutí S.L. por importe de 16.000 euros, que se cargó en la cuenta que la SAT tenía en el BBVA esa misma fecha (pág. 425 de las actuaciones), sin que exista en la contabilidad factura o cualquier otro documento que respalde o justifique esta entrega de dinero, tal y como resulta del informe pericial elaborado a instancias de la acusación particular al folio 521 de las actuaciones. Informe pericial ratificado en juicio por su autor (video IX min 36:50 a preguntas del Ministerio Fiscal).

Por otro lado el día 21/4/2010 la SAT emite otro cheque a favor de Inmoventa Ceutí SL por importe de 2000 euros que se carga ese mismo día en la cuenta que la SAT tenía abierta en Caja de Madrid (426), también en este caso se trata de un pago carente de una justificación comercial (pag. 533 de las actuaciones que forma parte del informe pericial elaborado por D. Javier).

El 7/6/2010 Inmoventa Ceutí S.L. entrega a la SAT un cheche de 20.000 euros que se ingresa en la cuenta que esta última tiene en el BBVA (pag. 427). De forma que se devuelve a la SAT las anteriores cantidades con un exceso, para finalmente librar la SAT un cheque a favor de Inmoventa Ceutí el 30/7/2010 por importe de 6.800 euros, cargado a la cuenta de la SAT en Cajamar. Tampoco en este caso existe una justificación comercial contrastada. Aquí finaliza la relación entre ambas mercantiles.

En consecuencia, Inmoventa Ceutí S.L. se queda con 4.800 euros que nunca llegó a devolver.

Todas estas operaciones aparecen registradas en la contabilidad de la SAT confirmándose a través de la misma que la contraparte en estas operaciones es Inmoventa Ceuti S.L. (pag 746, 761 774 de las actuaciones), no son negadas por el acusado, que tan solo hace una confusa referencia en su interrogatorio, como ya hizo antes ante el Juzgado, a pagarés sin descontar que no estaban aportados, pero que dice podría aportar, manifestaciones con las que no aclara qué es lo que pretende acreditar, pero que, en cualquier caso, son intrascendentes porque nunca aportó a la causa pese a su dilatada duración, esos supuestos pagarés sin descontar. Además constan los correspondientes cargos y abonos en las cuentas corrientes de la SAT según los extractos parciales aportados por esta. Dicha documentación y en general la contabilidad de la SAT ha sido examinada por un perito mercantil, a instancias de la SAT, sin encontrar operación comercial alguna que respalde estos pagos a Inmoventa Ceutí S.L.. Por otro lado este intercambio de efectos mercantiles entre la SAT e Inmoventa Ceutí S.L. no responde al tipo de operaciones con las que el acusado justifica la relación entre la SAT y las mercantiles administradas por él o por su esposa: el libramiento de pagarés de favor por parte las sociedades que administraba que se entregaban a la SAT para que con su descuento consiguiera una liquidez puntual de la que en aquellos momentos carecía, dadas las dificultades económicas por las que atravesaba, reintegrando la SAT, antes del vencimiento, el importe de los efectos descontados para que la mercantiles administradas por el acusado o su esposa los atendieran en dicha fecha. En el caso que nos ocupa los efectos mercantiles siguen el camino inverso: primero se entregan por la SAT a Inmoventa que los hace efectivos sobre las cuentas de la SAT y varios meses después la SAT recupera estas cantidades mediante la entrega de un cheque de Inmoventa Ceutí S.L. y aunque la SAT con este último cheque recibe una cantidad en exceso, lo cierto es que ese mismo mes, a los pocos días, la SAT entrega otro efecto por importe de 6.800 euros a Inmoventa, que esta hace inmediatamente efectivo. Parece más bien una conducta dirigida a beneficiar económicamente a Inmoventa Ceutí S.L. y no al revés. Finalmente, Inmoventa Ceutí S.L. se queda con 4.800 euros de la SAT de manera definitiva, porque el saldo nunca se regulariza, pese al tiempo transcurrido, habiendo sido necesario, incluso, que la SAT perjudicada presentase una denuncia contra el acusado se iniciase un procedimiento penal, el que nos ocupa, y se practicara una prueba pericial contable en el seno del mismo para llegar a conocer que Inmoventa se apropió un dinero de la SAT. Así iniciada ya la causa penal y practicado el informe pericial, la SAT amplía la denuncia inicial con estos hechos.

La imputación de estos hechos al acusado deriva no solo de su condición de Presidente de la SAT, pues como tal ostenta su representación legal, encontrándose el libramiento de estos efectos mercantiles en el ámbito de las funciones desempeñadas por él tal y como reconoció el acusado en su interrogatorio (min 18 video 1) y se desprende también del testimonio de la empleada de la SAT Dª Angelica y por supuesto deriva también de ser él precisamente el administrador social de la mercantil beneficiaria, por lo que la falta de devolución no puede sino responder a la voluntad del acusado, a una voluntad de apropiación. Siendo además su intervención en estos hechos coherente con el control personal de la actividad de la SAT que según todos o muchos de los testigos que depusieron en juico ejercía el acusado.

En definitiva, la entrega por el acusado de un dinero de la SAT, aprovechando su condición de Presidente de la misma, a una sociedad administrada también por él, sin existir una relación comercial que la respalde, en el marco de cuatro operaciones con efectos mercantiles que no parecen tener otro propósito más que el de beneficiar a la sociedad administrada por el acusado y sin producirse la devolución de la cantidad recibida en exceso pese al tiempo trascurrido desde aquella atribución y pese a que el acusado se mantuvo en el cargo de Presidente de la SAT por tiempo superior al año desde la última operación (3/7/2010 cheque a favor de Inmoventa Ceutí S.L. por 6.800 euros) muestran con claridad que nos encontramos ante una conducta de distracción de dinero con vocación de permanencia y en perjuicio de la SAT castigada en el art. 252 del CP, vigente a la fecha de los hechos, y no ante un mero ejercicio abusivo de las facultades de su cargo con perjuicio para la SAT administrada encuadrable en el art. 295 de dicha cuerpo legal.

TERCERO.- También debe encuadrarse en el art. 252 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, la conducta referida en los hechos probados a la mercantil Keys Rapid S.L. de la que el acusado era en aquella fecha administrador único conforme a la certificación del Registro Mercantil obrante a las páginas 1166 y ss de las actuaciones.

En este caso entre la SAT y la mercantil Keys Rapid S.L. median una serie de intercambios de pagarés y abonos de dinero que resultan de la prueba pericial elaborada por D. Javier a instancias de la SAT, no discutiéndose su existencia, como resulta de que la mercantil Keys Rapid SA las reconoce y reproduce en su escrito de defensa, se niega no obstante que la mencionada mercantil se apropiara de dinero de la SAT porque en las operaciones entre ambas mercantiles se introduce por el acusado la entrega de dos pagarés por Keys Rapid SL a la SAT que no se comprenden en el informe pericial elaborado por esta última, ni en consecuencia en los hechos objeto de acusación. Tomando en consideración estos dos supuestos pagarés las cantidades abonadas por la SAT a Keys Rapid S.L. serían por un importe inferior al de los pagarés entregados y descontados por la SAT.

Se trata de un pagaré por importe de 7.671,58 euros y vencimiento de 6/10/2010 y otro pagaré por importe de 2.096,49 euros y vencimiento 19/4/2011.

A nuestro juicio no ha quedado acreditada la entrega por Keys Rapid S.L, a la SAT del primero de estos pagarés, sí, sin embargo, la del segundo, razón por lo que la cantidad de la que se apropió la empresa administrada por el acusado asciende a 1.905,82 euros y no a la de 4.002,32 que mantienen acusación pública y acusación particular.

La prueba propuesta por el acusado en su escrito de defensa para acreditar la existencia, el libramiento y el endoso del pagaré de 7.671,58 euros por parte de Keys Rapid S.L. y su descuento por la SAT consistió en el oficio dirigido a Bankia para que desglosara el apunte de fecha 7/10/210 bajo el epígrafe "operaciones de cartera" en la cuenta ES89-2038-4700-1760-0024-4701 (folio 443), sin embargo con dicho oficio no se consiguió la finalidad perseguida por el acusado, pues la contestación de Caixabank (acontecimiento 139 y 140 PA 81/21 del expediente electrónico) nada aclara sobre la cuestión, no aportando el detalle del movimiento. No se reiteró la práctica de dicha prueba. Tampoco del extracto parcial de la mencionada cuenta de la SAT obrante al folio 443 de las actuaciones en el que aparece el abono de la cantidad de 7.671,58 permite tener por acreditado que se trata de un pagaré librado o endosado por Keys Rapid S.L. y descontado por la SAT, finalmente al folio 805 de las actuaciones, libro diario del 2010 de la SAT aparece un asiento con esa fecha y ese importe con el concepto "cobro de facturas" referida a Manuel García Campoy S.L., que no es posible identificar con la empresa Keys Rapid S.L..

Sin embargo, consta el endoso de Keys Rapid SL a la SAT del pagaré por importe de 2096,49 euros y vencimiento 19/4/2011, como resulta de la certificación que emite la propia SAT al acontecimiento 148 del expediente electrónico del PA 81-2021. Apareciendo al folio 850 de las actuaciones el abono de dicho importe en la cuenta de la SAT en Caja Murcia.

Tampoco consta en este caso que mediara entre ambas sociedades una relación comercial que justificara los movimientos de efectos y dinero entre ambas. El objeto social de Keys Rapid S.L., tal y como resulta del folio 1164 de las actuaciones, consistente en la certificación literal de la inscripción de dicha sociedad en el Registro Mercantil, no guarda relación alguna con el de la Sociedad Agraria de Transformación que presidía el acusado conforme resulta del folio 65 de las actuaciones. Tampoco en este caso los movimientos existentes entre ambas sociedades responden al esquema con el que el acusado justifica las relaciones de la SAT y las mercantiles administradas por él, según el cual, como se ha dicho en el anterior fundamento, estas últimos libraban o endosaban efectos mercantiles de favor a la SAT para que esta se financiase de manera puntual, al no poder conseguir, en aquellos momentos, financiación en el mercado del crédito. Así en la mayoría de las ocasiones, cómo resulta de los asientos de la contabilidad analizados en el informe pericial elaborado a instancias de la SAT, se producen simultáneamente ingresos en la cuenta de la SAT y transferencia de las mismas o similares cantidades desde la cuenta de la SAT, lo que se muestra más conforme con la versión de los hechos que sobre dichos movimientos da la acusación particular: Keys Rapid S.L., que carecía de línea de descuento, entregaba pagarés a la SAT que esta descontaba y transfería el importe a Keys Rapid S.L. Así todos estos movimientos de efectos mercantiles y dinero serían en beneficio de Keys Rapid S.L.

Finalmente, como resultado de todos estos movimientos que el acusado realiza u ordena realizar entre la SAT y Keys Rapid SL esta última se apropia de la cantidad de 1.905,83 euros, que no devuelve pese al tiempo que transcurre desde la última operación hasta que se denuncian estos hechos en el procedimiento penal ya en el año 2014, página 417 de las actuaciones.

CUARTO.- Los hechos relativos a la mercantil Centro Asegurador Ceutí S.L. de la que era administradora la esposa de Matías, Matilde, como resulta de la certificación del Registro Mercantil (folio 1163 vuelto de las actuaciones) y ella misma reconoció en juicio, ha de encuadrarse también en el tipo de la apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, aunque con menor relevancia cuantitativa que la que pretenden las acusaciones.

Tampoco en este caso Centro Asegurador Ceutí S.L. mantenía relaciones comerciales con la SAT, aunque la relación entre ambas durante la presidencia del acusado Matías sí responde al esquema con el que el acusado justifica la relación entre ambas: Centro Asegurador Ceutí S.L. entrega a la SAT efectos mercantiles de favor como medio para que esta se financie puntualmente, se trata pues de una relación establecida en beneficio de la SAT. Así Centro Asegurador Ceutí S.L. libró dos pagarés de 22.740 y 12.542 euros que entregó a la SAT, la que los descontó ingresando el importe en su cuenta, y varios meses después, inmediatamente antes del vencimiento de los pagarés la SAT debía transferir el importe de los pagarés a Centro Asegurador Ceutí S.L. para que esta mercantil atendiera su pago. Ocurrió sin embargo que la SAT no transfirió oportunamente el importe del pagaré de 22.740 euros a Centro Asegurador Ceutí SL, no pudiendo dicha mercantil atender su pago cuando le fue presentado al cobro por el banco descontante, por lo que fue cargado en la cuenta de la SAT con los gastos correspondientes, después, desde la cuenta de la SAT en BBVA se transfirió a Centro Asesor Ceutí S.L. la cantidad de 23.002,03 euros (folios 431 a 438 de las actuaciones). A partir de estos hechos las acusaciones concluyen que el acusado dispuso de 24.259,05 euros (23.002,03 euros más 1.257,02 euros) a favor de Centro Asegurador Ceutí S.L., dinero que esta hizo suyo.

Sin embargo, por el acusado se acreditó con el extracto de la cuenta corriente de Centro Asegurador Ceutí S.L. abierta en Caja Murcia (folio 649 de las actuaciones) que tras recibir en dicha cuenta la transferencia de 23.000 euros de la SAT el día 26/6/2010, hizo frente el día 1/7/2010 al pagaré por importe de 24.740 euros. Constando finalmente que la SAT recibió el 30/6/2010 de Frutas Porticho S.L., sociedad administrada por el acusado la cantidad de 22.740 euros (folios 665 y 767).

En definitiva dicha documentación impide tener por acreditado, como mantienen las acusaciones, que la SAT al vencimiento del pagaré abonó al banco descontante su importe más los gastos por el impago y que además transfirió a Centro Asegurador Ceutí la cantidad de 23.002 euros sufriendo un perjuicio por esta última cantidad y el importe de los gastos. Al menos, ante la prueba documental de la acusación esta versión de los hechos resulta dudosa, duda que ha de favorecer al reo.

Lo único que puede afirmarse con certeza es que el acusado desvió un dinero de la SAT por importe de 260 euros a Centro Asegurador Ceutí S.L., la diferencia entre los 23.000 euros transferidos a dicha mercantil desde las cuentas de la SAT y el importe del pagaré que esta satisfizo finalmente. Se transfirió por el acusado con plena conciencia una cantidad mayor a la que debía abonar Centro Asegurador Ceutí S.L., cantidad de la que se apoderó la mercantil administrada por Matilde sin causa ninguna, no llegando nunca a devolverlo. La alegación de que el exceso transferido era para pagar los gastos de devolución carece de apoyo probatorio, pues los gastos de devolución ascendían a 1.257,05 euros por lo que difícilmente podían ser atendidos con un exceso de 260 euros. Además no consta que dichos gastos fueran recuperados por la SAT, sin embargo dichos gastos no constituyen un perjuicio para la SAT que se benefició del descuento del cheque y ocasionó su impago al vencimiento por no transferir oportunamente fondos a Centro Asegurador Ceutí SA para hacer frente al pago del efecto. Dichos gastos tienen su origen en la actuación de la propia SAT por lo el haberlos soportado carece de relevancia penal.

QUINTO.- Los demás hechos comprendidos en los escritos de acusación, de los que también se deja constancia en los hechos probados, carecen de relevancia penal al no haberse acreditado la concurrencia en dichas conductas de los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida o de la administración desleal de los artículos 252 y 295 del CP según la redacción que tenían a la fecha de comisión de los hechos.

Así, en primer lugar, el Ministerio Fiscal imputa al acusado que transfirió dinero de la SAT a Frutas Porticho S.L. por importe de 365.368,24 euros mediante transferencias bancarias que se anotaban como préstamos o bien mediante entregas de cheques o pagarés por parte de Frutas Porticho S.L. que luego devolvía la SAT en cantidades superiores y que no correspondían a operaciones comerciales reales.

La acusación particular imputa a Matías una conducta similar con la que, según mantenía, el acusado había conseguido transferir a Frutas Porticho S.L. la cantidad de 165.084,68 euros, pues de la cantidad de 365.368,24 euros a la que se refiere el Ministerio Fiscal y que constituía el saldo deudor de la cuenta de proveedor de Frutas Porticho S.L. detrae ciertos importes que califica como de naturaleza civil: 97.260 euros en concepto "aportación de socios por hectárea" y 34.883,84 euros en concepto de "aportación socios gastos". Estos conceptos son cantidades que todos los socios, en mayor o menor cantidad, según sus circunstancias, deben aportar a la SAT para su funcionamiento, se trata, en consecuencia, de cantidades no abonadas por Frutas Porticho S.L. a la SAT, cantidades debidas.

Ambos escritos de acusación se fundan en el resultado la prueba pericial practicada por D. Avelino, economista, nombrado por el Juez Instructor a instancias del Ministerio Fiscal, como descubre el hecho de que ambas acusaciones partan de la cantidad de 365.368,24 euros.

Se practicó por la SAT otra prueba pericial por el economista D. Javier, que cifraba la deuda que Frutas Porticho S.L. había contraído con la SAT durante la Presidencia del acusado en 604.722,73 euros. Ambos informes periciales se fundan en el análisis de la cuenta de proveedor de Frutas Porticho S.L. y realmente el análisis realizado es similar. El perito designado judicialmente, D. Avelino manifestó en juicio que salvo por los intereses de las cantidades abonadas de más y las remuneraciones mensuales que venía percibiendo Frutas Porticho S.L. su estudio viene a coincidir con el informe pericial de D. Javier.

Efectivamente el informe pericial de la SAT computa intereses de todas las cantidades que considera cobradas de más por Frutas Porticho S.L., concepto este de los intereses que podría acaso utilizarse para determinar la responsabilidad civil, pero nunca integrar la conducta típica del delito de apropiación indebida o, en su caso, de administración desleal, lo que por su evidencia, no merece mayores precisiones.

En cuanto a las retribuciones de 2.100 euros que mensualmente percibía Frutas Porticho S.L. por los servicios que esta prestaba mediante el acusado, Matías, consistentes en el ejercicio de la presidencia de la Sociedad Agraria de Transformación, son tomados en consideración por el informe pericial de la SAT porque no existía acuerdo o título alguno que permitiese el cobro de dicha cantidad al acusado, tan solo existía, según dicho informe pericial, un Acta de la Junta Rectora de 4/10/2006 (folio 592 de las actuaciones) que aprobó una gratificación a favor del Presidente de una cantidad entre 300 y 360 euros, por lo que el perito consideró indebidamente detraídos de los fondos de la SAT las cantidades cobradas que excedieran de la aprobada el 4/10/2006. Sin embargo, sí existe otra acta de la Junta Rectora de fecha 2/4/2008 (folio 607 y 608 de las actuaciones) que aprueba una retribución para el Presidente de la SAT desde enero de ese año de 2.100 euros mensuales. Argumentó la SAT vía informe que dicha acta no está firmada, sin embargo, ha de observarse que tampoco lo están muchas otras de las que aportó la propia SAT a requerimiento de Juzgado, sin que tal afirmación permita a la SAT desvincularse de lo acordado en las mismas, pues dicha acta está recogida en sus libros de actas y fue aportada por ella a las actuaciones, lo que prueba que la SAT reconoce su validez. Hay que añadir, no obstante, a lo anterior que tras alegar que dicha acta no estaba firmada, la dirección Letrada de la SAT, añadió que no consideraba esa deuda como parte de la apropiación o la administración desleal porque era conocida por los socios que lo aceptaron tácitamente. No cabe pues ninguna duda que la percepción de una retribución mensual por el acusado por el ejercicio de la Presidencia de la SAT no se incluye en la acusación dirigida contra él, ni por el Ministerio Fiscal porque tal concepto no se comprende en la cantidad que de 365.368,24 euros que mantiene transferida por el acusado sin justificación alguna desde la SAT a Frutas Porticho S.L., ni por la acusación particular que no hizo mención a dichas cantidades en su escrito de acusación y expresamente, como hemos visto, las excluyó en su informe.

En definitiva, ninguno de los dos conceptos que incrementaban las cantidades adeudadas por Frutas Porticho S.L. según el informe pericial de la SAT y que constituían la diferencia fundamental entre los informes de las acusaciones, pueden considerarse integrantes de un delito de apropiación indebida o administración desleal. Razón por la cual centraremos nuestro análisis en el informe elaborado a instancias del Ministerio Fiscal por D. Avelino, que coincide, salvo dicho dos conceptos, en lo sustancial, por tanto, con el elaborado a instancias de la SAT, no sin antes añadir que también se elaboró un informe pericial a instancias del acusado por el economista D. Donato, cuyos resultados en la determinación de la existencia de cantidades indebidamente transferidas a Frutas Porticho S.L. no puede tomarse en cuenta pues contiene un error en su página 9, en la primera anualidad, reconocido en juico por su autor, que se arrastra en las anualidades posteriores afectando al resultado obtenido, no obstante realiza alguna consideración sobre el objeto de su pericia cargadas de sentido común y evidente lógica por lo que no pueden dejarse de tomar en consideración.

Pues bien el informe pericial de D. Avelino, en el que se fundan las acusaciones, analiza la cuenta de proveedor de Frutas Porticho S.L., señalando en sus conclusiones: que pese a ser una cuenta de pasivo en la que se anotan, resumidamente, los servicios prestados y las mercancías servidas por el proveedor y correlativamente los pagos por dichos servicios y mercancías, en ella aparece como deudor el proveedor durante todo el periodo analizado, lo que no es habitual, pues lo lógico es que en dicha cuenta la SAT aparezca como deudora de los servicios prestados y mercancías vendidas, que es lo que ocurre en la mayoría de las cuentas de proveedores de la SAT y particularmente de los proveedores que tienen la condición de socios. Que al finalizar el periodo analizado la deuda de Frutas Porticho con la SAT ascendía a la cantidad de 365.368,24 euros. Que las transferencias y pagos de la SAT a Frutas Porticho S.L. son superiores a lo vendido por esta. Que aparecían anotaciones de traspaso de dinero de la SAT a Frutas Porticho S.L., sin justificación aparente, ilógicas en tanto en cuanto la beneficiaria es deudora de la mercantil que traspasa fondos, entre dichos asientos aparecían operaciones anotadas como préstamos y devoluciones de préstamos, no siendo lógico que el deudor preste dinero a su acreedor en vez de saldar la deuda. Como resultado de dicho análisis las acusaciones concluyeron que el acusado, aprovechando su doble condición de presidente de la SAT y administrador de Frutas Porticho S.L. había transferido dinero de aquella a esta sin justificación ninguna, dinero que la mercantil administrada por el acusado había hecho suyo, dinero cuyo importe o bien coincidía, según la acusación pública, con el saldo que presentaba la cuenta de proveedor de Frutas Porticho S.L. en la SAT, o era una cantidad menor al descontar, la acusación particular, de dicho saldo determinados conceptos civiles, como se ha explicado anteriormente.

Sin embargo, considera la Sala que existen datos contradictorios que impiden considerar la existencia de una apropiación indebida, incluso de una actuación fraudulenta del acusado en el ejercicio de sus funciones de presidente de la SAT en perjudicaba de la misma. Siendo estas contradicciones suficientes para generar una duda razonable acerca del alcance y significación de la conducta del acusado, dudas que deben resolverse a su favor. En este sentido el propio perito D. Avelino explicó en juicio que en la cantidad de 365.368,25 euros no solo hay transferencias de dinero a Frutas Porticho S.L., sino también incumplimientos de obligaciones por parte de la SAT; que anotaciones que aparecen en la cuenta de proveedor como las referentes a la compra por Frutas Porticho S.L. a la SAT de productos fitosanitarios (pag 27 del informe pericial (1.434 de las actuaciones) por importe de 39.195,41 euros y pag. 31 por importe de 58.652,91 euros y 42.190,57 euros) son anotaciones que no se corresponden con una cuenta de proveedor, sino más bien con la cuenta de clientes de Frutas Porticho S.L.; que Frutas Porticho S.L. tiene abierta una cuenta de cliente en la SAT donde se anotan los productos fitosanitarios que se adquieren de la SAT; que las aportaciones de socios (pág. 20 informe 34.883,84 euros) y aportación de socios por hectárea (97.260 euros) tampoco deberían figurar en la cuenta de proveedores; que estas cantidades se han compensado en la cuenta de proveedor de manera que el socio no debe nada como cliente pero la deuda aparece en la cuenta de proveedor; que en contabilidad no se pueden compensar dichas cuentas; que desconoce si esas compensaciones entre cuentas se habían realizada también en el caso de los demás socios de la SAT; que el saldo inicial deudor de Frutas Porticho S.L. por importe de 68.139,72 euros no ha sido objeto de análisis por ser anterior al periodo de la presidencia por el acusado.

Todos estos datos que facilita el propio perito en el que se apoyan las acusaciones, hace incierta la conclusión del desvío de dinero, pues si en la cuenta de proveedor se anotan deudas de Frutas Porticho S.L. derivada del impago de compras a la SAT o de la falta de pago de las cuotas de socios de obligada aportación, resulta evidente que no puede hablarse de un desvío de dinero en estos casos. El saldo deudor de Frutas Porticho S.L. en la cuenta de proveedor no puede identificarse sin mas con un dinero transferido indebidamente como hace la acusación pública. Ya lo advierte la acusación particular cuando de la cantidad de 365.368,25 euros, detrae el sado inicial de 68.139,72 euros, 97.260 euros en concepto de aportaciones de socio por hectáreas y 34.883,84 euros por cuotas de socio no satisfechas por Frutas Porticho S.L., reduciendo a 165.084,68 euros la cantidad que el acusado detrajo injustificadamente de las cuentas de la SAT.

Esta importante reducción de la cantidad desviada muestra que es insuficiente afirmar el desvío delictivo de cantidades partiendo sin mas de un saldo contable, sin descender a los concretos asientos que lo conforman. Así por ejemplo consideramos que no es trascendente que aparezcan asientos bajo la denominación de préstamo o devolución de préstamo, es ciertamente algo ilógico entre un deudor y su acreedor, aunque no puede descartarse que, como afirma el acusado, se trate de efectos mercantiles de favor para que la SAT obtuviera con su descuento una financiación puntual ante las dificultades financieras que atravesaba la sociedad en aquellos momentos. Lo trascendente es conocer exactamente la cantidad que se "prestó" y la cantidad que se devolvió en el periodo analizado para comprobar sin son coincidentes o no. De la misma manera no resulta trascendente que haya asientos por el concepto adelanto de cosecha, lo trascendente es si en el periodo estudiado coinciden las cantidades abonadas por las cosechas y el importe facturado por estas, pues si así fuera no podría hablarse de transferencias de dinero entre ambas sociedades que es el hecho en el que se sustenta la imputación de una apropiación indebida del dinero transferido.

Para dilucidar esta cuestiones acudimos a un cuadro que nos permite analizar el origen del saldo de 365.368,24 euros de la cuenta de proveedores, se encuentra en la página 20 del informe de D. Avelino, pag. 1427 de las actuaciones, cuadro que comentó el perito en el acto del juicio. Lo que se desprende del mismo es que el importe de las ventas de mercancías (compras según el cuadro, desde el punto de vista de la SAT) y de los servicios prestados por Frutas Porticho S.L a la SAT ascendió durante el periodo analizado a la cantidad de 1.261.895,81 euros mas 115.512,50 euros, sumando un total de 1.377.408,31 euros. Por otro lado las cantidades abonadas por la SAT a Frutas Porticho S.L. ascienden a: 1.370.455,84 euros que se desglosa de la siguiente manera: pagos realizados desde las pólizas de crédito = 515.601,90 euros; pagos abonados desde Bancos = 835.592,83 euros y pagos con dinero de caja = 19.251,11 euros.

Para empezar estos datos nos muestran que el importe de las cosechas vendidas a la SAT y los servicios prestados a la SAT por Frutas Porticho S.L. es superior, ligeramente superior, a los pagos hechos por la SAT, luego no hay lugar para un desvío de fondos injustificado. Tampoco hay lugar para devoluciones de préstamos en cuantía superior a lo percibido en tal concepto, porque si así fuera las cantidades pagadas por la SAT a Frutas Porticho S.L. serían superiores a los servicios prestados. Debemos deducir que aunque en algún momento puntual o en asientos consecutivos aparezcan pagos excesivos o injustificados, estos posibles desajustes, indicio del desvío, no persistieron al finalizar el periodo analizado.

A esta coincidencia sustancial entre compras y pagos, se suma que partiendo de dicho cuadro se puede conocer el origen del saldo de 365.368,24 euros. Así consta en el haber 68.139,72 euros del asiento inicial, que como manifiestan en juicio los peritos, no analizaron por quedar fuera del periodo objeto de su estudio por lo que en consecuencia dicha cantidad no se puede afirmar sea el resultado de transferencia indebidas de dinero que en cualquier caso no sería imputables al acusado por haberse producido antes de su mandato; 97.260 euros de aportaciones de socios por hectáreas, que ya descontó la acusación particular, se trata de cantidades no pagadas por Frutas Porticho S.L., de deudas, no de transferencias de dinero de la SAT a Frutas Porticho S.L.; 34.883,84 euros por aportaciones socios gastos, también se trata de deudas que mantiene el socio con la SAT, no implican transferencias de dinero de esta a aquella y 172.047,15 euros en concepto de ventas, es decir productos vendidos por la SAT a Frutas Porticho S.L. y no pagados por esta. En esta cantidad, entendemos, deben comprenderse la venta de productos fitosanitarios a Frutas Porticho S.L. por las que fue preguntado el perito judicial al minuto 17:41 del 9º video del juicio, se trata de 39.195,41 euros de fecha 15/12/2008 que aparece en la pag 27 del informe pericial y 58.652,91 euros y otros 42.590,57 euros de fecha 15/12/2010 que aparecen en la página 31 del informe pericial.

Todas estas cantidades (saldo inicial, aportaciones, ventas) suman 372.330,71 euros, de la que si se detrae el saldo deudor de la SAT en relación a las mercancías y servicios comprados y cantidades pagadas, 6.952,47 euros (1.377.408,31 - 1370455,84) da un total de 365.378,24 euros que coincide sustancialmente con el saldo que las acusaciones toman por cantidades desviadas.

En definitiva a la vista de la prueba practicada la Sala alberga serias dudas sobre que el origen de la deuda de Frutas Porticho S.L. sea el desvío por el acusado de manera injustificada de fondos de la SAT en su perjuicio y a favor de Frutas Porticho S.L. y no pudiéndose afirmar este desvío de fondos no podemos concluir la existencia de un delito de apropiación indebida o de administración desleal, pues no pagar lo que se debe no puede identificarse con las conductas tipificadas en el art. 252 o 295 del CP y porque la decisión de no pagar no es imputable al administrador de los fondos de la SAT, al sujeto activo de dichos delitos, sino al administrador de Frutas Porticho S.L. que aun cuando sean la misma persona física, administran en cada sociedad un patrimonio distinto.

Lo dicho sin perjuicio, claro está del ejercicio de las acciones civiles para reclamar a Frutas Porticho S.L. las cantidades no pagadas o que se consideren adeudadas.

SEXTO.- Tampoco es constitutiva del delito de apropiación indebida o del delito de administración desleal la venta por la SAT de la finca registral NUM000. No constituye un delito de apropiación indebida porque no ha quedado acreditado que Matías se quedara con el precio que se pagó por los compradores. Prueba que corresponde a la acusación. Evidentemente no pudo apropiarse del precio de los tres compradores que tenían la condición de socios pues se les compensó con los créditos que mantenían frente a la SAT, tal y como declaró el testigo D. Ignacio gerente de la SAT así como D. Candido y D. Cecilio, dos de los tres compradores socios de la SAT. Respecto del precio pagado por los dos compradores no socios, lo que consta acreditado es que D. Damaso entregó 1.000 euros y firmó 6 talones por dicho importe que retiraba de la SAT conforme los iba pagando, y que D. Justo pagó 1000 euros en la SAT y 6.000 en la Notaría al Sr. Matías. Ambos declaran que no se les ha reclamado cantidad alguna por la SAT, que no han tenido ningún problema con el precio. D. Ignacio, empleado de la SAT, declaró que por la venta se obtuvo dinero de los compradores que no eran socios y que a los socios se les condonó deuda, que vio pagarés de la báscula, que algunos de ellos los cobraron después en la empresa. Mientras que los denunciantes de estos hechos D. Herminia, que ocupó el cargo de presidente de la SAT tras el cese del acusado, y D. Isaac, esposa e hijo, respectivamente de dos de los compradores nunca comprendieron en su denuncia una supuesta apropiación del parte del precio por el acusado y cuando declararon en juicio nunca señalaron que el perjuicio sufrido fuera que el acusado se quedara con el precio, el único perjuicio que identifica Dª Herminia deriva de que como en la escritura de venta se puso un precio ficticio, inferior al real, no pudieron desgravarse la totalidad del precio, mientras que D. Marino contesta que supone que la SAT se benefició del precio que supone que lo pillaría.. Prueba insuficiente para acreditar que el acusado se apropió de 6.000 euros, parte del precio, pagado en efectivo. El Ministerio Fiscal, que es el que únicamente acusa por esta apropiación, manifestó vía de informe que dicha apropiación resultaba dudosa.

No es la venta constitutiva tampoco del delito de administración desleal pese a que la venta se hizo con infracción de lo establecido en el art. 16.7 de los Estatutos (folio 79 de las actuaciones) al no haberlo acordado la Asamblea General, porque no consta perjuicio económicamente evaluable para la SAT, pues no se ha probado que el precio real de venta, 35.000 euros, fuera, inferior al de mercado.

SÉPTIMO.- Por otro lado la acusación particular imputa a Matías la utilización de una tarjeta de la SAT para realizar pagos en su propio beneficio por un importe de 13.833,16 euros.

Falta en este caso también la prueba de que esos pagos fueron hechos en su personal beneficio como mantiene la acusación y no en el de la SAT como mantiene el acusado. Lo que consta acreditado es que entre las funciones del acusado estaba la de visitar clientes y encargarse de las compras y ventas, según declaró la empleada de la SAT Dª Angelica, que hacía muchos viajes en su vehículo particular porque entonces la SAT no tenía vehículo, según manifestó D. Urbano, también D. Ignacio, empleado de la SAT, declaró que el acusado visitaba clientes con su coche particular. De otro lado los pagos que se realizan con dicha tarjeta corresponden fundamentalmente a combustible y en menor medida a gastos de restauración y taller de automoción y gastos en tienda de alimentación (Hijos de Enrique Reich S.L. y Sanguí Ceutí), como se desprende de los folios 218 y ss de las actuaciones y del informe pericial de D. Avelino, que indica que todos ellos se encuentran anotados en la contabilidad. Con dicha tarjeta se pagaban también gastos de teléfono, pero la propia acusación los excluye de su imputación por ser las líneas de teléfono cuyo gasto se pagaba titularidad de la SAT.

Ciertamente no consta que la utilización de la tarjeta hubiera sido autorizada, pero para determinar la existencia del delito de apropiación indebida no es suficiente la falta expresa de autorización, es necesario además acreditar que los pagos no autorizados eran totalmente ajenos a la SAT, extraños a su interés, y respondían mas bien a pagos en interés o beneficio del acusado a de un tercero. Para la comisión de delito de administración desleal tampoco basta la falta de autorización en uso de la tarjeta, lo que podría equipararse al abuso de las funciones o la disposición fraudulenta a la que se refiere el art. 295 del CP, es necesario además que dicho uso cause un perjuicio económicamente evaluable a la SAT o a sus socios.

Lo que no se ha acreditado pues existe una correspondencia entre los gastos pagados y la actividad o funciones desarrolladas por el acusado en el desempeño de su cargo de Presidente de la SAT, como ocurre con los gastos de combustible y los mínimos gastos de restauración. En cuanto a los gastos en el taller de reparación consistente en dos facturas de reparación del vehículo de acusado de fecha 29/6/2010 y 27/1/2011, es decir en el periodo de ejercicio de su cargo y por importe de 461,71 y 478,07 euros, tampoco pueden presumirse en perjuicio del acusado hechos en su exclusivo interés, cuando utilizaba para sus desplazamientos el vehículo de su propiedad.

Respecto a los gastos calificados como excepcionales en contabilidad, según el perito D. Avelino, por compras en Hijos de Enrique Rech S.L. y Sangui Ceutí (Ventradi S.L.), porque no se ha acreditado por la acusación, ni siquiera de manera indiciaria que fueran realizados en interés del acusado o de otra persona ajena a la SAT.

OCTAVO. Finalmente, la acusación particular imputa al acusado que llegó a un acuerdo unilateral con el socio D. Francisco, sin estar autorizado para ello por la Asamblea General y al margen de cualquier procedimiento de baja, para darle de baja en la SAT e indemnizarle en la cantidad de 40.963 euros como liquidación de las facturas correspondientes a las campañas del año 2009 y 2010. Tampoco en este caso la sola vulneración de las normas estatutarias sobre baja de socio puede alcanzar relevancia penal, no constando acreditado que las cantidad pactada no se adeudara al socio cesado, pues si hubiera sido así, es decir si el socio a la fecha de su baja hubiera tenido un derecho de crédito frente a la SAT por tal importe, no podría afirmarse la distracción del dinero ni el perjuicio para la SAT, elementos constitutivos del delito de apropiación indebida y del de administración desleal respectivamente.

Lo que consta acreditado por los testimonios prestados en juicio por varios socios y por la certificación de deudas a socios a fecha 31/12/2011 por sus productos que obra al folio 1293 de las actuaciones es que la SAT mantenía deudas con muchos socios por las cosechas entregadas a la SAT. Consta que a dicha fecha, 31/12/2011 es decir posteriormente al acuerdo alcanzado con D. Francisco el 24/1/2011, se certifica una deuda con dicho ex socio de 285,96 euros, pero no se acredita cual era la deuda inmediatamente antes del acuerdo, lo que hubiera permitido probar la apropiación de dinero de la SAT sin justificación a favor de un tercero. Sin que el perjuicio económicamente evaluable al que se refiere el art. 295 del CP pueda consistir en haber pagado antes a dicho socio que a los demás a los que se les debía por el mismo concepto, pues lo trascendente es que se hubiera pagado una deuda existente, lo que impide la existencia del perjuicio. Además este diferente trato entre socios que en el informe de la acusación particular se conceptúa como el perjuicio existente no se menciona en el escrito de acusación por lo que no puede ser sus sustento en este momento, al margen de lo cual lo cierto es que entre la situación de D. Francisco y la de los socios a los que se les adeudaba sus productos existía un hecho diferenciador y es que a aquel se le abonaron por darse de baja o con ocasión de su baja y estos mantuvieron su condición de socios.

NOVE NO .- El Ministerio Fiscal además acusó a Marino como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 en relación con el art. 390.1. 1º, 2º y 3º del CP, le imputaba que al fin de llevar a cabo la compraventa de la finca registral NUM000 el referido acusado confeccionó un documento en el que certificaba que la Asamblea de socios celebrada el 14/1/2011 había acordado por unanimidad y con asistencia de todos los socios, la declaración de obra nueva de la báscula y la caseta y la venta de la finca con las obras declaradas, sin que dicha asamblea se hubiera celebrado nunca.

Efectivamente, Marino era al momento de la venta de dicho bien el Secretario de la SAT y como quiera que para la venta de bienes inmuebles se exige por los Estatutos sociales la aprobación de la Asamblea General, tal y como resulta del art. 16.7 de dichos estatutos, el acusado en su condición de Secretario certificó (folio 25 de las actuaciones) que dicha aprobación había sido dada por la Asamblea General en reunión de fecha 14/1/2011, cuando ni dicha Asamblea había existido, ni en consecuencia se había autorizado la venta del bien inmueble. La falsedad de lo certificado, es decir que la mencionada Asamblea General no se celebró ni en consecuencia se dio en ella autorización es reconocida por Marino que dice que firmó porque le dijeron que era para agilizar la venta, reconociendo que sabía que lo que firmaba era para vender el referido bien inmueble, añadiendo que el asunto de la venta del terreno era un tema recurrente en todas las asambleas y que todos los socios sabían que dicho bien se iba a vender.

También reconoció Matías, presidente a la sazón de a SAT, que dicha asamblea no se celebró nunca, pero que la venta se había acordado ya en una Asamblea del año 2005 ó 2006, lo que no se ha acreditado, no entendiéndose por qué razón, si esto era así, no se certificó el acuerdo de la supuesta asamblea del 2005.

Añadió Matías que estaban ya en la Notaría y el Notario les dijo que hacía falta el acuerdo de la Asamblea, y alguien fue a la SAT para que hicieran la certificación, no sabe cómo se hizo la certificación, pero que los socios conocían la venta, que se trataba de instalaciones innecesarias porque contaban ya con las instalaciones centrales nuevas y además las instalaciones vendidas habían dado ya problemas porque iban a pesar en ellas los que no eran socios.

La jurisprudencia, por todas STS 852/2022 de 27 de octubre recuerda que: "...esta Sala tiene declarado que las certificaciones sobre juntas sociales inexistentes, no celebradas, ni conocidas y aceptadas por todos los socios e incorporadas al Registro Mercantil para que surtan los efectos legales constituyen perfectas falsedades antijurídicas, típicas y punibles, tal y como viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 228/02, de 9 de diciembre y 1376/99, de 6 de octubre. A su vez se sostiene en la sentencia 823/04, de 15 de diciembre, que la certificación del acta de la Junta no celebrada y en la que se contenían acuerdos con efectos en el tráfico mercantil, no constituyen falsedades ideológicas, sino simulaciones mercantiles de carácter delictivo. El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS 377/2009 de fecha 24/02/2009) y por ello la falsedad sólo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002). En su consecuencia, la falsedad documental se predica sobre el elemento material que constituye el documento; el documento debe estar destinado al tráfico jurídico; debe producirse una mutación de la verdad con aptitud para el engaño, sin que se precise el perjuicio ( STS 788/06, de 22 de junio); que la alteración afecte a elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas y guiado todo ello por un dolo falsario al que se refieren las sentencias 845/07 de 31 de octubre y 626/07, de 5 de julio. Para concluir, baste ya decir que la falsedad imputada no afecta sólo al apartado 3 del artículo 390.1, sino que igualmente está contenida en el apartado 2 de dicho precepto, en concurso normativo. El hecho típico probado constituye por un lado una simulación de documentos, como hemos visto -la certificación falsaria del acta de la Junta Universal- y por el otro supone la intervención de personas que no lo hicieron, con manifestaciones de voluntad falsas -en este caso la del socio denunciante Soledad, personada como perjudicada- y con efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse una ampliación de capital, la suscripción por uno de los socios de la totalidad de las nuevas participaciones y la correlativa renuncia del otro al derecho de suscripción preferente, sin que la importancia evidente en el tráfico mercantil merezca mayor remisión a la normativa correspondiente."

Jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa pues el acusado firmó una certificación, lo que determina el conocimiento de su contenido, conociendo que era para poder vender el bien inmueble en cuestión, tal y como declaró en juicio y estando probado que la asamblea objeto de la certificación no se celebró nunca, ni se adoptó el acuerdo para la venta del bien.

Concurren pues todos los requisitos del delito de falsedad imputado: 1) el elemento objetivo o material consistente en la mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP. 2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales y tenga entidad suficiente para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas, con exclusión en consecuencia de las mutaciones de la verdad inocuas o intrascendentes, y 3) El dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. ( STS 845/2007 de 31 de octubre, entre otras muchas).

Que se faltó a la verdad ha sido reconocido por el propio acusado, como hemos dicho. Que la mutación de la verdad es trascendente resulta del hecho de que sin la certificación del acusado no hubiera podido venderse el bien, así resulta gráficamente de lo que declaró en otro acusado, Matías, cuando manifestó que estaban en la Notaría y el notario les dijo que hacía falta el acuerdo de la asamblea, por lo que tuvieron que ir a la SAT para confeccionar dicha certificación. El dolo falsario resulta de las propias manifestaciones del acusado que reconoce que conocía la certificación era para vender el bien inmueble, acreditándose con la firma de la certificación el conocimiento de su contenido y la mendacidad del mismo.

Alega el acusado además que con la certificación en cuestión no obtuvo ningún beneficio, que la cuestión de la venta del inmueble era una cuestión recurrente, que todos los socios lo conocían, que se trataba en todas la asambleas, que no se perjudicó con la venta a la SAT, la que no formuló acusación contra él y que todos los socios que declararon en el juicio manifestaron que el acusado actuó siempre de buena fe, siendo él mismo una víctima. Sin embargo todas estas alegaciones no impiden apreciar la existencia del delito por concurrir todos los requisitos exigidos legalmente para ello, no siendo uno de ellos que el autor obtenga con su conducta un beneficio económico, o esta depare un perjuicio la víctima. No se ha acreditado tampoco que todos los socios conocieran la venta previamente a producirse esta y la consintieran, realmente no ha habido una prueba que fuera dirigida a probar dichos extremos, como mucho lo que hay son opiniones de unos pocos socios de la SAT, los que declararon en juicio, que no son unánimes en sus manifestaciones, pues por ejemplo D. Isaac, uno de los denunciantes, declaró que creía que no todos los socios conocían la compraventa, ni pudieron participar en ella, que él conoció la venta de oídas, pero no vio aquello bien hecho porque era un bien de la SAT y no quería que la SAT se despojara de él, afirmando finalmente que la venta no se acordó en una asamblea de 2005. También es cierto que muchos de los socios que declararon en juicio emitieron una opinión favorable al acusado, sin interés alguno en su actuación más que en el éxito de la SAT, calificándolo incluso alguno de ellos de una víctima, pero, lo cierto es que el acusado ocupaba el cargo de Secretario y con su desempeño asumía una responsabilidad que no puede quedar suprimida por las cualidades personales del titular del cargo, ni aun cuando su actuación haya sido desinteresada.

DÉCIMO.- Como corolario de todo lo anterior resulta que los hechos declarados probados y analizados en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74.1 y 252 del CP en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, actuales artículos 74 y 253 del CP.

Define el apartado primero del art. 74 el delito continuado cuando dice: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado."

Cumpliéndose en el presente caso todos los requisitos exigidos por la norma, pues Matías, en un periodo de tiempo que va desde abril de 2008 a noviembre de 2011, con ocasión de ejercer la presidencia de la SAT 8485 Productores de Albaricoque de Albacete realizó una serie de intercambios de efectos mercantiles y traspasos de dinero desde la cuenta de la SAT a las de empresas administradas por él o por su esposa, con las que no existían relaciones comerciales, con la intención última de beneficiar en el intercambio a dichas empresas que acabaron incorporando a su patrimonio cantidades de dinero pertenecientes a la SAT. Usó en consecuencia durante este periodo temporal en todos los casos una misma operativa, con una misma intención y un mismo resultado económico favorable a sus empresas que de no haber existido el art. 74 CP podrían haberse calificado como varios delitos de apropiación indebida.

No concurre sin embargo la agravación por la cuantía del art. 250.1.5º del CP, que el valor de lo defraudado exceda de 50.000 euros, pues como resulta de lo razonado en los fundamentos tercero, cuarto y quinto, en los que se analizan las conductas a las que se refieren los hechos probados con carácter delictivo, el importe del dinero distraído asciende a la cantidad de 6.965,82 euros, 4800 de estos euros los hizo suyos la mercantil Inmoventa Ceutí S.L., 1905,82 la mercantil Keys Rapid S.L. y 260 euros la mercantil Centro Asegurador Ceutí S.L.. Siendo en aquel momento Matías administrador único de las dos primeras y su esposa, Matilde, de la última.

Los hechos declarados probados y analizados en el fundamento de derecho quinto constituyen una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del CP en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, actual artículo 253.2 del CP.

Mientras que los hechos probados analizados en el fundamento jurídico decimoprimero constituyen un delito de falsead de documento mercantil cometido por un particular del art. 392 en relación con el art. 390.1. 2º y 3º del CP.

DECIMOPRIMERO.- Del delito continuado de apropiación indebida responde en concepto de autor Matías.

La falta de apropiación indebida, imputable en principio a Matilde, se encuentra sin embargo prescrita porque como resulta de los hechos probados dicha infracción se cometió el día 1/7/2010, cuando se pagó por Centro Asegurador Ceutí, con el consiguiente cargo en cuenta, el pagaré por importe de 22.740 euros, tras haber recibido días antes una trasferencia de 23.000 euros para hacerlo efectivo, quedándose los 260 euros sobrantes. Sin embargo, el procedimiento penal no se dirigió contra Matilde por estaos hechos sin a partir del día 13/3/2014, fecha en la que la SAT presentó escrito de ampliación de denuncia en el que se denunciaban los hechos constitutivos de dicha falta, hechos que antes no habían sido denunciados, ni en consecuencia el procedimiento se había seguido para el esclarecimiento de los mismos. Entre estas dos fechas, la que hemos considerado de comisión, el 1/7/2010 y la de denuncia, el 13/3/2014 transcurrió en exceso el plazo de 6 meses de prescripción al que se refería el art. 131.2 del CP en la redacción vigente al momento de cometerse los hechos. Procede en consecuencia la absolución de Matilde.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil debe responder en concepto de auto Marino.

DÉCIMO SEGUNDO.- Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, habiendo declarado la jurisprudencia en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas que no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente. El art 21.6 del Código Penal prevé como circunstancia atenuante la " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Cuándo ha de entenderse que concurren dilaciones indebidas es una decisión abierta o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En el presente desde la incoación del procedimiento por auto de 18/11/2011 hasta la presente sentencia han trascurrido casi once años y medio, duración excesiva aún admitiendo cierta complejidad en la causa. Duración que permite incluso al Tribunal aplicar la atenuante como muy calificada. En este sentido por ejemplo aplicamos esta cualificación en nuestra Sentencia 42/2022 de 7 de febrero por el transcurso de 6 años de duración total del proceso y en nuestra Sentencia de 27/2022 de 25 de enero recopilando la jurisprudencia al respecto indicábamos que: "La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de aplicar la cualificación cuando nos encontramos con un periodo de duración que gira en torno a los ocho años. La sentencia del TS 360/2014 señala que se ha de atender para calificar la condición de simple o cualificada a las dilaciones al dato concreto del plazo de duración total del proceso, y así, se considera plazos irrazonables, nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 235/2010, de 1 de febrero; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años)."

DÉCIMOTERCERO.- Procede imponer a Matías la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. .

La pena establecida para la apropiación indebida por el art. 252 del CP, en su redacción anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo, actual 253, en relación con el art. 249 es de seis meses a tres años de prisión y la aplicación del art. 74.1 del CP determina que la pena haya de imponerse en su mitad superior, es decir, de 1 año 9 meses y un día a tres años.

Por su parte la regla 2ª del art. 66.1 del CP establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificada, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el presente caso la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin la concurrencia de circunstancia agravante alguna determina que se imponga la pena inferior en dos grados, de 5 meses y 8 días a 10 meses y quince días, atendida la entidad de dicha atenuante por el importante lapso temporal transcurrido desde el inicio del procedimiento y también el importe de las cantidades defraudadas y correlativamente al perjuicio causado atendiendo a la naturaleza de la perjudicada y el volumen de su tráfico económico. En la mencionada horquilla penológica se considera adecuada la pena de seis meses por no concurrir a nuestro juicio circunstancia alguna que aconseje elevar la pena por encima de los márgenes mínimos.

Procede imponer a Marino la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros y otra pena de multa de un mes y quince día con una cuota diaria de 10 euros. También en este caso la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada aconseja la rebaja de la pena en dos grados como al otro acusado, y se impone en la pena así reducida el mínimo por considerar que no existió en la actuación del condenado un interés de beneficio personal.

Así castigado el delito de falsedad en documento mercantil con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, la primera de estas penas quedaría reducida a la horquilla un mes y quince días a tres meses de prisión, por lo que la condena al mínimo supone una pena de un mes y quince días de prisión, entrando en juego la previsión del art. 71.2 del CP debiéndose sustituir la pena de prisión inferior a tres meses por pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, sustituyéndose cada día de prisión por dos de multa, lo que da lugar a los tres meses de multa.

Pocos datos económicos existen del acusado en las actuaciones que nos permita fijar con la precisión adecuada la cuota diaria de la multa, consta que es autónomo transportista, al menos que lo era al momento de los hechos y socio de la SAT, lo que nos permite suponer una situación económica por encima de la de la pobreza, razón por la que en la horquilla legal sobre cuotas diaria que va de 2 a 400 euros día según el art. 50.4 CP se ha considerado adecuada la de 10 euros.

La pena de multa fijada por el art. 392 CP que acompaña a la pena de prisión se fija por dicho artículo en seis a doce meses de multa, por lo que imposición de la pena inferior en dos grados que habilita el art. 66.1.2º CP la sitúa en una horquilla que va de un mes y medio a tres meses, imponiéndose al acusado por las razones expuestas el mínimo, es decir la pena de mes y medio de multa con una cuota de 10 euros días conforme a lo razonado también más arriba.

Penas de multa a las que se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme a lo establecido en el art. 53.1 del CP

DÉCIMOCUARTO.- En orden a la responsabilidad civil se condena a Matías a pagar a la SAT 8485 Productores de Albaricoque de Albacete la cantidad de 6.965,82 euros, de dicha cantidad Matilde deberá pagar, solidariamente con Matías, la cantidad de 260 euros.

Se declara la responsabilidad civil de Inmoventa Ceutí S.L. que responderá solidariamente con Matías de la cantidad de 4.800 euros del total de la cantidad de la que debe responder este.

Keys Rapid SL responderá solidariamente con Matías frente a la SAT de la cantidad de 1.905,82 euros del total de la cantidad de la que debe responder este.

Centro Asegurador Ceutí S.L., responderá solidariamente con Matías frente a la SAT de la cantidad de 260 euros de la que debe responder este.

DÉCIMOQUINTO.- Dispone el artículo 123 del C.P. y 240 y ss de la LECrim que las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede condenar a Matías al pago de un tercio de las costas procesales, a Marino al otro tercio y declarando el tercer tercio de las costas de oficio, el correspondiente a la acusada absuelta, Matilde.

Las costas procesales objeto de condena comprenden las de la acusación particular debiendo pagar Matías, de la mitad de dichas costas de la acusación particular, al pretenderse por la acusación particular la condena también Matilde que ha sido absuelta.

No procede condenar al pago de las costas procesales de un procedimiento penal a los responsables civiles cualquiera que sea el concepto en el que se funde su responsabilidad porque no son responsables criminales, los únicos que según el art. 123 CP ordena condenar al pago de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación