Sentencia Penal 136/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 20/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación tipificado en los artículos 237 y 242.1.2 y 3 del C.P., sin que los mismos puedan ser también calificados como delito de detención ilegal del artículo 163.1 del citado Cuerpo Legal.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr. En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo probatorio acorde al criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable."

TERCERO.- Conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, concretamente, la declaración de la denunciante, la declaración del acusado, los testimonios vertidos, las periciales practicadas, así como la prueba documental aportada, y teniendo en cuenta las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuestos en el relato histórico que antecede.

En efecto, pasemos a examinar las pruebas que nos lleva a tal conclusión.

En lo que a los hechos en sí se refiere, amén de que no ha sido controvertida su comisión, con la declaración de la denunciante han quedado plenamente acreditados los mismos.

En efecto, dicho testimonio colma sobradamente todos los criterios de valoración jurisprudenciales para darle credibilidad. Así, no se vislumbra en el mismo ninguna circunstancia o hecho para ser tildado de ausente de credibilidad subjetiva. De la misma manera que goza de credibilidad objetiva, en tanto que su testimonio es verosímil al ser lógico ( coherencia interna), y estar perfectamente corroborado con las cámaras de grabación que recogieron la entrada y la salida del autor al establecimiento. Finalmente, es persistente, al ser claro, contundente, sin fisuras y rico en detalles, sin apreciar en el mismo ninguna contradicción relevante que afecte al núcleo de los hechos. Por consiguiente, no existe duda alguna, de que tal y como ha quedado relatado en el factum de la resolución, sobre las 14.21 horas, una persona accedió a la entidad bancaria y apuntándole con un revolver, con apariencia de autentico, le exigió el dinero; exigencia que atendió por el miedo a que si no lo hacía le pudiera causar algún mal con el arma que portaba. Para seguidamente ponerle unas bridas, hacer que se introdujera en un despacho y se pusiera en el suelo, procediendo inmediatamente después a marcharse el autor llevándose consigo el dinero y diciéndole que en 10 minutos no se moviera, petición que no respetó la denunciante al quitarse inmediatamente las bridas y salir del habitáculo para acceder a su móvil y al resto de las dependencias de la entidad.

Sentado lo anterior, lo que realmente ha constituido el objeto de la litis ha sido determinar la autoría de los hechos, y, en concreto, si el acusado es el autor de los mismos, por cuanto el resto de cuestiones suscitadas son de carácter jurídico, a resolver una vez averiguado si fue el acusado quién protagonizó tal conducta.

A este respecto, si bien la prueba más contundente es la prueba indirecta o indiciaria, no puede desconocerse que también contamos con prueba directa, cual es el reconocimiento efectuado en Sala por la testigo y víctima de los hechos. Pasemos al examen de ambos tipos de prueba.

A.)Lo primero que debemos poner de relieve es que el reconocimiento apto para desvirtuar la presunción de inocencia es el que se hace en el acto del juicio, siempre que el mismo resulte creíble. De tal suerte que a dicho reconocimiento no obsta el que previamente no lo haya reconocido, no se le hayan exhibido fotografías o no se haya efectuado rueda de reconocimiento a tal fin. En estos términos se pronuncia la jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 11 de julio de 2013:

"como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5, 503/2008 de 17.7, 1202/2003 de 22.9, "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

Así mismo, el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y ha declarado en la STS núm. 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

La jurisprudencia también pone de relieve unos parámetros o criterios a los que someter los reconocimientos a fin otorgarles fiabilidad. Dice así la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014:

"No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Pero lo aquí relevante no es la convicción del Tribunal en el caso específico, sino el error jurídico consistente en descartar como inválida una prueba de cargo de especial relevancia, y consecuentemente prescindir totalmente de ella en la valoración.

La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. En primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.

En segundo lugar, existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases dela investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

El análisis razonado de estos factores en un caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta."

En la sentencia más reciente de fecha 18 de diciembre de 2019, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial que denomina "factores ambientales personales" reitera esas mismas circunstancias a fin de valorar esos factores que condicionan la fiabilidad del reconocimiento:

".. al contrario de lo que se alega por la defensa no podemos sino destacar circunstancias de especial idoneidad: el tiempo de exposición fue muy largo, sobre todo en relación con las dos primeras testigos, también notable en la tercera; las condiciones de luz eran óptimas, y la distancia con los agresores muy corta y en algunos casos mínima toda vez que todas las testigos fueron compelidas por la fuerza, golpeadas, empujadas o atadas por alguno o algunos de ellos en algún momento del suceso: su relación con ellos fue muy intensa."

Pues bien, partiendo de estas premisas jurisprudenciales, y aplicadas al presente caso, dicho reconocimiento resulta fiable y con credibilidad suficiente. Y todo ello por las siguientes razones:

En primer lugar, la testigo se mostró segura y sin duda en su identificación una vez que pudo observar su complexión física y, sobre todo, cuando lo tuvo suficientemente cerca para observar sus ojos.

En segundo lugar, aunque el tiempo de exposición no fue extenso, menos de dos minutos, pero tampoco estamos ante un simple cruces de miradas, sino que lo tuvo a la vista todo ese tiempo, lapso temporal suficiente para poder percatarse de las características físicas que le dejaba ver la vestimenta y disfraz que vestía.

En tercer lugar, si bien solo pudo observar su complexión física y sus ojos, no el resto del rostro porque el acusado se guardó muy mucho de que así fuera, no puede desconocerse que tanto los ojos por su forma, como afirmó la Sra. Valentina, como por la mirada, son de los rasgos físicos de la persona más determinantes para individualizarla, y que la testigo pudo verlos perfectamente dada la cercanía entre ellos.

En cuarto lugar, la complexión física del acusado coincide con la de la persona que cometió los hechos.

En quinto lugar, y que las condiciones ambientales eran óptimas al tener lugar a plena luz del día, amén de la luz artificial que pudiera tener el establecimiento.

En sexto y último lugar, no se aprecia ningún ánimo espurio o animadversión de la denunciante hacia el denunciado, al que no conocía con anterioridad, para identificarlo por razones distintas a la convicción de que era él el autor.

En definitiva, todas estas circunstancias nos llevan a concluir que el reconocimiento efectuado por la denunciante resulta fiable y creíble.

B.) Amén de lo anteriormente expuesto, y aun prescindiendo de dicha prueba, lo cierto es que existen hechos suficientemente acreditados, que si bien individualmente considerados no serían suficientes para atribuir la autoría al acusado, conectados entre sí, permiten alcanzar esa conclusión, lo que nos sitúa en la prueba indirecta o indiciaria.

La prueba indiciaria y el tratamiento constitucional de su idoneidad para la formulación del juicio de autoría ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que destacamos la de 1 de febrero de 2019, en la que se indica:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictica que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv.).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio, -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre () "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) , si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23) ".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6) . E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citadas TC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2) ".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14 (E) ; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)."...

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 241/2015, 17 de abril ; 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras)...".

En definitiva, resumiendo lo anteriormente expuesto con La STS 206/2017, de 28 de marzo: "...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo () ...".

Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas en la jurisprudencia examinada, y aplicada al caso que nos ocupa, debemos empezar por fijar los indicios o hechos base que han resultado acreditados:

1º. El día 2 de agosto de 2022, entre las 12:15 horas y las 12:20 horas, se produjo un robo con intimidación en la sucursal bancaria Eurocaja de Minaya, Albacete, robo que fue cometido por el acusado, hecho que ha sido reconocido por el mismo.

2º En fecha 6 de mayo de 2022, entre las 14:21:55 y las 14:23:39 se produjo un robo con intimidación en la sucursal bancaria Eurocaja de Barrax. Hecho acreditado por la declaración de la víctima de los hechos, suceso acaecido como ya se ha explicado anteriormente.

3º la persona que cometió el hecho del día 2 de agosto es de complexión física similar a la que aparece en las grabaciones del hecho delictivo aquí enjuiciado.

4º De igual manera se oculta el rosto y viste ropa de trabajo, aunque sea diferente en el momento de la comisión, que no unas horas antes en las que acudió a la entidad vistiendo ropa similar a la utilizada en el delito aquí investigado. Hecho acreditado por las grabaciones de las cámaras y por los testimonios de los agentes que efectuaron su vigilancia.

5º El modus operandi utilizado es el mismo: accede a las entidades cuando solo se encuentra un empleado y con un arma les intimida, les solicita el dinero y después, tras ponerles unas bridas, se marcha.

6º Todas las sucursales son de la misma entidad bancaria.

7º Existe una proximidad temporal, día 6 de mayo y 2 de agosto del mismo año, sin perjuicio de que también se está investigando otro hechos similar en la entidad bancaria de Madrigueras acaecido el día 1 de julio.

8º También existe proximidad espacial, por cuanto, tanto Barrax, como Madrigueras, como Minaya, son poblaciones poco distantes del domicilio del acusado, La Gineta.

9º El vehículo que utilizó el autor del presente robo para desplazarse hasta Barrax era un vehículo marca Seat, modelo Córdoba, de color blanco. Hecho que resulta acreditado por las declaraciones de los dos policías locales que vieron, en un primer momento, sobre las 12 de la mañana, a una persona, de características similares y vestido de igual manera que quién perpetro el hecho, salir de ese vehículo. Y en una segunda ocasión, sobre las 14 horas, observaron a esa misma persona apoyado en la ventana de un consultorio médico existente frente a la entidad bancaria. De igual manera, las cámaras de empresa Sáez Ortega de Barrax S.L., sita en la carretera de la Roda s/n de Barrax, grabaron a un vehículo blanco, marca Seat y modelo córdoba, salir de la población a las 14:27 horas a gran velocidad y sin respetar el stop allí existente, tomando la carretera AB-701 que une Barrax con la Gineta.

10º El acusado, no solo tiene un vehículo de esta marca, modelo y color, sino que, en el robo que ha reconocido, utilizó un vehículo con estas características para desplazarse hasta ese lugar, como afirmaron los agentes de la guardia civil que llevaron a cabo las vigilancias, seguimientos y detención el día 2 de agosto de 2022, habiendo sido grabado el referido vehículo en distintas ocasiones por varias cámaras de seguridad.

11º En el domicilio del acusado se encontró en una bolsa negra un polo de color amarillo reflectante y un pantalón azul, que la testigo ha afirmado ser similares a los que llevaba la persona que le sustrajo el dinero.

12º El revolver simulado que le fue intervenido al acusado cuando fue detenido, nada más cometer el robo del día 2 de agosto, es similar al utilizado en el robo perpetrado el día 6 de mayo, según afirmó la testigo, pues si bien había expuesto previamente que tenía dos cañones, examinado el mismo se comprueba que puede estar confundiendo un cañón con el refuerzo que este tiene del mismo color debajo del cañón.

13º Para la comisión del hecho el autor también se ocultaba tras unas gafas de forma alargada y de montura de pasta, y en la guantera del vehículo del acusado se halló unas gafas de forma alargada y de pasta, aunque no coincide el color con el que refiere la denunciante y se ve en la fotografía obtenida de la grabación de la cámara de seguridad. Gafas que, en todo caso, no eran para ver, porque se aprecia en el visionado, y así lo refiere la testigo, que miraba por encima de los cristales de las mismas.

14º El modus operandi seguido en todos los robos es el mismo: se disfraza y oculta tras una mascarilla, gorro o gorra, se viste ropa de trabajo y accede a la entidad cuando no hay nadie, exhibe un arma de fuego, solicita el dinero y después coloca unas bridas al empleado o empleada.

Pues bien, estos hechos, interrelacionados y engarzados entre sí, nos llevan a concluir, según las reglas de la lógica, la razón y la experiencia, que la persona que cometió el delito objeto de este procedimiento fue el acusado.

En efecto, si el Sr. Germán fue quién cometió el delito del día 2 de agosto en Minaya y la persona que perpetró este delito tiene la misma complexión física, utiliza la misma dinámica comisiva, viste igualmente con ropa de trabajo, se disfraza igualmente con gorro o gorra, utiliza mascarilla y gafas, también utiliza un arma similar, ambos robos se cometen en oficinas de la misma entidad, los hechos ocurren en un espacio temporal inferior a dos meses, ambas oficinas distan de su domicilio aproximadamente igual y el vehículo en el que se desplaza el acusado para cometer el robo del día 2 es del mismo color, marca y modelo que el utilizado para cometer el delito que nos ocupa, debemos colegir que es la misma persona quién los lleva a cabo, que no es otra que el acusado.

Es cierto que es posible otra inferencia, pero, en palabras del T.S en la sentencia ya citada de 1 de febrero de 2019, "no más probable que la alcanzada, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria".

Como colofón o corolario de todo lo expuesto, no puede desconocerse que, aun siendo cierto que el acusado puede guardar silencio o dar versiones inverosímiles, y ello no puede constituir prueba de cargo para fundamentar la condena, tampoco puede obviarse que cuando existen pruebas contra él que lo incriminan y que solo él puede dar una explicación alternativa y distinta a la que se desprende de las mismas, si no lo hace, las pruebas incriminatorias surten todos sus efectos. En este sentido, reproducimos la Sentencia del T.S. 684/2013 de 3 de septiembre:

"Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia ( STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto Jhon Murray -, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero ). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre , " cuando existen prueba de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre) ".

Pues bien, el acusado, no solo no da una explicación a los referidos indicios distinta a la que resulta de la interpretación lógica de los mismos, sino que no niega que pudiera haberlos cometido, afirmando " que el día 6 de mayo estuvo en Albacete en rehabilitación y después empezó a beber y no recuerda nada más. Pudiera haberlos hecho, pero no los recuerda. No lo recuerda porque en ese momento bebía mucho y tomaba mucha droga."

En definitiva, la prueba examinada, tanto directa como indirecta o indiciaria, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que acompañaba al acusado y tenerle como el autor de los hechos enjuiciados en este procedimiento.

CUARTO.- En lo atinente a la calificación jurídica de los mismos, como ya adelantábamos, son constitutivos de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso, tipificado en los artículos 237, 242.1.2 y 3 del C.P.

Dice el artículo 242 del C.P.:

"El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores".

A.) A la luz del citado precepto, concurren en el presente caso tanto los elementos objetivos como subjetivos que integran el mismo:

No cabe duda que la conducta protagonizada por el acusado accediendo a la entidad bancaria, para inmediatamente después exhibir un arma de fuego, revolver, con apariencia de ser real, apuntándole con el mismo, constituye un acto intimidatorio al infundirle miedo y temor de que si no accedía a sus pretensiones, le podía causar un mal, un mal tan grave como quitarle la vida, que es la consecuencia de disparar el referido revolver de haber sido auténtico.

En efecto, en lo que al revolver se refiere, a simple vista no se puede saber que no dispara balas y que solo es de fogueo, por cuanto su apariencia externa es de un arma real, es metálico, con la misma forma y color. Es más, le había quitado el tapón rojo del cañón que advierte que es simulado, lo que no tiene otra explicación que hacerla pasar por una real. Por consiguiente, ha resultado acreditado que el acusado amedrentó a la empleada al colocarse junto a ella, apuntándole con el referido instrumento, exigiéndole el dinero que tuviera, lo que supone un acto intimidatorio de suficiente entidad como para doblegar su voluntad por el miedo infundido, razón por la que ésta le entregó el dinero.

De igual forma, concurre el elemento subjetivo o dolo, puesto que el acusado de forma voluntaria y querida amenazó con un arma aparentemente real a la denunciante para que le entregara el dinero. conducta de la que se colige un evidente ánimo de lucro, pues con ello obtuvo un ilícito beneficio: el dinero que le entregó la denunciante ante el miedo y temor de que pudiera utilizar contra ella el arma que exhibía y con la que le apuntó.

B.) En dicho robo concurre la agravante de local abierto al público, por cuanto, como dice la sentencia de fecha 18 de julio de 2018, "Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).

Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo."

En el presente caso, el hecho ocurrió en una entidad bancaria, establecimiento abierto al público, y en horas en las que estaba efectivamente abierto: eran las 14:21 horas, encontrándose la empleada de dicha entidad atendiendo al público, razón por la que le abrió al acusado al pensar que era un cliente que acudía a dicha entidad demandando algún servicio.

C.) De igual modo, también concurre la agravante de hacer uso de instrumento peligroso, pues si bien el revolver utilizado, a tenor de la prueba pericial practicada e informaron los agentes que lo examinaron, no puede ser considerado un arma de fuego, pues solo es detonadora, ello no significa que no pueda ser calificado como instrumento peligroso en atención a la contundencia y potencialidad lesiva de la misma.

En este sentido, consta en el informe pericial efectuado sobre las características generales y estado del arma, que tiene una longitud total de 260 mm, está fabricada con un material metálico, con un peso de 600 gramos, aproximadamente. Y examinada la misma por la Sala, se aprecia que, dadas las características anteriormente expuestas, utilizada contra otra persona, es un instrumento apto para causar graves lesiones. Y todo ello acompañado del concreto uso que le dio, por cuanto, si bien solo la exhibió, dicho uso fue claramente conminatorio al acercarse a ella a muy poca distancia, según pudimos observar en las imágenes del interior de la entidad donde la denunciante se situó y posicionó al autor, de manera que colocado a esa proximidad física, apuntándole con la misma, aunque no llegare a asestarle con ella, lo que constituiría otro delito, supone un uso intimidatorio que aumenta el riesgo de peligro para la víctima ante el eventual uso que pueda hacer del referido instrumento, tuviera o no intención de de utilizarla realmente. Pues, como dice el T.S. en su auto 2 de marzo de 2023: "Respecto a la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal () , esta Sala viene señalando que hay que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado ( SSTS 365/2012, de 15 de mayo () ; 882/2009, de 11 de febrero). Supone, dice la STS 311/2014, de 16 de abril (EDJ 2014/57336) , un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla ( STS 152/2000, de 11 de febrero ; 429/2000, de 17 de marzo ).

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras ( STS 650/2016, de 15 de julio )."

En similares términos se había pronunciado en el auto de fecha 9 de febrero de 2023:

"En definitiva, tal y como consideró la Audiencia Provincial, en el caso concreto concurren todos los elementos de la agravación prevista en el art. 242.3º CP (EDL 1995/16398) que se niegan por el recurrente (uso de armas u otros medios igualmente peligrosos), en los términos desarrollados por la jurisprudencia de esta Sala, y que, pese a lo afirmado en el recurso, no exige que deban constar especificadas todas las características del arma, pudiendo incluso tratarse de una simulación, bastando con su mera exhibición.

Así, como recordábamos en nuestra STS 342/2020, de 25 de junio , esta Sala, ya desde antiguo suele estimar la agravación del uso de armas, incluso, en los casos de mera exhibición intimidatoria del arma ( SSTS de 29 de abril de 1996 y 28 de septiembre de 1999). Como apunta la STS de 28 de septiembre de 1999, la agravación punitiva del robo por la utilización de armas o medios peligrosos trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplearlos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. Resulta evidente, por tanto, que la utilización de un cuchillo incrementa la potencia agresiva de su portador engendrando un riesgo real para la integridad física de las víctimas. De ahí que la apreciación agravatoria en estos casos no merezca reproche alguno ya que por "uso de armas" se entiende no sólo su empleo directo --disparo, pinchazo-- sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta".

Y en la sentencia del T.S. fecha 15 de julio de 2016 reza -" Y respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 C.P., habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 ; 882/2009, de 11-2 ). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2; 429/2000, de 17-3).

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (STS T.S. 1294/98, de 22-10 ; 120/2010, de 27-1).

En el caso presente la pistola no solo está diseñada para el disparo de cartuchos metálicos detonantes sino que el material con que está fabricada con piezas metálicas y cachas de pastas -no simple plástico- permite su consideración de medio peligroso."

D.) Sr. Germán también venía acusado de detención ilegal. Ahora bien, examinada la declaración de la víctima, la sala no considera que concurran en el presente caso los requisitos de este delito.

En efecto, dice el artículo 163.1 del C.P.

" El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días.

4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses."

El indicado delito requiere un elemento objetivo que está representado por los actos de encerrar o detener a una persona, que son fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra o sin la voluntad de aquélla, limitando o anulando su libertad deambulatoria recogida en el artículo 17.1 de la Constitución. Esta libertad se cercena, bien obligando a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto; en el primer caso sería "encerrar" y en el segundo "detener", como ya expresó el Tribunal Supremo en su sentencia 53/1999, de 18 de enero.

También precisa de un elemento subjetivo, como cualquier otro delito de estructura dolosa, consistente en la conciencia y voluntad del autor de realizar los elementos objetivos del tipo, de acuerdo con el precepto que lo define, encerrar o detener a una persona.

Como se advierte de la simple lectura, los verbos nucleares sobre los que pivota la conducta son "detener" o "encerrar". Pues bien, no cabe duda alguna que el acusado no encerró a la empleada de la entidad, dice la Sra. Valentina que cuando ya estaba en el despacho vio unas llaves y la intentó encerrar, pero no lo consiguió y le lanzó las llaves a la mesa del despacho. Por lo que es claro que no lo hizo, y, aunque lo intentó, al abandonar voluntariamente su propósito, estaríamos ante un desistimiento que, conforme al artículo 16.2 C.P., deja impune la conducta.

Es más, tampoco consideramos que la detuviera. Y todo ello porque, si bien es cierto que para que concurra la detención ilegal basta con que se le prive de libertad, aunque sea un breve lapso de tiempo, no puede obviarse que, aunque le colocó unas bridas, de forma inmediata sacó las manos de las mismas. Así dice la denunciante, "que se quitó las bridas porque estiró las manos y se las sacó." "las bridas cree que se las sacó deslizando las manos, fue rapidísimo." Y si tenemos en cuenta que todo el episodio duró menos de 2 minutos, la declarante dice sobre 5 o 6 minutos, pero es normal que se le hiciese más largo, dada la situación de miedo y estrés en la que se encontraba, debemos concluir que esa, en principio, pretendida detención, no se produjo, deviniendo las bridas utilizadas en un medio absolutamente inidóneo para ello.

En todo caso, aunque le hubiese puesto las bridas y no se hubiera podido soltar las manos, tampoco le estaría impidiendo su libertad ambulatoria, pues, como dice la denunciante, " le dijo que pusiera las manos detrás y le puso las bridas, le hizo pasar al despacho y le dijo que se tumbara, no lo consiguió, se puso nervioso, le dijo que se tumbara, ella estaba de rodillas y apoyó la cabeza en el suelo, ella le decía que se fuera y no le hiciera nada, no sabe el tiempo que pasó, pero él vio la llave e intentó encerrarla en el despacho, no lo consiguió y le lanzó la llave a la mesa del despacho y se fue.." " se quedó en el despacho con la puerta abierta... la puerta de la entidad quedó cerrada, se quitó las bridas, le dijo que en 10 minutos no se moviera, fue a gatas al mostrador y cogió los teléfonos.." A preguntas del letrado de por qué fue a gatas dice "que porque le daba miedo porque le dijo que en 10 minutos no se moviera, podía salir de la oficina, nada le impedía salir a la calle. Cogió los teléfonos y se volvió al mismo sitio de rodillas porque no quiso moverse, tenía acceso al timbre de emergencias." Por consiguiente, aunque le hubiera puesto las bridas en la espalda, en tanto que no estaba sujeta a ningún sitio y ella al estar de rodillas en el suelo podía moverse, tenía acceso a las dependencias de la oficina, a los teléfonos, al timbre de emergencia, y podía perfectamente abrir la puerta de la oficina o no hacerlo.

Por tanto, en estas condiciones, no consideramos que la Sra. Valentina estuviera impedida de su libertad ambulatoria más allá del tiempo estrictamente necesario para cometer el delito de robo, de manera que esa privación de libertad queda subsumida en la conducta tendente a llevar a cabo los actos depredatorios, concurso de normas del artículo 8.3 del C.P.

En este sentido, el T.S. tiene establecida una reiterada jurisprudencia en relación al delito de robo con violencia y la detención ilegal cuando ambos concurren o pueden concurrir, a modo de ejemplo, dice la sentencia del T.S. de fecha 18 de diciembre de 2019:

"Es tema discutido y susceptible de respuestas distintas el problema de las relaciones entre los delitos de robo con violencia e intimidación y detenciones ilegales. La solución depende de cada supuesto concreto: la secuencia fáctica será la que determine cuál es la subsunción correcta en cada caso. Los recurrentes invocan cierta jurisprudencia. Su cita es correcta. Pero, proyectada al caso concreto ahora analizado, conduce a conclusiones distintas de las postuladas en los recursos. También en el dictamen del Fiscal y en la resolución de la Audiencia Provincial encontramos un ramillete de citas pertinentes que nos llevan a considerar adecuada la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de Instancia y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia.

La doctrina de esta Sala, como bien recuerdan los precedentes invocados, distingue tres hipótesis (entre muchas otras, STS 366/2014, de 12 de mayo ) ):

i) absorción concurso aparente ) cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a todo delito de robo con intimidación ;

ii) concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y

iii) concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad o igual marco temporal pero la privación de libertad es un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP () ) para el robo.

Por consiguiente, a la luz de lo expuesto y la citada jurisprudencia, procede la absolución por el delito de detención ilegal por el que venía acusado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P., se considera autor del delito a Germán, por haber ejecutado directamente los hechos que lo integran.

SEXTO.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2ª, en relación al 20.2º y 20.7ª del C.P., y la circunstancia agravante de disfraz, artículo 22.2 del C.P.

A.) En relación a esta atenuante, lo primero que hay que decir es que el consumo de drogas puede tener encaje en distintas eximentes y atenuantes, eso sí, no basta ser consumidor para que ya pueda tener lugar su aplicación, pues, como se dice la sentencia del T.S. de fecha 21 de febrero de 2019, "es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 () ; 810/2011, de 21-7 () ; 942/2011, de 21-9 () ; 675/2012, de 24-7 () ; y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7 ; y 738/2013, de 4-10 )."

Dice también el T.S. en relación a esta circunstancia, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020: Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP señalar que desde el art. 20.2 CP hasta la atenuante analógica del art. 21.7 CP nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala el denominado "estado intermedio".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010 que:

"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:

a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y

b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo."

Pues bien, en el presente caso, ha resultado acreditado a través del correspondiente informe médico forense emitido al respecto, que el acusado presenta criterios compatibles con trastorno por consumo de cocaína en grado moderado un entorno controlado; resultando en el análisis químico toxicológico del pelo del cuero cabelludo un consumo repetido de cocaína de junio a agosto de 2022, y que el consumo de cocaína ha estado unido al de alcohol etílico, razón por la que se ha detectado etilbenzoilecgonina.

En relación a su imputabilidad informa, que con carácter general, estos trastornos no afectan a la imputabilidad salvo en circunstancias excepcionales en las que el nivel de conciencia y de voluntad están gravemente afectados: síndrome de abstinencia e intoxicación plena o trastornos psicóticos inducidos por sustancias y delirium por intoxicación por sustancias, circunstancias que no parecen darse en este caso, ya que tras su detención no fue necesaria asistencia médica ni fue trasladado a la unidad de agudos de salud mental.

A dicho informe hay que sumar los testimonios de los agentes que depusieron en el plenario, afirmando que era conocido del mundo de las drogas y que era consumidor.

El acusado también asevera "que los días anteriores a los hechos mezclaba cocaína, cannabis y alcohol, que consumía según el dinero que tenía, si tenía 400 euros, eso consumía, que consumía cocaína, fundamentalmente esnifada, 4 o 5 gramos al día, lo que tenía, unos 400 euros semanales". Declaración que se corrobora con el resultado del análisis del cabello, arrojando un consumo repetido de cocaína mezclada con alcohol, como refiere el acusado que hizo el día de autos.

En definitiva, tanto del informe médico forense, como de los referidos testimonios, resulta acreditado que se trata de un consumidor de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, desde hace varios años. Y si bien es cierto que dichos datos no revelan que ese consumo sea grave, sí que prueban, como decimos, "su adicción a las drogas, cocaína". Y acreditado este hecho, también lo está que el delito cometido fue instrumental o funcional para procurarse las drogas. Esto es, el dinero de su trabajo, ciertamente poco relevante, resulta insuficiente para poder satisfacer su adicción a la cocaína, por lo que, a fin de poder satisfacerlo, una forma rápida de hacerse con dinero en efectivo, es cometer un robo como el que nos ocupa, de tal suerte que con el dinero obtenido ya contaba con potencial económico suficiente para procurarse la cocaína de la que dependía. El acusado así lo refiere al afirmar "que el dinero para la droga lo conseguía trabajando, robando, cuando necesitaba droga y no tenía dinero lo conseguía como podía, robando...".

Estos dos hechos acreditados tienen su lectura en la atenuante analógica, que también solicita la defensa, artículo 21.2ª del C.P. en relación con el artículo 20.2º y 21.7ª del C.P., por cuanto, aunque no está acreditado que la adicción fuera grave, razón por la que no se aplica la atenuante del artículo 21.2ª del C.P., si lo está la adicción y la comisión instrumental del delito para procurarse el dinero y satisfacer su necesidad de consumo.

B.) También concurre la agravante de disfraz.

En efecto, ha resultado acreditado con la declaración de la víctima y el visionado de las imágenes, que el acusado vestía un gorro que impedía ver la parte superior de la cabeza. Además, llevaba unas gafas que, por la forma de mirar, por encima de ellas, no tenían otra función que ocultarse tras las mismas. A ello debemos aunarle, que también llevaba mascarilla, y si bien es cierto que a la sazón era voluntario su uso y no era inusual portarla, como se ve en la propia grabación que el cliente que salía también hacia uso de ella, pero no puede desconocerse que era una mascarilla más grande de lo habitual. De tal suerte que, unida al gorro y a las gafas, constituyen medios aptos para impedir su identificación. Siendo esa la finalidad del acusado, como se infiere del hecho de no usar gafas con habitualidad, al juicio no vino con ellas, el gorro era innecesario, es más, dice uno de los agentes de policía local que depuso en el plenario, que le llamó la atención porque hacía calor y llevaba un gorro de lana. Por tanto, concurren los requisitos de dicha agravante, a lo que no obsta que finalmente pudiera ser identificado. En este sentido, dice la jurisprudencia, por ejemplo en sentencia del T.S. de fecha 16 de abril de 2014:

"Pues bien la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 1113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.3 , 144/2006 de 20.2 , 670/2005 de 27.5 .

Siendo así, la consideración de una media pegada al rostro como disfraz es admitida en SSTS. 28.8.89 y 939/2004 de 12.7 "aunque la víctima logró identificarlo porque en un momento dado se cubrió la media hasta la nariz". En efecto como hemos dicho en STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999). Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque si así fuera, difícilmente se apreciaría esta circunstancia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12 , que precisa que "tal circunstancia de agravación encuentra su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone". Como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que si bien el recurrente ocultó su rostro, la víctima se percató de que tenía su tatuaje en forma de araña en un brazo, lo que, en definitiva, constituyó un elemento trascendente para la ulterior identificación de Abel."

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, el tipo básico del robo con violencia o intimidación se castiga con la pena de 2 a 5 años de prisión. Como quiera que el robo tuvo lugar en un local abierto al público en horas de apertura, tipo agravado del artículo 242.2 del C.P., se castiga con la pena de 3 años y 6 meses a 5 años. Al concurrir también el subtipo agravado de utilizar instrumentos peligrosos, artículo 242.3 del C.P., la pena debe imponerse en su mitad superior, de manera que la horquilla penológica queda fijada de 4 años 3 meses y 1 día a 5 años.

Dentro de esta abanico, y concurriendo una circunstancia atenuante y otra agravante, se compensan, artículo 66.1.7ª, sin que se aprecien motivos para estimar que persiste un fundamento cualificado de agravación o de atenuación, por lo que puede imponerse en toda su extensión, artículo 66.1. 6ª, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del autor.

Por tanto, oscilando la pena en esa horquilla, la Sala considera que la dosimetría concreta de la misma debe fijarse en 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, en atención a la escasa duración del hecho, menos de 2 minutos, y a que el arma, aun constituyendo instrumento peligroso en atención a sus características y uso, no puede desconocerse que la utilización de la misma no lo fue con una gravedad que merezca un reproche mayor que el que se ha tenido en cuenta para la aplicación del tipo agravado.

Además, conforme al artículo 56 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del C.P., procede imponerle la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otros lugares en los que se encuentre o frecuente, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento a menos de 300 metros, todo ello durante 7 años.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente supuesto, el acusado deberá indemnizar a Eurocaja Rural en la cantidad de 8765 euros. Cantidad que le fue sustraída de la sucursal.

De igual modo, debe indemnizar a Valentina en 75 euros por las lesiones sufridas en las manos consecuencia de las bridas, y en 2000 euros por el daño moral y psicológico que el hecho enjuiciado le ha ocasionado.

En este sentido, la denunciante afirmó en el plenario que desde que aconteció este incidente ha perdido peso, ha extremado el celo en su trabajo hasta el punto de que cuando alguien acude a la oficina si no le conoce le pide su DNI antes de abrirle, tiene miedo de quedarse sola y sufre pesadillas en las que una persona corpulenta llega a su casa y se la lleva. De hecho, afirma que está en lista de espera en el SESCAM para recibir asistencia médica por estos hechos.

Por consiguiente, indemnizarle en la cantidad de 2000 euros, es proporcional y adecuada a los daños psicológicos y morales sufridos. Daños morales que, como dice la STS 1366/2002, 22 de julio) , " no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima".

NOVENO.- Por mandato del artículo 123 del C.P. y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito. En el presente caso, solo procede la imposición al acusado de la mitad de las costas, al haber sido absuelto de uno de los dos delitos objeto de acusación, criterio que es el seguido por nuestra jurisprudencia, por ejemplo, entre otras, en la sentencia del T.S. de fecha 6 de mayo de 2021: "Respecto del pago de las costas, y como regla general, la jurisprudencia de esta Sala tiene fijado que no procede la condena en costas al acusado respecto de los delitos de los que es absuelto ( STS 607/2014, de 24 de septiembre ). Añade, que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por ese delito ( SSTS 2250/2001,de 13 de marzo de 2002 ; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre , entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo ".

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y demás de aplicación