Sentencia Penal 589/2022 del Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 689/2022 de 15 de diciembre del 2022

1.- Recurre la representación procesal de la Sra Inés la indicada absolución del acusado, tanto de un delito de maltrato como de otros dos más: allanamiento de morada y quebrantamiento de condena. El Juzgado concluyó que no hubo prueba suficiente del maltrato (habría dos testigos, uno hermano del acusado pero otro más neutral, dueño del bar donde se encontraban el dia y hora de los hechos, que afirmaron que el acusado estaba con ellos, en lugar distinto a donde se habría perpetrado el delito, amén de considerar poco creíble el testimonio de la recurrente, por contener contradicciones); y respecto a los otros dos delitos, la absolución la basó el Juzgado en que no se abrió juicio oral por los hechos que lo determinarían.

2.- Respecto a la absolución por el delito de maltrato, se pretende la condena del acusado: entiende la recurrente que hay prueba suficiente de que el denunciado sí la agredió (como es su propio testimonio), poniendo en duda la credibilidad de los dos testigos de la defensa, y considerando las conclusiones del Juzgado como ilógicas, ininteligibles, contradictorias, oscuras y dubitativas.

Sin embargo, la pretensión de condenar en apelación a quien ha sido absuelto en primera instancia en base a un invocado error al valorarse las pruebas es algo que la ley no permite.

Al margen de cuál fue o debió ser lo realmente ocurrido y del cabal sentido de la prueba practicada en juicio, no cabe condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia, cuando se pretende la condena en base a una revisión de la prueba (personal o no) practicada en juicio, y que éste Tribunal de Apelación no ha presenciado. Sobre todo cuando tampoco ha sido oído directamente el acusado durante la apelación.

Ya hemos indicado en otras muchas ocasiones - Sentencias de 15.12.2022 (rec 64/2022), 16.01.2020 (rec por delito leve 403/2019), 18.09.2018 ( rec 114/2018), de 3.09.2018 ( rec 1003/201), 23.01.2018 (rec 833/2017), St 25.09.2017 (rec 463/2017), entre otras-, cómo el art 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo impide: según dicha norma "la Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas" (sin perjuicio de su nulidad, que en el caso no se solicita); sean dichas pruebas personales o no.

En éste sentido, incluso ya antes de la vigencia de la referida norma, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18.09.2002 dictada por el Pleno señala que "En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción". En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado "a quo".

Abundando en lo expuesto, la Sentencia de 9.02.2004 establece que en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)".

La Sentencia de 15.01.2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, vienen a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

3.- Además de lo anterior, tampoco ha sido oído el acusado por éste Tribunal de Apelacion (sea porque no se ha solicitado, sea porque la ley no lo permite), ante lo cual como establece la Sentencia de Tribunal Constitucional de 7.09.2009, nº 184/2009 (recurso de amparo 7052/2005) recordando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27.06.2000 (TEDH 2000,145), caso Constantinescu c. Rumanía, que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso".

4.- En el caso presente, por tanto, no cabe replantearse una valoración de la prueba practicada en primera instancia por éste Tribunal cuando no la ha presenciado directamente, con inmediación y contradicción directa.

Es más: el Tribunal Constitucional ha indicado que, aún en supuestos en que la fundamentación del Juzgado para no dar credibilidad o convicción suficiente a determinadas pruebas personales de cargo sea discutible o no compartida e incluso errónea o ilógica, ello no permite automáticamente, desechados dichos argumentos, dar credibilidad o considerarlas prueba/s de cargo si el Tribunal de Apelación no ha presenciado directamente y con inmediación las mismas.

Así, la reciente STC de 23.02.2009 (rec de amparo 2650/2007) y la STC nº 15/2007, de 12.02 precisan que "incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial "ad quem" a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano "a quo" para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación (....). Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a un atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art 24.2 de la Constitución ".

En otras palabras -cabría añadir- las razones de incredibilidad dadas por el Juzgado no se agotan por no haberse exteriorizado en su Sentencia (por lo que el error en aquéllas no significan que -de no existir o anulándolas por el Tribunal de Apelación- el Juzgado habría dado credibilidad a la prueba personal controvertida): para alterar la inocencia por la culpabilidad del acusado debe presenciarse directamente y con contradicción tanto su declaración como la del resto de los partícipes en juicio, y no permitiéndolo el recurso de apelación, éste Tribunal no puede hacerlo. El juicio y lo que el mismo significa, recobra -si cabe aún más- su protagonismo.

Lo mismo, pero desde otro punto de vista: si la prueba invocada por la recurrente (pretendidamente incriminatoria, aunque no apreciada por el Juzgado como suficientemente incriminatoria) se alterara en su alcance para tornarla en prueba de cargo sin haberse presenciado directamente por el Tribunal de apelación, se vulneraría el derecho del acusado a su presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23.02.2009, Sentencias ambas de 28.10.2002 ( nº 198/2002 y 197/2002) y otra de 18.09.2002 (nº 167/2002).

5.- En el caso, aún estando dentro de lo posible (en hipótesis) que los hechos ocurrieran como alega la apelante, es lo cierto que el Juzgado tuvo sus dudas sobre ello a la vista de cómo se desenvolvieron y relataron sus versiones y reconocimientos, modos de expresión, grados de seguridad, dudas, etc, y el resto de las pruebas practicadas, ante lo cual no podemos en apelación revisar dicha prueba y dar mayor o menor credibilidad a uno u otro cuando no la hemos presenciado, ni sus declaraciones ni las de los testigos.

Solo la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (que la tuvo el Juzgado y no éste Tribunal) garantiza el acierto en la valoración de la misma para condenar, por lo que no es sólo aconsejable sino más fiable acoger la valoración de quien ha presenciado directamente dicha prueba, e incluso es ello obligatorio según la indicada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Aun en el caso de que incluso hubiera incurrido el Juzgado en alguna equivocación y no hubiera reparado en algún extremo o contenido de alguna declaración, ello no convierte a los acusados en culpables (lo que se pretende, no se olvide, no es tanto anular la absolución sino que se condene al acusado

En definitiva, motivos formales y de falta de datos por no haberse presenciado la prueba por éste Tribunal impiden una novedosa y originaria condena en ésta apelación, sobre todo cuando, como se exige (y ya hemos indicado) que para ello deba ser oído el acusado en ésta segunda instancia, lo que no ha ocurrido (sea por falta de solicitud, sea por imposibilidad legal).

Aunque es cierto que el Tribunal de apelación tiene plena soberanía para valorar la prueba practicada en primera instancia y apreciar si ha habido error o no por el Juzgado al valorarla, dado el carácter ordinario del recurso, ello tiene la excepción indicada, esto es, cuando se trata de sentencias absolutorias y se pretenda la condena en primera instancia basado no en motivos jurídicos, sino en valoración de prueba, todo tipo de prueba (el art 792.2 LECr no distingue).

6.- Respecto a los delitos de allanamiento de morada y quebrantamiento de condena, alega la recurrente que, al margen de las resoluciones judiciales acordando continuar la causa por el procedimiento abreviado, y al margen del Auto de apertura de juicio oral, lo cierto es que en su Escrito de Acusación acusó por dichos delitos, por lo que debieron ser enjuiciados.

Sin embargo, dicha pretensión tampoco puede estimarse: el objeto del juicio (que fijó sendas resoluciones judiciales) fueron las agresiones, pero no la entrada en ningún domicilio ni el desacato a ninguna condena (aunque la apelante acusara por dichos ilícitos).

Como hemos indicado ya -entre las últimas resoluciones, Auto de 11.11.2022 (rec 184/2022) y 3.11.2022 (rec 913/2021)-, el denominado Auto por el que, una vez concluida la instrucción, acuerda continuar el procedimiento por los cauces del denominado "Procedimiento Abreviado", además de concluir la fase de instrucción del proceso penal supone la delimitación del objeto y sujeto del proceso: fija los hechos justiciables y expresa su/s partícipe/s (aunque no hasta el punto de determinar el delito ni calificarlo, lo que incumbe a las partes hasta fijarlo el órgano jurisdiccional en Sentencia).

En dichas resoluciones recordábamos cómo dijimos, por ejemplo, en el Auto 17.06.2019 (rec 1004/2018) o por ejemplo en Autos de 30.04.2015 (rec 669/2014), 29.05.2012 (rec 70/2012) y Auto de 5.11.2012 (rec 419/2012), que la narración de hechos descrita en todo Auto de Procedimiento Abreviado (al igual que la identificación del/los investigados), exigida por el art 779.1.4ª de la Ley Procesal, no tiene la finalidad de determinar o limitar el ámbito de decisión de los respectivos Escritos de Acusación ni del Auto de apertura de juicio oral, sino de permitir el ejercicio del derecho de defensa a los imputados, para que sepan qué hechos son por los que se sigue la causa y contra quién, respecto de cuyos sendos extremos se habrá de haber tomado declaración a los imputados permitiéndoles ejercer su defensa en la fase de instrucción, sobre todo pidiéndo diligencias de descargo.

Es por lo que indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.01.2007, mencionando otras anteriores, como la nº 450/1999, de 3.05.1999, que el Auto de transformación a procedimiento abreviado tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como (por lo que ahora más importa) el objeto del proceso penal; se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso; y se trata, por tanto, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que solo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho Auto se podrá dirigir la acusación; y que el contenido delimitador "que tiene el Auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí relejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, al que no queda vinculada la acusación; con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la publica como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada". Y en similar sentido, STS de 20.03.2000 , 23.10.2000 , 26.06.2002 y 21.01.2003 , Sentencia ésta última en la que expresamente indica que "en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Solo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral".

Y la vinculación de los hechos se refiere a las acciones u omisiones enmarcados en unas coordenadas espacio-temporales determinados, y no tanto a su modo de producción: esto es, vinculan los hechos objeto del procedimiento, por los que se ha interrogado al investigado, lo que supone excluir otros anteriores o posteriores, pero no vinculan en cuanto al modo en que ocurren, circunstancias en que tienen lugar, respecto a las cuales las partes pueden invocar unas u otras, determinantes de una u otra calificación jurídica, y que legítimamente pueden sostener y combatir en juicio.

Es por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 5/2015, de 26 de enero, refiere que "el Auto de transformación representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar de manera absoluta la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no... hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado".

En igual sentido, la STS nº 197/2018, de 25.04.2018 : "esta Sala (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 156/2007 de 25 Ene. 2007, Rec. 357/2006 ), recuerda que"el Auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990 de 15 de noviembre : ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos ...". En definitiva, al igual que en el Auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitándose del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el Auto de transformación. El (entonces vigente) art 790.2º prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto de que se estime la imputación a otras personas no designadas en el Auto de transformación, o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos. Lo mismo se prevé para las otras acusaciones, si bien la petición del Ministerio Fiscal es vinculante para el Instructor, no así la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del Ministerio Fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes privadas.

Es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada». Véanse las sentencias de esta Sala de 20.3.2000 , 23.10.2000 , 26.6.2002 y 21.1.2003 . En esta última podemos leer: «en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral».

De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda (STS 26-7-88 y STC 16/1987 de 12-2 ), que solo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS 1553/1999 , de 22-2 ). Se apoya, pues, el motivo que estudiamos, entre otras, en la doctrina resultante de la STC 186/90 de 15 de noviembre , según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes y que se ha de plasmar en el auto de incoación del procedimiento abreviado que se notifica al imputado, el cual puede proponer las diligencias de prueba que considere convenientes".

7.- Pues bien, en el caso de autos, tanto el Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, como el Auto de apertura de juicio oral, expresan suficientemente cómo los hechos objeto del juicio es el maltrato, nada más. Sea porque el Juzgado instructor consideró que no había indicios de otros hechos incriminatorios, sea porque no se recibiera declaración sobre los hechos que constituirían el allanamiento de morada o el quebrantamiento de condena, lo cierto es que en dichas resoluciones ya se fijó el objeto del juicio, y éste no puede cambiar o extenderse, lo que impide su enjuiciamiento, tal como correctamente acordó el Juzgado.

8.- Desestimado el recurso se imponen las costas al condenado, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,