Sentencia Penal 592/2022 del Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 699/2022 de 15 de diciembre del 2022

1.- La Defensa del acusado, Sr Juan Pedro, discrepa de su condena por amenazas leves ( art 171.4 y 5 último párrafo del Código Penal) por tres motivos.

El primero, por entender que el Juzgado habría errado al valorar las pruebas, en particular al examinar el testimonio de la denunciante, Sra Ruth (a la que aquél la habría advertido en el domicilio común, el pasado 13.12.2021, de "cortarla el cuello como a un pollo" y que la iba a matar, tal como constaría en prueba documental y testifical consistente en unas grabaciones y el testimonio tanto de dicha denunciante, pareja sentimental del recurrente, como de otra testigo, Sra Ariadna, que habría oído las indicadas expresiones al encontrarse en la habitación de al lado).

Alega que dicho error valorativo consistiría en no haber advertido las contradicciones en que habría incurrido (si no recuerda el tiempo que convivieron, y la denuncia se origina por agresiones), añadiendo que no constan las conversaciones completas con ocasión de las cuales se emitieron las expresiones litigiosas.

Se opone el Ministerio fiscal, que invoca la "intangibilidad" de la apreciación de la prueba por el Juzgado que tuvo la inmediación directa sobre la misma, por lo que en apelación no podría apreciarse de otro modo al carecer de dicha ventaja; a margen de que descarta el error si hay hasta dos testigos que oyeron las amenazas.

También se opone al recurso la Acusación Particular, que destaca la poca relevancia de las invocadas contradicciones de una testigo cuando constan grabaciones, el acusado no cuestionó ser el autor de las expresiones grabadas y no hay prueba de su manipulación.

2.- Ya hemos reiterado en muchas ocasiones cómo los hechos probados declarados por el Juzgado no son "intangibles" como invoca el Ministerio fiscal, sino que el Tribunal de Apelación, dada la naturaleza de dicho recurso y el derecho de todo acusado a la doble instancia (esto es, a someter a otro Tribunal las conclusiones jurídicas pero también fácticas a las que llegó el de primera instancia), puede revalorar la prueba y concluir soberanamente sobre los hechos probados con iguales pero también con distintas conclusiones a las que llegó el Juzgado, aunque no tenga la inmediación directa sobre la prueba, sin más límites que la "prohibición de la reformatio in peius" (agravar las consecuencias penales del recurrente) y a guardar la debida congruencia entre lo resuelto en el recurso y lo en él pretendido; ello sin perjuicio de la presunción de acierto que quepa otorgar a las conclusiones de hecho a que se llega en primera instancia, dada la ya citada inmediación probatoria, pero sin que ello suponga excluir ni el derecho de todo condenado a la revisión de su condena en un segundo Tribunal, ni a limitar la amplitud de un recurso "ordinario" como es toda apelación, ni a limitar tampoco las potestades del Tribunal de segunda instancia al valorar la prueba plenamente cuando sea a instancia del acusado (no así de parte acusadora, como veremos), a pesar de su distinta o inexistente inmediación, potestad que le otorga la ley sin limitación ninguna a pesar de dicho inconveniente y que no puede obviarse, de modo tal que, por ejemplo, puede dudarse de los hechos incriminatorios en que el Juzgado no dudó.

En otras palabras, en caso de condenas y apelación de la misma (a diferencia de lo que ocurre en casos de absolución) el Tribunal de Apelación tiene las mismas potestades (de apreciación de la prueba y en la determinación de los hechos probados) que el Juzgado, dada la naturaleza ordinaria del recurso y el derecho fundamental de todo condenado a la doble instancia (así lo afirma las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 167/2002 -aunque se invoca por el Ministerio fiscal para afirmar lo contrario de lo que dice- o, sobre todo, la St 184/2013, de 4.11.2013, que concluye además -ésta última- con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE) cuando en apelación no se analizan los errores de apreciación en la valoración de la prueba opuestos por el recurrente condenado con la excusa de que no tuvo inmediación en la práctica de la prueba el Tribunal de Apelación, ausencia de valoración que invocó dicho Tribunal en base a una inexistente "intangibilidad" de la relación de hechos probados del Juzgado o Tribunal de primera instancia dada su inmediación directa con las indicadas pruebas, que es lo que se alega ahora también por sendas partes acusadoras.

Por tanto, como ya hemos indicado innumerables veces, es errónea la invocación de la "intangibilidad" de los hechos probados determinada por el Juzgado. La indicada mayor inmediación supone desde luego una mejor posición para analizar la prueba y por tanto determina una presunción de acierto de dicha valoración, como ya dijimos, pero ello no garantiza el acierto en la misma ni excluye las potestades del Tribunal de Apelación que en todo caso puede valorar de distinto modo las pruebas o dudar de su verosimilitud allí donde no dudó el Juzgado.

También hemos indicado ante éste tipo de alegatos, en otros asuntos (por ejemplo, Sentencias de 20.05.2019 (rec 963/2018), 1.04.2019 (rec 784/2018), 14 y 18.02.2019 ( rec 540/2018 y 71/2019), 10.12.2018 (rec 439/2018), 17.09.2018 (rec 94/2018), 23.04.2018 (rec 1011/2017), 5.02.2018 (rec 794/2017), 6.09.2017 (rec 582/2017), 22.9.2016, rec 400/2016, St 29.09.2016, rec 283/2016, entre otras) que el órgano de segunda instancia, al tener las mismas potestades y ámbito de conocimiento de la causa que el Juzgado en primera instancia, supone que toda apelación de un "novum iudicium", con pleno conocimiento para cualquiera de sendos tribunales de instancia, tanto el del primera como el de apelación, y ello al margen de las limitaciones físicas, pero no ontológicas, derivadas de la falta de apreciación directa e inmediata de las pruebas practicadas, y que pueda aconsejar que dicha falta pueda e incluso deba dar singularidad y presunción de acierto a la apreciación probatoria realizada en primera instancia.

Es cierto que tras la doctrina jurisprudencial derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 no cabe apreciar prueba personal por el Tribunal de Apelación cuando no haya presenciado directamente dicha prueba, pero ello es exclusivamente cuando lo pretendido en el recurso sea condenar a quien ya fue absuelto en primera instancia (y así ya viene a preveerlo el actual art 792.2 LECr), pero no para el resto de los casos, como podría ser el presente en que lo pretendido es lo contrario, esto es, la absolución de quien en primera instancia fue condenado, por lo que no hay inconveniente a examinar el error en la valoración de las pruebas denunciado por el condenado recurrente.

Es decir, aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 (y doctrina de la que trae causa) y el actual art 792.2 LECr impide al Tribunal de Apelación valorar prueba personal no practicada ante él con inmediación y contradicción directa lo hace ante pretensiones de condena al acusado absuelto en primera instancia, en cuanto sería contrario a un proceso justo (que comprendería la condena previa apreciación de la prueba de cargo con directa inmediación y contradicción) condenar valorando prueba de cargo sin dichas garantías (en apelación) cuando el Tribunal o Juzgado (en primera instancia) valoró con éstas y absolvió; pero dicha proscripción en la valoración de la prueba no abarca casos como el presente en que se pretende en el recurso todo lo contrario, esto es, no tanto condenar al absuelto en primera instancia, sino la absolución del condenado, en cuyo caso no hay inconveniente constitucional en valorar todas las pruebas por el Tribunal de Apelación, incluida las de tipo personal, como garantía de todo acusado a la doble instancia (derecho fundamental que infringiría el alegato fiscal).

En este sentido, también las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95: la valoración de la prueba no se limita a la que efectúe el Juzgado en primera instancia, sino que en apelación hay plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87, 17/89 y 47/93), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la Sala dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". También, dicho de otro modo, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" ( STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

Y ello con la sola excepción (que no contradicción, por tratarse de situaciones y fundamentos jurídicos distintos, que no deben confundirse como se hace en el recurso) de la imposibilidad de valorar prueba incriminatoria en apelación para condenar al absuelto, o para agravar la situación del condenado, lo que está proscrito por el art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina del Tribunal Constitucional derivada de su famosa Sentencia nº 167/1992, pues ésta proscripción es consecuencia del derecho "del acusado" (pero no de las partes acusadoras) a no ser condenado (o que se agrave su condena) por un Tribunal en base a pruebas que no ha presenciado directamente (sin las garantías de inmediación y contradicción directa derivadas del art 24 de la Constitución); pero (como se ha anticipado) no abarca ningún derecho de las partes acusadoras a que no se valoren las pruebas en pos de la absolución del condenado o a disminuir su condena, en cuyo ámbito no hay límites para que el Tribunal de segunda instancia valore la prueba soberanamente, aún con las lógicas presunciones de acierto de la valoración del Juzgado derivadas de las ventajas derivadas de dicha contradicción e inmediación directa.

Es muy didáctica sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4.11.2013, que concluye con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE) si se rechaza la revisión de una condena penal impuesta en primera instancia invocando erróneamente la STC 167/2002 y doctrina subsiguiente (como ahora invoca el Ministerio fiscal). El rechazo de la petición absolutoria del apelante basada en que la STC 167/2002 impide al Tribunal de Apelación corregir la valoración efectuada en primera instancia, dado que "no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, prueba personal correspondiente, lo que impediría corregir la valoración efectuada por el Juzgado so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales" es un modo de razonar que "no puede compartirse" (FD 6º), pues dicha STC 167/2002 "se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de 26.05.1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27.06.2000, caso Constantinescu c. Rumanía), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art 24 CE) impone inexorablemente que toda condena articulara sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, resultando contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, a través de un recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora sin haber celebrado vista pública. Pero frente a esa tipología de casos, cuando el apelante solicita su absolución, no hay inconveniente a la valoración probatoria de toda la prueba, personal o no, cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia. Dice la indicada Sentencia que "lo único que no puede admitirse es la invocación de la STC 167/2002 para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente esa misma Sentencia dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

En definitiva, el Tribunal de Apelación tiene plena potestad y ámbito de conocimiento, también en lo tocante a la valoración de la prueba. Igual que el Juzgado de primera instancia. No tiene las limitaciones o impedimentos que alegan sendas partes acusadoras.

Refiere incluso dicha Sentencia del Tribunal Constitucional que no puede arguirse la STC 167/2002 y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla para no examinar una apelación contra una condena, revalorando la prueba practicada, cuando incluso esto es precisamente en lo que consiste el derecho consagrado en el art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art 24.2 de la Constitución, pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior, como es éste de Apelación, controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STC 70/2002, 105/2003, y 136/2006).

Cabe examinar, por tanto, los errores invocados en el recurso, sin que solo sean advertibles o relevantes los errores "patentes" o "evidentes", sino cualquier tipo de error, siempre que haya determinado una decisión o resolución indebida o equivocada.

3.- Dicho lo anterior, y aún teniendo en cuenta las amplias potestades de revisión de la prueba ya referidas, no se advierte sin embargo error en la valoración de la prueba, cuando las contradicciones invocadas no son tales. El hecho de que no se recuerde exactamente el tiempo de convivencia o el hecho de que en principio se iniciaran diligencias policiales por agresión o daños materiales, no son datos que revelen ninguna contradicción en lo manifestado por una de las dos testigos que declararon en juicio.

Pero es que, como bien refiere la Acusación Particular, incluso prescindiendo de dicho testimonio aún hay prueba incriminatoria más que suficiente tanto de las expresiones como de su autoría. Prueba que deriva de otro testimonio añadido, que no se discute como imparcial o creíble (que afirma haber oído las expresiones litigiosas al recurrente, desde la habitación de al lado, y su carácter admonitorio); y sobre todo cuando dichas expresiones se constatan en sendos archivos de audio, reseñados por fedatario público, y cuya autoría no se discute en juicio por el acusado (que decidió no comparecer); grabaciones que no constan manipuladas ni que fueran acompañadas o insertas de conversación añadida o contexto especial, o aún así de que su omisión pueda determinar un sentido y objeto distinto al invocado, esto es, de afección a la seguridad y libertad de la denunciante, al advertirla con causar su muerte o cortarla el cuello como a un pollo, de incontrovertida interpretación cualquiera que fuera la eventual conversación donde se integrara, con la única salvedad de matizar el grado de gravedad, y que en el caso es irrelevante al resultar condenado como amenaza "leve" solamente.

En definitiva, no se indica siquiera qué contexto o qué conversación acompañaba a las indicadas expresiones y que podían determinar un carácter distinto al que concluyó el Juzgado, e invocan sendas testigos, como amedrantamiento y limitador de la libertad y seguridad de la persona a quien se dirigían.

4.- El segundo motivo de apelación se refiere a la concurrencia de una atenuante, incluso "muy cualificada", del " art 20.2 o al menos del art 21.7". Al margen de dicha numeración, lo que se alega es que se encontraba el recurrente "bajo la influencia de alcohol" (lo que en realidad sería un atenuante del art 21.1 CP, ni 20 ni 21.2), esto es, que tenia reducida su imputabilidad (conciencia y/ó voluntad).

Respalda dicha alegación con el hecho de que la primera de las testigos, denunciante, lo habría reconocido.

Sin embargo no es así, y lo explica perfectamente la Sentencia apelada, cuya fundamentación no se discute ni se menciona o critica en el recurso: tal estado de embriaguez lo predica la testigo del día 14, no de lo sucedido el día anterior, que son los únicos que se enjuician. No hay prueba de dicha ingesta el día 13. La ingesta sobre la que testifica es la del 14. No basta para apreciar un circunstancia atenuante que la denunciante refiera, genéricamente, que se emborracha un día sí y otro también, o expresiones similares sin precisión mínima exigible.

Las circunstancias atenuantes (como eximentes, o circunstancias en que se invoquen error de tipo o prohibición, y similares) deben acreditarse o probarse cumplidamente y con igual exigencia que los hechos y participación en los mismos, aunque aquéllas sea a cargo de la defensa, que lo alega, y éstos por cuenta de quien acuse.

5.- Por último se alega también la desproporción de la pena, teniendo en cuenta la atenuante referida y que el acusado "no tiene antecedentes computables".

Sin embargo, al no concurrir la atenuante no conlleva la reducción de pena que se quiere derivar de la misma.

Y en cuanto a la ausencia de "antecedentes" (entendemos que son los "penales", no su eventual comportamiento previo con la denunciante que ésta refiere también, y que el Juzgado no tiene en cuenta, en obvio beneficio del apelante), sí que se tiene muy en cuenta si se impone la pena en sus posibilidades inferiores o mínimas, pues la pena abarca de 9 a 12 meses de prisión (no de 6 a 12 meses), teniendo en cuenta que se trata de amenazas leves "en el domicilio de la víctima" (aunque lo fuera igualmente del recurrente), siendo que se impuso la pena de 10 meses de prisión.

Por tanto, la pena impuesta no es desproporcionada, sino todo lo contrario si incluso se calificó de amenazas "leves" a pesar de dirigirse las mismas contra la vida de la denunciante (no contra otros bienes personales o patrimoniales menos valiosos), amenazas que bien pudieron calificarse y penarse mucho más gravosamente.

6.- Desestimado el recurso se imponen las costas al condenado, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,