Sentencia Penal 558/2022 del Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 14/2021 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa al haberse acreditado todos los elementos del tipo penal . El engaño que constituye el elemento nuclear de este delito consistente en que el acusado, que trabajó para le empresa Correos Express Paquetería Urgente S.A. , como expresamente reconoció, les hizo creer a los perjudicados que podían trabajar en la referida mercantil, si bien previamente debían realizar un curso de formación, que personalmente se encargaría de gestionar , para lo cual le debían abonar la cantidad de 900 euros, así como la suma de 200 euros para cambiar la titularidad de la furgoneta de la empresa, con la que iban a realizar el reparto.

En dicho sentido declaran los testigos que comparecieron en el acto del juicio. Carlos María reconoció al acusado como la persona que le ofreció trabajar en la empresa Correos Express Paquetería Urgente S.A., siendo su cuñado , Carlos José, quien le informó que el acusado le había ofrecido trabajar como repartidor, pero primero tenían que hacer un curso. Que habló con Luis Miguel personalmente y le dijo que era un trabajo para toda la vida y como él trabajaba en correos le convenció, entregándole 900 euros en metálico. Testigo que asegura que lo hizo porque estaba en una situación económica desesperada, pues le quedaba poco dinero y le hacía falta trabajar. Después se retractó y le pidió que le devolviera el dinero, y si bien en un principio Luis Miguel le dijo que no había problema, que le haría una transferencia, después le decía que ya le llegaría, que estaba retenida en la tienda. Habló con él por teléfono y por whatsapp en muchas ocasiones . El dinero se lo tuvo que pedir a sus padres, pues solo tenía en la cuenta 700 euros y fueron sus padres los que le dejaron 500 euros para poder pagarle a Luis Miguel. Dinero que a pesar del tiempo transcurrido no había recuperado.

Por su parte Carlos José, mantiene que estaba trabajando en una casa de comidas, pero solo trabajaba 10 horas semanales y ganaba 300 euros al mes, que le pidió a su jefe que le diera más trabajo, pero le dijo que no podía darle más horas, pero hablaría con los clientes para ver si le podía conseguir trabajo. Así fue como su jefe le puso en contacto con Luis Miguel, a quien conocía porque iba a comer todos los días a la casa de comidas, quien le dijo que tenía que hacer un curso para optar a una plaza de por vida, con contrato fijo, que busco información y no encontró nada, pero confió en él. Le vendió que correos express era una parte de correos privatizada, y para obtener el contrato era necesario realizar el curso. Testigo que aseguró no haber terminado sus estudios y haber tenido siempre trabajos muy precarios, por lo que le creyó, entregándole 900 euros en dos veces, la primera 500 euros y el resto después y otros 200 euros más para poder acceder al furgón de la empresa, pues le dijo que para trabajar con el furgón necesitaba una tarjeta a su nombre, que no sabía que eso se hace en tráfico. Para conseguir el dinero le tuvo que pedir ayuda a su familia y a su pareja, pues él no tenía dinero. Le pidió justificante de pago a Luis Miguel , pero éste le decía que ya le llegaría, que estuvo trabajando para él durante dos meses y después, dejó de trabajar, le pidió muchas veces el dinero y le dijo que ya se verían en el juicio. Tampoco le pagó los dos meses que estuvo trabajando para él, ni por la gasolina, aprovechándose de su inocencia, ya que nunca había tenido un contrato indefinido. Asegura que acudía donde Luis Miguel le decía y como llegaba con la furgoneta de paquetería, en los paquetes ponía la pegatina de correos express y le entregaba la PDA, confió en él. Por ultimo insiste en que simplemente pretendía recuperar el dinero, ya que se lo dejó su familia y su pareja, pues aunque había trabajado 2 meses para él y no cobró nada, lo más importante era recuperar el dinero que le habían dejado.

Testimonios de los que resulta con toda claridad que fue el acusado quien desplegó ante Carlos María y Carlos José el engaño que determinó que le entregaran el dinero, habiéndolo reconocido cómo la persona que les ofreció trabajo a cambió de entregarle 900 euros para realizar un curso, de cuya gestión se iba a encargar.

El acusado por su parte, reconoció haber estado trabajando para Correos, como autónomo, y si bien admitió que conocía a Carlos José de la casa de comidas, negó todos los demás hechos, incluso conocer a Carlos María o haber mantenido con ellos conversaciones por teléfono o vía whatsapp.

El número de teléfono facilitado a los perjudicados era el NUM002 , línea que según la documental obrante en autos fue dada de alta el 4/04/2017 y de baja en fecha 22/01/2018 y figuraba a nombre de la madre del acusado, Susana ( ac. 69). Testigo que asegura que es ella la que trabaja como autónoma para Correo Express, negando que su hijo hubiera trabajado para esa empresa, si bien obra en el ac. 80 contestación de la mercantil Correos Express que acredita que el acusado fue proveedor de la mercantil, como autónomo, entre el 1/02/2014 y el 1/07/2015. Respecto a la titularidad del nº de teléfono NUM002 se limitó a decir que no le sonaba, pues cambiaban a menudo de teléfonos, con las ofertas que le hacían, si bien admitió que todos los teléfonos de su familia estaban a su nombre, aunque actualmente ya no era así, sin poder concretar desde que fecha ya no es ella la titular de todas las líneas.

Reproducidas en sala las grabaciones obrantes en autos, en la nº 1 se escucha como el acusado le pide a Carlos José la entrega de 193 euros para la tarjeta de trasporte del furgón, que tiene que renovarse cada 10 años, incluso le dice que al ser un puesto fijo la renuevas o la vendes, pero lo tenía que hacer ese día . En los audios nº 6 se escucha como el acusado le dice a Carlos María que los 900 euros le va a hacer la transferencia, la va a pasar por tienda y le llegaría el sábado o el lunes como máximo . En el auto nº 8 el acusado se excusa de que no le hubiera llegado el dinero diciéndoles que el asesor le había dicho que eso dependía de Hacienda, que el martes ya le hizo la transferencia, que normalmente le llega al día siguiente. También le dice que Carlos José no ha querido trabajar con él. Incluso para darle seguridad le dice que había quedado esa tarde con el Notario y cuando Carlos María le pide que el pase un papel del asesor como que le ha hecho una transferencia le dice que luego se lo manda, que ahora no puede que esta trabajando.

Es por tanto evidente y no alberga la Sala duda alguna, que fue el acusado quien ofreció a los Srs. Carlos María y Carlos José un puesto de trabajo fijo, en una empresa de paquetería solvente, aprovechando que trabajaba en ella, pues a pesar de negarlo su madre, así lo reconoció en sala el acusado. Motivo por el cual le creyeron, pues Carlos José lo conocía de ir a comer a la casa de comidas donde trabajaba, habiéndoselo presentado su jefe cuando le pidió trabajar más horas, quien le vio utilizando una furgoneta con paquetería de correos express, por lo que le entregaron el dinero que les pidió, actuando en la creencia de que era para poder entrar a trabajar como repartidores de paquetería de Correos Express, previa realización de un curso.

Lo hasta aquí expuesto nos permite afirmar que estamos en presencia de un delito de estafa, el acusado crea una apariencia de seriedad y realidad en torno a su experiencia "profesional" para que la víctima pueda confiar, idea la necesidad de realizar un curso y con ello poder obtener un puesto de trabajo fijo , a cambio de la entrega de una cantidad de dinero.

Concurren pues todos los elementos del delito de estafa pues se acredita que el acusado crea un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, con ello induce a error al otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, realiza un desplazamiento patrimonial en su perjuicio con el que el autor se enriquece ilícitamente, enriquecimiento que en nuestro caso trae pareja la incorporación del dinero a su patrimonio.

La defensa se limita a negar la recepción de cantidad alguna por el acusado y considera que el cotejo de los whatsapp no está realizado, por lo que la prueba aportada no es válida al no cumplir los requisitos legales. Sin embargo obra en las declaraciones de los perjudicados cotejo realizado por el Letrado de la Administración de Justicia, del contenido de las conversaciones, tanto vía telefónica como por whatsapp. En todo caso, en el presente caso la declaración de los perjudicados es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al reunir los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, como son la credibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la credibilidad objetiva del testimonio, que no solo tiene plena coherencia interna, sino que también existe corroboración periférica objetiva de los hechos sobre los que se dibuja la estafa denunciada, pues la versión de los perjudicados resulta corroborada por el hecho de haber reconocido el acusado que trabajó como autónomo para

Correos Express, dedicándose al reparto de paquetería. El hecho de que no exista justificación documental de la entrega del dinero, en modo alguno desvirtúa la realidad de los hechos declarados probados, pues el acusado se cuidó de no entregar ningún justificante, pero en las conversaciones telefónicas aportadas y debidamente introducidas en el plenario, no hay duda de que es el acusado la persona con la que hablan, y a quien Carlos María le pide la devolución de los 900 euros, dándole el acusado excusas, como que había hablado con el asesor y le había dicho que eso dependía de Hacienda, incluso cuando le pide que le dé alguna justificación documental de la transferencia, le dice que luego se lo mandaría, lo que evidencia que efectivamente le entregaron el dinero .

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados en la presente resolución suministran todos los elementos del delito de estafa, delito que requiere que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial -

Es evidente que en el caso se identifican elementos de tipicidad en la conducta del acusado, quien mediante un engaño absolutamente idóneo, atendiendo a la personalidad de los perjudicados y a su situación laboral, les pide la entrega de dinero a cambio de obtener un trabajo fijo .

En el caso que nos concierne, nos encontramos frente a un contexto singular. Desde una perspectiva meramente objetivista, la maniobra engañosa continuada por parte del acusado , no solo a Carlos José sino también a su cuñado Carlos María, podría ser tachada de burda, grosera o increíble para impulsar la decisión de personas normalmente constituidas ( STS 177/19 : "es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado...").Pero parece evidente que no es este el caso, pues el acusado trabajaba para la empresa en cuestión y busco a los perjudicados, que ante su precaria situación laboral , precisaban de un trabajo para poder subsistir, resultando así candidatos aptos para el engaño y la manipulación.

Los hechos declarados probados son constitutivos del subtipo agravado del art. 250.1.1ª CP que castiga el delito de estafa con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: "Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

En este sentido la la STS 262/2019, de 24 de mayo (Recurso: 1924/2017) dice que "A la hora de destacar los supuestos en los que se ha tratado esta agravación delart. 250.1.1º CPpor esta Sala del Tribunal Supremo, al objeto de destacar la casuística relevante, recordamos los siguientes:

1.- El trabajo. La necesidad acuciante de un puesto de trabajo es una circunstancia que permite aplicar elart. 250.1.1º CP.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 457/2006 de 21 Mar. 2006, Rec. 309/2005

"No creemos que exista una interpretación analógica extensiva si consideramos que el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda. Es más, las posibilidades de obtener una vivienda están condicionadas, en la mayoría abrumadora de los casos, a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable y estable. Cita una sentencia de esta Sala en la que se califica el trabajo como un bien de entidad colectiva pero deriva la cuestión hacia la protección de los trabajadores que solo entrará en juego cuando se dispone ya de un trabajo determinado y se infringen las reglas que regulan la actividad laboral que ostenta.

Por lo menos consideramos incompatible esta sentencia con lo que se decide en la que estamos examinando. El efecto llamada, o el atractivo de la oferta, radicaba en la posibilidad de acceder a un bien preciado, como es el trabajo, en una sociedad precaria y asegurarse una cierta estabilidad incluso trabajando de forma autónoma. Estas expectativas que resultaban enormemente atractivas eran un factor decisivo para mover la voluntad de tantas personas como se vieron envueltas en esta trama. Por ello, estimamos ajustado que, sin perjuicio en algunos casos de factores concursales con los derechos contra los trabajadores, consideremos que el engaño al que se refiere elartículo 318 bis es la falsa oferta de trabajo como elemento llamada para llegar a venir a España, elemento que no figura para nada en el actual supuesto por lo que el bien protegido de forma específica en elartículo 250.1º del Código Penalesta íntegramente comprendido en los hechos que se declaran probados." Y en el mismo sentido la STS del 805/2012, 9 de octubre (Recurso: 2518/2011 ) confirma la aplicación de la agravante al considerar que el objeto de la estafa era la consecución de una oferta de trabajo y consiguiente regularización de la estancia en España de un ciudadano extranjero, lo que considera un bien de primera necesidad en cuanto supone la estabilidad y aseguramiento de su situación presente y futura, y que se trataba de uno de los bienes más preciados para un inmigrante en situación ilegal en España.

En el presente caso Carlos María estaba desempleado y Carlos José tenía un trabajo de tan solo 10 h a la semana, cobrando 300 euros al mes, por lo que se encontraban en situación de vulnerabilidad por carecer de un bien básico en el desarrollo social y personal, lo que les determinó a entregarle distintas cantidades de dinero que el acusado les solicitaba con la excusa de proporcionarles una documentación necesaria para acceder a dicho trabajo.

Finalmente debemos abordar la calificación de los hechos como delito continuado. Señalar que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS. 600/2007 de 11 septiembre, 8/2008 de 24 enero, 89/2010 de 10 febrero; Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión". Cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Una homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

La concurrencia del elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico. Y finalmente la concurrencia de que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente es evidente que existe una pluralidad de acciones realizadas por los perjudicados de entrega de dinero al acusado, extendidas en el tiempo, por sumas que alcanzan los 1.110 euros en el caso de Carlos José, al haber realizado tres entregas por importe de 500€, 400€ y 200€ y de 900 € en el caso de Carlos María. En este supuesto no hay unidad natural de acción, sino distintas actuaciones que consideramos como un delito continuado de estafa, toda vez que se cumplen los parámetros jurisprudencialmente determinados de tales delitos, pluralidad y homogeneidad de acciones del acusado realizadas en ejercicio de un plan único mantenido en el tiempo y destinada a la obtención de un beneficio económico ilícito por parte del mismo.

TERCERO.- Es responsable del delito en concepto de autor de los arts. 27 y 28.1 del Código Penal el acusado Luis Miguel.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer , el artículo 250.1 del Cp prevé una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses , y al apreciarse la continuidad delictiva conforme a lo dispuesto en el art. 74.1 del Cp, se debe imponer la pena en la mitad superior, por lo que teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, que, siendo importante, no es una cantidad muy elevada , la Sala entiende proporcionado a la gravedad del delito la pena de 3 años y 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con 150 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, pena situada en el margen inferior de la pena prevista en la ley.

SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, debemos partir de que el art. 109 del Código Penal obliga al autor de un delito " a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ". Siendo ello así, el perjuicio directo causado a Carlos María la cantidad de 900 € y a Carlos José la de 1.100 euros, por el dinero entregado al acusado y que éste incorporó a su patrimonio, con los intereses del art. 576 de la LEC.

No cabe reconocer a Carlos José la cantidad de 700 euros que reclama por haber estado trabajando para el acusado durante dos meses, pues se considera que sobre dicho extremo no se ha practicado prueba suficiente, pues ni se concretan las fechas, ni el horario o la ruta que realizaba, ni se aportan tiques de combustible, ni ninguna otra prueba que lo acredite.

SEPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del C.P y 240 y ss de la LECrim , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito, en este caso al acusado condenado, incluidas las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.