Sentencia Penal 16/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 935/2021 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Alega el apelante, como motivos de apelación, error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, respecto de Laura y plantea que procede la absolución y, subsidiariamente para el caso de condena, debe aplicarse un concurso medial (existe unidad de acción), concretamente de un delito de hurto con el de estafa, entendiendo que el delito contra el patrimonio sancionado debería ser el de hurto y no el de robo (aún en el caso de no aplicarse concurso), y que deben aplicarse las atenuantes de dilaciones indebidas, confesión, reparación parcial del daño y estado de necesidad.

Respecto al delito de robo alega que existe error en la valoración de la prueba pues no queda acreditado que la acusada entrara a las viviendas en ausencia de los propietarios sino, únicamente, cuando ellas estaban allí. No se acredita con ninguna de las declaraciones de las perjudicadas, la única declaración sobre como se producen los hechos la hace su representada.

Respecto al concurso medial, que la tarjeta la encuentra mientras está trabajando por lo que entiende que procede la aplicación del mismo, y por tanto el primer delito absorbe al otro .

Por último plantea que de condenar a su representada deben aplicarse las atenuantes en ambos delitos. Aparte de las dilaciones indebidas que sí que se aplica, todas las demás que se solicitan y en justificación de su alegación mantiene que hay confesión, reparación parcial del daño en cuanto se hacen ingresos, que aunque sean pequeños existen, con lo cual entiende que es de aplicación también, así como la del estado de necesidad, pues como explicó la acusada estaba pasando por una mala racha económica.

Con relación al derecho a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente resulta conveniente recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que deja sentados dos extremos: Uno, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, otro, que la alegación de tal derecho en el proceso penal por vía de recurso de apelación obliga al Tribunal ad quem a comprobar, en primer lugar, si el juzgador de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas de contenido incriminatorio relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo término, si las pruebas son válidas, es decir, si han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y, por último, si la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Solo en el caso de que del resultado de las pruebas practicadas resulte una duda razonable de la comisión del delito o de la participación del acusado en su comisión entrará en juego el principio "in dubio pro reo", como principio interpretativo que obliga a resolver la duda a favor del acusado.

En el caso que nos ocupa, revisadas las actuaciones y la grabación del Juicio no se puede sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, por no apreciarse en la misma ningún error en la valoración de las pruebas practicadas y en las que el Magistrado de instancia fundamenta la sentencia condenatoria.

Así, lo primero que se debe indicar es que a pesar de solicitar el dictado de una sentencia absolutoria, no ofrece ningún argumento que lo sustente, ni siquiera refiere en que error habría incurrido el Magistrado a la hora de considerar acreditada la autoría de la Sra. Laura respecto de los delitos de robo con fuerza y estafa, por lo que difícilmente se le puede dar respuesta a dicho motivo.

A continuación plantea que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la tipificación de los hechos como delito de robo con fuerza en las cosas, por utilización de llave falsa, ya que considera que estamos ante un delito de hurto, en base a lo manifestado por la acusada en el plenario, donde aseguró que solo entrada en las viviendas cuando estaban las propietarias. Afirmación de la cual pretende deducir que cuando afirmó que todas las sustracciones de joyas, dinero en efectivo y demás bienes de los que se apoderó ilícitamente , se llevaron a cabo mientras trabajaba en los diferentes domicilios de las denunciantes como empleada de hogar, previo acceso autorizado a los mismos, que nunca entró en dichos domicilios en ausencia de sus moradores utilizando llaves copiadas sin el consentimiento de sus empleadoras y que por esta razón los hechos no serían constitutivos de robo, sino de hurto.

Afirmaciones que el apelante basa exclusivamente, en la declaración de la acusada en el acto del juicio oral, declaración sobre la cual ya dejó constancia el Magistrado existían ambigüedades y contradicciones con el resto de prueba practicada, y con lo que manifestó en dependencias policiales, y posteriormente ratificó ante el Juzgado de Instrucción, cuando reconoció que se apoderó de las llaves de los distintos domicilios sin el consentimiento de sus propietarios, realizando copias de esas llaves, que posteriormente eran utilizadas para acceder a las distintas viviendas cuando no había nadie en ellas, llaves que tal y como obra en el atestado ratificado en el plenario, fueron localizadas en el vehículo y la vivienda de la Sra. Laura. Llaves que los agentes comprobaron pertenecían a las dos casa de Bibiana, la de la CALLE003 y CALLE002 . Declaración respecto de la cual fue interrogada en el plenario, para que aclarase las contradicciones.

Además la Sra. Laura reconoció que no trabajó como empleada de hogar en el domicilio de la Sra. Macarena y que dejó de trabajar en el domicilio de los padres de las hermanas Macarena Lorena Lourdes cuando éstos fallecieron, no trabajando ya en esta vivienda cuando una de las hijas, en concreto Lorena, fijó en ella su residencia temporalmente, al estar llevando a cabo reformas en su propio domicilio. Sin embargo, tal y como obra en el atestado, la Sra. Laura realizó 31 ventas de joyas en establecimientos de compro oro, y la Sra. Macarena reconoció de entre los efectos vendidos por la Sra. Laura , 6 anillos, 6 pulseras, un colgante y un Cristo, como joyas de su propiedad que se sustrajeron de su domicilio, en el cual la Sra. Laura nunca trabajó. También sustrajo joyas y dinero en metálico propiedad de Dª Lorena mientras residía en la vivienda de sus padres fallecidos, en la que ya no trabajaba la acusada, según resulta de la diligencia de reconocimiento de efectos realizada por la perjudicada y su testimonio, invariable durante toda la causa. . Prueba que acredita que es objetivamente imposible que los hechos pudieran haber sido cometidos mientras la acusada realizaba su trabajo como empleada de hogar. Además, tal y como obra en la sentencia resulta especialmente significativo el episodio en el que Dª Lorena sorprendió a la acusada accediendo al portal de la vivienda de sus padres, en la que ya no trabajaba y cuando le preguntó a dónde iba, respondió que trabajaba en la vivienda del tercer piso, algo que la propia acusada ha reconocido sucedió, si bien a continuación añadió que fue a dejar las llaves y las joyas, pero se asustó y se puso nerviosa, explicación que sirve para confirmar el modus operandi de la acusada en lo que a la utilización de las llaves falsas se refiere. No debemos olvidar que en todo momento las perjudicadas han negado haberle entregado las llaves de sus viviendas , ni Dª Bibiana las de la caja fuerte que tenía.

No debemos tampoco ignorar que la acusada reconoció ante el Juzgado de Instrucción, el acceso a los distintos domicilios, incluidos aquellos en los que sí trabajó como empleada de hogar, es decir los domicilios de Dª. Lourdes y Bibiana, mediante la utilización de esas llaves, que previamente había copiado, cuando las viviendas estaban vacías. Por tanto el conjunto de pruebas practicadas, han sido correctamente valoradas, a la hora de llegar a la convicción de que los hechos son constitutivos de robo y no de hurto.

Por ello y compartiéndose íntegramente por la Sala la valoración de las pruebas realizadas en la sentencia recurrida procede desestimar el motivo de apelación invocado, sin necesidad de realizar aquí una nueva valoración que por detallada se da por reproducida. El único error advertido es un error mecanográfico a la hora de fijar la fecha de nacimiento de la acusada, pues tal y como obra en la causa tuvo lugar el NUM000/1974 y no en el año 2014.

SEGUNDO.- En cuanto a la existencia de concurso medial entre el delito continuado de robo y el delito continuado de estafa, por la fraudulenta utilización de la tarjeta de crédito American Express de Dª. Bibiana, de la que la acusada se apoderó en una de sus incursiones al domicilio de esta última, la Sentencia recurrida acoge la tesis de la acusación particular, al considerar que entre ambos delitos continuados existe total autonomía, tratándose de un concurso real, que no medial o ideal, y que por tanto han de ser castigados individualmente.

Criterio que también comparte la Sala pues en el caso que nos ocupa solo se podría hablar de concurso medial de delito si la acusada se hubiera limitado a hacer una copia de la llave de la vivienda de la Sra. Bibiana con la única finalidad de acceder a ella para apoderarse de la tarjeta de crédito, para posteriormente utilizarla a fin de realizar, de forma fraudulenta, compras y retiradas de efectivo a través de cajeros automáticos. Pero analizada la prueba practicada, la realidad es que esto no fue lo que ocurrió, pues el delito de robo cometido no se limita a la sustracción de la tarjeta de crédito, sino que estamos ante un delito continuado, por los numerosos robos cometidos de forma reiterada a lo largo de un amplio periodo de tiempo en una pluralidad de domicilios distintos. Solo en uno de esos robos, sustrajo la tarjeta de crédito y se apoderó de ella, y tras apoderarse de ella, efectivamente como indica la acusación particular, la acusada podría haber decidido no utilizarla, pero lo hizo, por lo que cometió un nuevo delito, el delito continuado de estafa. Delito que no puede quedar absorbido por el delito continuado de robo pues ser trata de conductas perfectamente separadas y autónomas, más allá de que para apoderarse de la tarjeta necesariamente tuvo que entrar a la casa de la Sra. Bibiana haciendo uso de las llaves falsas y por tanto también cometió un delito de robo con fuerza, ya penado en el delito continuado, pero que en modo alguno absorbe a la estafa posterior.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la apreciación de las atenuantes de confesión para el delito continuado de robo, de estado de necesidad y reparación del daño, tanto para el de robo como para el de estafa, la Sentencia indica los motivos por los que no cabe su aplicación, que la sala comparte. Sobre la atenuante de dilaciones indebidas poco se puede decir cuando la sentencia ya la ha apreciado. Al igual que la atenuante de confesión , que también fue apreciada respecto al delito continuado de estafa.

En cuanto a la atenuante de confesión respecto del delito de robo, efectivamente no puede apreciarse cuando la acusada en el acto del juicio , niega haber empleado las llaves falsificadas para acceder a los domicilios cuando no había nadie en ellos, desdiciéndose de lo afirmado en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción, además tampoco se cumple el requisito cronológico para apreciar esta atenuante, pues la Sra. Laura no acudió voluntariamente a comisaría a confesar el delito cometido con carácter previo a que el procedimiento se dirigiese contra ella, sino que lo hace tras ser detenida, previa denuncia interpuesta por las perjudicadas, una vez la policía ha iniciado las investigaciones y ha descubierto que había realizado varias ventas de joyas en varios establecimientos dedicados a la compra de oro, joyas que fueron reconocidas por las denunciantes, por lo que faltando ese requisito ya no es posible apreciar la atenuante alegada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ente otras STS 4540/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4540, de 10 de diciembre, ponente Vicente Magro Servet, estable los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio ).

No concurren estas circunstancias, como ya se ha indicado, pues la confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.

Respecto de la atenuante de estado de necesidad, el Tribunal Supremo recoge los elementos establecidos en múltiples sentencias, si bien de forma más amplia y con mayor detalle, en la STS nº 359/2008 ( RJ 2008811) , en la que se decía que eran precisos los siguientes requisitos: "a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente". En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 15 de octubre de 2010.

En el presente caso no existe la más mínima prueba tendente a determinar cuál era la situación de la acusada, ni en el plenario, ni en vía de recurso de apelación, se explican las circunstancias personales, económicas, sociales o de cualquier otro tipo en que se encontraba la Sra. Laura para poder analizar la concurrencia de los presupuestos exigidos para su apreciación, limitándose a decir que " estaba pasando una mala racha". Prueba que incumbe a la parte que lo alega, por lo que nada más cabe añadir a lo indicado en la sentencia.

Por último, en cuanto a la atenuante de reparación del daño, la STS 169/2021 - ECLI:ES:TS:2021:169, de 20 de enero, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, establece que " la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )". Por ello, coincidimos en que tratándose de un procedimiento en el que se solicitan indemnizaciones vía responsabilidad civil superiores a los diez mil euros, no cabe admitir que el ingreso mediante una única consignación de la suma de 450 euros sea suficiente para poder apreciar, siquiera, una reparación parcial del daño causado.

CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a la condenada apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2015).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,