Sentencia Penal 593/2022 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 130/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A.) Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y condena tipificado en el artículo 468.2 del C.P. en relación con el artículo 74 del citado Cuerpo Legal.

B.) Un delito de maltrato físico y psíquico habitual, tipificado en el artículo 173.2, párrafo primero del C.P.

C.) Un delito continuado de injurias o vejaciones injustas tipificado en el artículo 173.4 en relación con el artículo 173.2 y 74, todos ellos del C.P.

D.) Un delito de maltrato de obra tipificado en el artículo 153.1 del C.P.

E.) Un delito de maltrato con lesiones tipificado en el artículo 153.1 del C.P.

F.) Un delito leve de daños tipificado en el artículo 263.1 párrafo segundo del C.P.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr. En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia de las pruebas en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues, las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo probatorio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable."

TERCERO.- Antes de dar comienzo al examen de las pruebas, creemos conveniente empezar dando unas pinceladas sobre el derecho a la presunción de inocencia, pues, en definitiva, sobre ello ha versado el juicio, y que no por conocidas deben omitirse al ser el pilar base sobre en el que se apoya y descansa la ardua y compleja labor de juzgar en un Estado Democrático y de Derecho como el nuestro, según propugna el artículo 1 de nuestra Carta Magna.

Dicho derecho viene consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, y de la copiosa y reiterada jurisprudencia y doctrina existente sobre el mismo debemos resaltar, especialmente, que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

Presenta una naturaleza pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que constituye una auténtica e inicial verdad interina de inculpabilidad que acompaña a toda persona.

En atención a ese carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es por lo que se posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

Dicha actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, queda sometida a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Pues bien, conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, la declaración de la víctima, del acusado y de los peritos, así como el resto de las pruebas, las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuestos en el relato histórico que antecede.

CUARTO.- En efecto, pasemos a examinar las pruebas que nos llevan a tal conclusión, no sin antes concretar los hechos que no han resultado controvertidos y sobre los que sí ha versado realmente el litigio.

Y todo ello porque en lo relativo al quebrantamiento de condena, la víctima expone que la misma noche que se acordó la orden de protección durmió con él, y que pese a existir la misma y posteriormente una sentencia condenatoria, ellos no han dejado de verse, comunicarse e incluso convivir durante algunos breves periodos de tiempo en el domicilio del acusado, " que desde julio de 2020 hasta marzo de 2021 se han visto con regularidad, ha estado en su casa, sobre todo se veían en su casa porque así no los veía nadie." Pero no solo lo dice Camila, sino que es el propio acusado quién también reconoce que han continuado con su relación afectiva aun existiendo tales resoluciones judiciales, afirmando también conocer la referida orden de protección, así como la posterior sentencia de condena en las que se le prohibía aproximarse y comunicarse con Camila y lo que suponía su vulneración. Sentencia que, además, se dictó de conformidad, si bien no reconoce aquellos hechos y dice que se conformó porque así se lo aconsejó su abogado. De igual modo, los testigos que han comparecido, familiares de una y de otro, y Petra, amiga de Camila, han manifestado que los mismos han continuado con su relación. Por tanto, no resulta controvertido tal hecho, con las consecuencias jurídicas que el mismo entraña.

Sin embargo, sí ha combatido el acusado el resto de hechos que se le imputan: el maltrato habitual, que la hubiera insultado y vejado durante la relación, el maltrato de obra y lesiones, así como que hubiera atentado contra su libertad sexual imponiéndole una penetración anal no querida por ella, como haberle roto el teléfono móvil y gafas.

Pues bien, centrado el debate en estos términos, pasemos a examinar las pruebas practicadas.

Lo primero que debemos decir, es que en el presente caso, y en lo que al delito contra la libertad sexual se refiere, como suele ocurrir en la mayoría de estos delitos, la única prueba incriminatoria practicada ha sido la declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal ( STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

QUINTO.- Examinada la declaración de la víctima a la luz de la anterior jurisprudencia, la Sala considera que su testimonio es creíble al colmar los referidos presupuestos, con las salvedades que seguidamente expondremos.

Así, en lo atinente a la credibilidad subjetiva, de una parte, no se ha acreditado en la declarante ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva, se dice en el informe pericial psicológico de fecha 8-6-2021 que no se observa la existencia de psicopatología que pueda afectar a su capacidad de juicio y raciocinio; y de otra, tampoco se advierte ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia el denunciado. Lejos de ello, ha resultado probado que la denunciante pese a todos los incidentes sufridos y dilatados en el tiempo no quería denunciarle, como se prueba con el hecho de que en el anterior procedimiento, que dio lugar a la sentencia en la que fue condenado por haberle causado lesiones ( artículo 153.1 del C.P.), no fue ella quién denunció, sino que al ser presenciados los hechos por terceros fueron estos testigos quienes avisaron a la Policía. Esta circunstancia también es advertida por su hermano afirmando que le vio lesiones y le dijo que lo denunciara pero ella no quería, o por su amiga Petra quién afirma que ella pese a todo no lo quería denuncia, se lo decían pero ella no lo hacía porque quería seguir con él, tenía dependencia emocional.

Y en este caso concreto, ella denuncia por el último incidente acaecido el día 4 de marzo, y es cuando relata el resto de episodios que se están enjuiciando, siendo tal vez el detonante el que le rompiera el teléfono móvil que, como ella dice, le había costado mucho trabajo conseguirlo, por eso tal vez le mandó un whatsapp al acusado diciéndole que o se lo arreglaba o lo denunciaba, pero ello no tiene la lectura que pretende la defensa, todo lo contrario, Camila estaba acostumbrada a sufrir episodios de esta naturaleza y a soportarlos, lo que tiene una explicación lógica en la dependencia afectiva que tenía del acusado, y sabiendo que era una relación tóxica, como la definen los propios afectados y los testigos que han comparecido, la seguía manteniendo y no lo denuncia porque quería seguir estando con él, no obteniendo ninguna ventaja con la denuncia, todo lo contrario. Patrón que no nos es desconocido cuando de violencia de género se trata, pues es bien sabido que en estas víctimas concurre un componente afectivo ajeno a las víctimas de otros delitos, que determina el que no se denuncien los hechos nada más producirse, sino que la víctima aguanta y soporta esta situación hasta límites insospechados y no razonables si no es desde el prisma de esa dependencia afectiva que le une y ata a su agresor.

En este orden de cosas, dice el acusado que Camila se lo ha inventado por celos, porque sabía que no iba a estar más con ella, pero esta afirmación no tiene ningún sustento lógico, porque, aunque tuviera celos, lo que ella quería era estar con él, y si denunciaba hechos como los expuestos en sus declaraciones, se iba a producir todo lo contrario.

En definitiva, no se aprecia ningún ánimo espurio, de venganza, animadversión o ventaja para llevar a la denunciante a la interposición de una denuncia de estas características, sino es el dictado de lo realmente acontecido y vivido por la misma.

En lo que respecta a la credibilidad objetiva, la declaración de la víctima es verosímil, en tanto que da una versión lógica de los hechos, que en absoluto puede considerarse irreal o que se aparte de las máximas de la razón o de la experiencia (coherencia interna).

Además, cuenta con el suplementario apoyo de datos objetivos y periféricos que la corroboran que, aunque no son necesarios los mismos, cuando concurren aportan una mayor seguridad a la conclusión de certidumbre que de su valoración pueda obtenerse.

En este sentido, respecto del incidente acaecido el día 4 de marzo, contamos con un hecho objetivo, cual es el parte de asistencia médica emitido el día siguiente, así como el informe forense de sanidad donde se recogen como lesiones "contusión craneal a nivel occipital. Hemorragia subconjuntival en ojo izquierdo. Hematomas puntiformes bilaterales en muñecas. Hematomas múltiples en ambos miembros inferiores." Lesiones que son totalmente compatibles con el mecanismo causal que ella describe afirmando " que se acababan de despertar, era por la mañana, habían pasado la noche juntos. Llevaba una semana o un tiempo sin estar durmiendo con él.

Cuando se despertaron ya estaba hablando con otra, con Silvia, no quería que hablara con ella porque habían mantenido relaciones sexuales. Él le había escrito, le dijo buenos días, ella le había dicho que no se lo dijera, sintió que se reía de ella, empezaron a discutir y le dijo seguro que tú también, cogió su móvil y se lo tiró al suelo, estaba nuevo y se lo rompió, tenía 18 años y le había costado conseguirlo.

Ella se tiró al suelo a llorar y fue a por sus gafas y al cogerlas las estrujó y ella llorando en el suelo, vio la puerta pero no pudo llegar, la cogió del pelo, del cuello y la tiró a la cama y entró la madre y entró la madre para que pararan y cuando pudo se vistió y salió.... La tiró contra la cama y se pegó con un hierro que tenía en la cabeza." Luego, las lesiones que presenta concuerdan perfectamente con haberla cogido del cuello, haberla tirado a la cama y haberse dado un golpe en la cabeza, presentando lesiones craneales, en el ojo, en la muñecas y en los miembros inferiores.

Contando también con los testimonios de referencia de su amiga Petra que relata que le contó la agresión del día 4, y su hermano asevera que ese día su hermana tenía el ojo rojo y le dijo que se lo había hecho Higinio, así como el de su padre afirmando que le mando un whatsapp donde le decía que le había reventado el móvil y la había calentado, whatsapp que constan aportados a autos.

En relación al episodio de violencia sufrido sobre 15 días antes, si bien no hay parte médico porque no acudió a ningún centro de salud, contamos con la declaración de su hermano que es testigo directo de haber visto a su hermana con lesiones, afirmando el mismo " que un día vino con una lesión en el ojo y le confesó que le había agredido, le apreció lesiones en el ojo y también en el abdomen, no quería decírselo porque lo quería." Dice también que " el primer día le dijo que había sido más veces". En instrucción dijo que sobre 15 ante de la denuncia le vio moratones. Por tanto, dichas lesiones pudieron traer causa en aquella agresión. En todo caso, consideramos que el testimonio de la víctima, a la vista de todos los hechos periféricos que la rodean en relaciones a las agresiones sufridas, resulta más que suficiente para tener por acreditado este episodio de violencia.

Respecto a los malos tratos habituales, su padre afirma, "que sabía que la relación era conflictiva porque se iba de casa tenía que ir a recogerla, no quería venirse, no era normal.. la veía rara, mentía, olía a marihuana, lloraba mucho... notó cambios durante este tiempo, no la veía normal. Ha estado en tratamiento psicológico durante estos meses..sentía que tenía dependencia de él porque iba a buscarla, la veía mal y luego volvía con él. A veces lo llamaba iba a buscarla y luego no quería irse... no ha vivido con él, pero cuando se ha fugado ha estado en su casa, ha llegado a estar un par de semanas con él, otras veces ha podido estar dos o tres días."

Su hermano verbaliza, " que la relación era tóxica, se lo ha contado ella y él veía cosas, estaba muy alterada, se iba a su casa y cuando discutían volvía. A veces faltaba dos días o una semana, cuando era menor de edad en una ocasión denunciaron su desaparición.

Un día vino con una lesión en el ojo y le confesó que le había agredido... sí recuerda que un día estaba llorando y le dijo que le había agredido, lo apreció en el ojo y en el abdomen, no quería denunciarlo, lo quería.

El primer día le dijo que había sido más veces.. le dijo que no solo le pegaba, que mucho más, él entendió que se refería a relaciones sexuales.

A veces la veía llorando alterada por la relación que tenía con él... Muchas veces le ha dicho que cortara con él, ella a veces le decía que lo iba a hacer, pero volvía, y otras le decía que no podía cortar, que lo quería."

Su amiga Petra afirma " que era una relación tóxica, dejó incluso de saber de su amiga, son amigas desde el colegio.

Ella se aislaba de todo por el hecho de estar con él.

La relación era tóxica, abusiva, solo la quería para él, la aislaba de lo que la rodeaba por el hecho de estar juntos.

Al principio salía con ellos, pero no le gustaba, luego dejó, eso fue al principio de la relación.

Al principio no, pero luego era ya más manipulador.

En el último verano después de estar una semana sin saber de ella le llamó para que fuera a recoger sus cosas.. fue a recogerla estaba con su bicicleta y unas bolsas, empezó a insultarla, incluso pegarle, se insultaron..

Ella la ha visto con moratones, varias veces.. al final estaba separada de su ámbito familiar y social y pasaba semanas sin saber nada de ella.. era violento y agresivo y ella lo veía, ha presenciado situaciones de celos y discusiones entre los dos.

Aquella vez se pelearon los dos y ella estaba en medio, fueron puñetazos, tortas o patadas, ella se defendió.

Sus padres se divorciaron y empezó a afectarle bastante, él irse con él era una forma de evadirse de ello."

A dichas testificales debemos añadir las periciales practicadas que resultan reveladoras del estado que presenta la menor y que corrobora sus palabras.

Así dice el informe forense de valoración del riesgo: "Teniendo en cuenta la exploración psicopatológica realizada a la informada, ésta describe un ciclo de violencia característico, las conductas de violencia se repiten durante la relación sentimental, mostrando el denunciado signos de arrepentimiento posterior tras las agresiones físicas o verbales.

Además, se aprecia la existencia de actitudes encaminadas al aislamiento de la victima, control y prohibiciones de determinados comportamientos, insultos desvalorizantes, con escasa capacidad de ambos para la resolución de los conflictos. Finalizando estas actitudes de dominio del acusado en episodios de violencia física objetivados.

Desde un punto de vista psicopatológico destacar que en el momento de la exploración actual, no se observa una alteración afectiva o ansiosa que pueda considerarse un daño psíquico derivado de los hechos denunciados y que precise tratamiento médico, sin embargo, se aprecian rasgos de dependencia "él mandaba en mí" de la informada en la relación, pérdida de autoestima e infravaloración, ambivalencia en sus sentimientos, ausencia de planes de futuro o relaciones sociales alternativas, lo que la hace vulnerable ante la posibilidad de retomar la relación con el denunciado.

Por todo ello y dadas las características de las agresiones descritas, se puede valorar la situación de la denunciante como de riesgo moderado de violencia en la pareja".

Y concluye "Que Dª Camila presenta rasgos de dependencia, sentimientos de infravaloración y pérdida de autoestima, que se pueden encuadrar en el contexto de una situación de violencia en la pareja como la denunciada.

Que la historia de violencia descrita, lleva a valorar la situación de la denunciante como de riesgo moderado de violencia en la pareja".

También es revelador el informe pericial psicológico concluyendo, entre otras cosas "A lo largo del discurso de la Sra. Camila se observa una relación afectiva basada en la dependencia emocional. Se muestra como una persona sumisa, con dificultades para retomar la relación, insegura, con baja autoestima y necesidad de agradar a los demás; se observa sintomatología anímica compatible con la vivencia de los hechos denunciados."

Respecto de los insultos y vejaciones, su amiga fue testigo directo de insultos proferidos por el denunciado en una ocasión, ha presenciado situaciones de celos y de discusiones entre los dos.

Respecto de los daños causados en el móvil, aunque no conste factura, contamos con el testimonio de su padre al que se lo dijo y se evidencia con los whatsapp enviados donde le dice que se lo "ha reventado" y respecto de las gafas, su amiga Petra en instrucción ya refirió que Camila le había dicho que se las había roto y que además las había visto ella rotas.

Finalmente, en lo que al delito contra la libertad sexual se refiere, Camila manifiesta que estaban en el baño y que ella consistió en tener relaciones sexuales, esto es la penetración vaginal, pero no así en la anal, que ellos habían hablado que ella no quería tener relaciones anales, pero él, dice ella "la sacó de la vagina y de forma brusca la introdujo en el ano" " chillo y la sacó".

Pues bien, si entendemos que ello fue así, no cabe duda que se ha cometido el delito de abuso sexual con acceso carnal al haberle introducido el pene en el ano sin su consentimiento puesto que si bien lo había prestado para una penetración vaginal no así anal y el acusado lo sabía porque así se lo ha había manifestado con anterioridad a estos hechos. Y todo ello aunque posteriormente hubieran mantenido relaciones de este tipo. Es más, como dice el Mº Fiscal en su informe, aunque con anterioridad las hubieran tenido, si la denunciante le dice en ese momento que no quiere, el delito se comete porque para esa penetración en concreto no está consistiendo, y con ello atenta contra su libertad sexual.

Ahora bien, la cuestión es si con anterioridad ya habían tenido ese tipo de relaciones, que la víctima niega pero que la testigo Petra, lejos de corroborarla la contradice, y en ese momento se inician unas relaciones sexuales consentidas, nos cabe la duda de que el acusado supiera que ella no quería en esta ocasión en concreto mantenerlas, puesto que con anterioridad ya había practicado sexo de este tipo, por lo que no hay ningún dato o hecho para pensar que en este momento no quería. Todo lo contrario, si atendemos a la terminología de la nueva ley, el haber mantenido ya con anterioridad penetraciones anales, e iniciar relaciones sexuales consentidas con penetración vaginal, sin que en ese momento manifestara su voluntad en contra, son actos y circunstancias que llevan a colegir que esa otra penetración también la consentía, y siendo en el mismo momento en el que ella chilla cuando él corta esa penetración, no cabe pensar que él supiera que ella no quería. Esto es, que tuviese dolo o intención de atentar contra su libertad sexual pudiendo pensar que era un acto también consentido. Por consiguiente, ante esa duda, en atención a lo que dice su amiga, que debía tener un conocimiento cumplido de lo que pasaba porque la denunciante se lo contaba y coincide con lo que ella manifiesta, debemos aplicar el principio in dubio pro reo y no tener por acreditado que el acusado a sabiendas de que la denunciante no quería le introdujo el pene en el ano.

En lo atinente al último parámetro de credibilidad, dicha declaración es persistente, rica en detalles, con ausencia de lagunas en el iter de su exposición, homogénea, coherente y sin contradicciones en lo esencial, sin que la falta de coincidencia en algunos detalles en lo declarado a lo largo del procedimiento sea relevante, porque no afecta a lo sustancial y porque, en palabras de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/2011, de 10-5 () ; y 87/2017, de 15-2 )."

En definitiva, la víctima ha prestado un testimonio contundente y homogéneo, manteniendo siempre un núcleo común en lo que a los hechos principales se refiere, en este sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 28 de mayo de 2020:

"Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones."

Así, expone, en síntesis, lo siguiente:

" Que al momento de los hechos ya no eran pareja, estaba mal con él, tenían una mala relación.

Desde noviembre u octubre de 2017 ha mantenido una relación con él hasta marzo de 2021.

Durante este tiempo eran novios, tenían relaciones de pareja y tenían relaciones íntimas.

Se encontraban en el domicilio de él en que también vivía su madre, su hermano, la pareja de su madre y algún primo....

La relación se inició cuando eran menores, al principio se llevaban bien, al mes lo encerraron en un centro de menores, al salir bien, se empezó a juntar con sus amigos, pero luego ya no quería.

Su madre no quería que se relacionara con él, no le gustaba por como la trataba. De últimas era una relación de maltrato que no quería su madre.

Él salió del centro de menores en septiembre de 2018.Ella tenía ilusión, era su primera pareja, pero cuando salió hacía cosas malas, haciéndole sentir mal, estaba enamorada de él.

Antes de entrar no la había insultado o vejado. Poco a poco, primero no quería que viera a sus amigos, luego a sus amigas, decía que eran unas putas y si ella se iba con ella era otra puta, luego no quería que viese a su padre, luego a su madre.

La controlaba, era celoso, controlador, tenía comportamientos machistas, seguía con él porque pensaba que iba a cambiar.

La llamaba niñata, puta, fea, gorda, que le daba asco, gilipollas, subnormal.

Cada vez que discutían se lo decía.

Otras veces se arreglaba y le decía que parecía una puta o que estaba fea.

Los insultos se los ha contado a su amiga Petra.

Su amiga Petra le decía que cortaran la relación, pero ella no lo hacía porque tenía una dependencia emocional.

Se lo han dicho en el centro de la mujer porque durante la relación ya iba porque le tenía miedo de que la buscara o le pegara.

En los 3 o 6 meses últimos sabía que no podían estar juntos, había malos tratos, desconfianza, estar con él era dejarlo todo, su familia, pero sentía que sin él no podía vivir.

En julio del año 2020 denunció porque le pegó, hasta entonces no sabía lo que pasaba, no lo quería denunciar, se dictó una sentencia condenatoria y le prohibían acercarse.

No la cumplió esa noche durmió con él.

Durante julio de 2020 y marzo de 2021 se han visto con regularidad, ha estado en su casa, sobre todo se veían en su casa porque así no los veía nadie".

A la pregunta de si le había pegado en alguna ocasión describe dos episodios:

"Aproximadamente dos semanas antes de la denuncia, descubre que le era infiel, estaba tumbado en la cama, estaba hablando con otra mujer, y le dijo que qué hacía, y él le dijo que se había equivocado, como si estuviese riéndose de ella. Fueron a ducharse estaban tensos y cuando iba a salirse le empujó, se quedó en el suelo del baño, desnuda.

Fue a la habitación, siguieron discutiendo y la agarró del cuello , la dejó sin respiración. No fue al médico, era por la tarde y no sabe si había alguien en la casa, la madre en una ocasión entró, pero no sabe si fue en esa. Que le dio un golpe en la nuez y una patada.

Se mordió la lengua y empezó a sangrar.

Se lo contó a su madre y a Petra, seguía con él porque su sentimiento era que lo quería, lo quería dejar pero sabía que iba a volver.

El otro episodio fue el día 4 de marzo. Se acababan de despertar, era por la mañana, habían pasado la noche juntos.

Llevaba un semana o tiempo sin estar con él. cuando se despertaron ya estaba hablando con otra, Silvia, no quería que hablara con ella porque habían mantenido relaciones sexuales.

Se despertaron y le había escrito a Silvia, le dijo Buenos días mami, ella le había dicho que no le dijera mami, sintió que se reía de ella y empezaron a discutir y le dijo seguro que tu también , cogió su móvil y lo tiró al suelo, estaba nuevo y lo rompió, tenía 18 años y le había costado conseguirlo.

Ella se tiró al suelo a llorar y fue a por sus gafas y al cogerlas las estrujó y ella llorando en el suelo, vio la puerta pero no pudo llegar, la cogió del pelo, del cuello, la tiró a la cama y entró la madre para que pararan y cuando pudo se vistió y salió.

Cuando entró la madre dijo que dejaran de hacer ruido, no sabe donde se encontraba ella, ni le dijo que le había pegado. También la tiró contra la cama y se pegó con un hierro que había en la cabeza.

No quería denunciar, fue a su casa y desde el fijo llamó a su padre, le dijo que le había roto el móvil y le preguntó si le había pegado y le dijo que sí, entonces su padre vino y llamó a la policía. Ella no quería denunciar.

Solo cuando vio a su hermano llorando y lo mal que lo estaba pasando la familia decidió que tenía que denunciar. Las lesiones que constan en el parte médico se las causó Higinio, la del ojo se la causó él, está segura que se las causó él, tenía moratones y en el ojo como con un derrame.

Los abusos sexuales sabe que ocurrieron en una navidad que vino un primo suyo, pudo ser el 31 de diciembre, ocurrió en navidad.

Fueron a recoger al primo, cada uno comió con su familia, no quería que fuera a la casa porque el primo era cantante, se llama Luis Antonio, quería fiesta, Higinio no quería que subiera porque había unas colombianas que habían llegado con él.

Al final subió con Higinio, estaba en la habitación sentada en la cama, entró el primo con Agapito, besándose como si no hubiera nadie, empezaron a tener relaciones sexuales, ella miró a Higinio y le cogió como diciendo no pasa nada, ella salió porque no quería verlo. Entró al baño, tuvieron relaciones sexuales consentidas y de un momento a otro..

No le propuso tener relaciones sexuales los cuatro, pero ella lo entendió así.

Al llegar al baño consintió en tener esa relación sexual y la penetró vaginalmente."

A la pregunta de si le había dicho que no quería tener sexo anal responde, sí, se lo había dicho en varias ocasiones.

Después de aquello se tiró al suelo a llorar y él le dijo que no pasaba nada, ella le dijo que no la tocara y él se enfadó, y es cierto que después de esta vez si que tuvieron relaciones sexuales anales.

Antes de este episodio le había dicho que no quería sexo anal. Ese día solo quería tener relaciones vía vaginal, no consintió vía anal, lo hizo de forma brusca. Después se fue.

Con posterioridad si que consintió en alguna ocasión.

Siguieron juntos hasta el día 4 de marzo.

Ella se puso celosa cuando sabía que le había sido infiel.

Reclama indemnización, pese a lo que había dicho antes. Ha tenido tratamiento psicológico durante este año que lleva en prisión. Solo terapia.

Durante la relación sentía miedo de Higinio.

Cada vez que cortaban tenia el sentimiento de que lo tenía que salvar, era el amor de su vida y que tenía que luchar por él, la llamaba él a ella, alguna vez lo llamaba ella.

Al poco de la sentencia retomaron la relación.

La relación era sobre todo en casa de él, tenía problemas con su familia, a veces, cuando él se lo pedía, convivía con él, consumían marihuana y alcohol de forma diaria, él solo quería fumar y beber, era su única ilusión.

Han tenido también buenos momentos, si no no hubiran estado los dos.

Ella se enfadaba porque le hacía sentirse una mierda, que no valía para nada, le recriminaba todo."

Ella le empujó una vez a él porque él le empujó a ella, no le ha estirado del pelo, sino que lo cogió cuando él la agarraba a ella.

Ella lloraba cuando él la insultaba.

Los dos se controlaban el móvil.

No había violencia en las relaciones sexuales.

En el curso de la relación en algún momento dio puñetazos en la pared por rabia porque estaba escribiéndole a otra para que fuera a verlo y de la rabia le pegó a la pared, o también a una cama..

Cree que llamó a su padre cuando se rompió el móvil, a lo mejor fue mensaje, tenía rota la pantalla pero podía mandar whatsapp, no estaba hecho pedazos, funcionaba.

Ella dos o tres veces se ha autolesionado, ese día está segura que no se autolesionó fue Higinio".

Preguntada de nuevo por el incidente de las relaciones sexuales para que las aclare, expone " que habían hablado de no tener relaciones sexuales anales, ese día fue muy brusco pasó de introducirla en la vagina, sacarla e introducirla en el ano, fue brusco y ... ella chilló y él cortó".

En definitiva, dicho testimonio colma los criterios jurisprudenciales para darle credibilidad, generándole a la Sala certidumbre sobre lo relatado, a excepción del incidente sobre la libertad sexual, en el que no es que no creamos a la denunciante, y que ella no quería, así como que antes de este episodio le había dicho que no quería practicar sexo anal, sino que, aunque así hubiera sido, si en otras ocasiones habían tenido penetraciones por esta cavidad, como dice su amiga Petra, y en este punto es el que no hay coincidencia entre ambos testimonios, por lo que, como ya hemos expuesto anteriormente, nos surge la duda de si habían tenido o no, y ante esa duda razonable no podemos dar por probado que no las hubieran tenido. De manera que si empezaron a tener relaciones sexuales consentidas, y en ese momento no se opuso a tener sexo anal, sexo que ya habían tenido con anterioridad, aunque en ocasiones no hubiera querido, siendo todo muy rápido, dice la denunciante que la sacó de una cavidad y la metió en la otra de forma brusca, y cuando ella chilló él la sacó, no podemos dar probado que el acusado supiera que la denunciante en esta ocasión no quería tener sexo anal y aun así lo llevó a cabo.

A todo lo anteriormente expuesto sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no obsta la declaración del denunciado, que si bien ha reconocido el incumplimiento de la medida y la pena de prohibición y aproximación a la denunciante, ha negado el resto de los hechos, afirmando que él no la insultaba cuando discutían, solo le decía niñata y mi gorda hermosa(en plan cariñoso) pero no más, es ella la que le insulta a él. Que no le empujaba ni daba puñetazos ni le tiraba del pelo, era al contrario, ello lo arreglaban con un par de botellas de vino y teniendo relaciones, no hubo agresiones por su parte era al contrario. De igual modo niega que hubieran tenido relaciones sexuales anales no consentidas por ella, no le había dicho que no quería tener relaciones sexuales anales, las habían tenido y habían disfrutado. Dice también que ese día no pasó nada, que no fue así, al día siguiente volvieron tener relaciones sexuales. Lo ha inventado por celos, porque sabía que no iba a estar más con ella.

Niega también la agresión que la denunciante refiere ocurrida sobre 15 días antes de cuanto puso la denuncia, al igual que la de ese día, afirmando respecto de esta última que si bien no la recordaba bien, que ella le quitó el móvil, lo revisó, no se lo quería dar, él le dijo que no quería continuara con la relación y ella se puso histérica, se alteró mucho, ella se arañó la cara y él le cogió las manos para que no hiciera y fue cuando le mordió un dedo, las lesiones de ese día se las causó ella misma porque le dijo de cortar con la relación.

Sin embargo, esta versión de los hechos no resulta creíble, ni puede alzarse frente a la declaración de la víctima, no solo porque es en el plenario cuando dice por primera vez que ella se autolesionó y se causó las lesiones que presentaba, sino porque sus palabras están ayunas de todo elemento objetivo que las corrobore, por lo que su declaración no puede tener otro valor que el meramente exculpatorio.

Por consiguiente, la declaración de la víctima es creíble y suficiente para tener por probados los hechos ya expuestos, debiendo tener por destruida la presunción de inocencia que acompaña al acusado.

SEXTO.- Determinados los hechos en los términos expuestos, la siguiente cuestión a tratar es su subsunción en la norma penal, que como ya adelantábamos, son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A.) Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y condena tipificado en el artículo 468.2 del C.P. en relación con el artículo 74 del citado Cuerpo Legal.

B.) Un delito de maltrato físico y psíquico habitual, tipificado en el artículo 173.2 párrafo primero del C.P.

C.) Un delito continuado de injurias y vejaciones injustas tipificado en el artículo 173.4 en relación con el artículo 173.2 y 74, todos ellos del C.P.

D.) Un delito de maltrato de obra tipificado en el artículo 153.1 del C.P.

E.) Un delito de maltrato con lesiones tipificado en el artículo 153.1 del C.P.

F.) Un delito leve de daños tipificado en el artículo 263.1 párrafo segundo del C.P.

A.) Empezando por el primero de ellos, el quebrantamiento de condena, dice el artículo 468.2 del C.P.

" Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

Son requisitos del mismo:

1. La existencia de una pena de las contempladas en el artículo 48 de este código o medida cautelar de la misma naturaleza.

2.Que dicha pena o medida haya sido impuesta en un proceso en el que la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del C.P.

3. Que la misma se haya incumplido.

4. Como elemento subjetivo del tipo se exige el dolo o conocimiento de la existencia de la pena y la voluntad de incumplirla. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468-2 del Código Penal es un delito esencialmente doloso que exige como elemento consustancial al mismo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto o dolo, consistente en la voluntad o ánimo deliberado de hacer ineficaz la prohibición o condena impuesta, con el pleno conocimiento de ésta. Exige, pues, la voluntad y conciencia por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena.

Pues bien, dichos requisitos concurren en el presente caso. Así, habiendo quedado probado que por auto de fecha 24 de julio de 2020 y posteriormente por sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 se acordó la prohibición de comunicación y aproximación a la víctima, a su lugar de trabajos o lugares que en los que se encuentre o frecuente a una distancia de 300 y 500 metros, respectivamente, según obra en los testimonios aportados a la causa de dichas resoluciones judiciales, y que el acusado conocía las mismas y las consecuencias de su incumplimiento, el hecho de haberse comunicado con la denunciante, continuando su relación afectiva como si las mismas no existieran, incluso conviviendo juntos durante este tiempo en periodos más o menos breves, es más, dice la denunciante que casi siempre estaban en su casa para que no los viera la gente, constituye el referido delito.

Así, concurre el requisito normativo, existencia de las resoluciones judiciales.

El objetivo, el haberse acercado y comunicado con la víctima en cuyo favor se establecieron dichas resoluciones, siendo esta una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del C.P.

Y el elemento subjetivo o dolo, puesto que de forma voluntaria y querida lo hizo a sabiendas de que estaba incumpliendo dichas resoluciones.

Además, a ello no obsta el que la denunciante consistiera dichas comunicaciones y acercamientos, incluso aunque fuera ella la que iba a su casa, porque una vez allí, él permitía su estancia en su domicilio, amén de que no siempre iba ella, sino que en otras ocasiones la llamaba y la buscaba él. A este respecto dice la sentencia del T.S de fecha 12 de mayo de 2020:

"Que este delito de quebrantamiento de una medida cautelar , eventualmente una condena, no tiene un acusado componente personal, nos lo proporciona la idea de la irrelevancia de su indiscutible comisión cuando es consentido por la víctima, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia (la última resolución judicial en este sentido la constituye la STS 667/2019, de 14 de enero de 2020 , que sostiene que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija una prohibición de acercamiento como pena, no es -ni siquiera- idóneo para sustentar una atenuante analógica). En ese caso, hemos dicho que el consentimiento de la víctima se torna indiferente porque el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y especialmente el obligado acatamiento de sus resoluciones, razón por la cual se demuestra que si bien el delito puede afectar a una persona, esa persona, como hemos dicho, no es el perjudicado por el delito. En suma, no se valora tanto el comportamiento de la víctima, como el incumplimiento de las resoluciones judiciales, sin que puedan dejarse a la decisión o consentimiento de aquella persona a la que protegen".

Además, dicho delito debe ser calificado como continuado, puesto que no se puede entender que durante todo este tiempo haya existido un único dolo, ni una única acción, sino que la convivencia no ha sido ininterrumpida, de hecho solo lo hicieron de forma continuada durante 15 días una sola vez, el resto del tiempo se veían, a veces pasaba uno o dos días en su casa, pero cada uno conservaba su domicilio. Es más, dice la denunciante que cuando ocurre uno de los episodios que describe llevaban una semana sin verse. Por tanto, en cada una de estas ocasiones existió un dolo renovado que no permite calificarlo como un solo delito, sino varios, configurando la figura delictiva del delito continuado, conforme al artículo 74 del C.P.

Así, han sido múltiples las veces en las que se ha producido la comunicación o la aproximación a la víctima. Se ha infringido con ello el mismo precepto penal. Se ha llevado a cabo con idéntica ocasión. Y mediado entre unos y otros encuentros y comunicaciones breves espacios temporales. Dice la sentencia de fecha 12 de mayo de 2020:

Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21 de septiembre () ; 820/2005, de 23 de junio ; 309/2006, de 16 de marzo ; 553/2007, de 18 de junio ; 8/2008, de 24de enero; y 465/2012, de 1 de junio , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

B.) En cuanto al delito de maltrato físico y psíquico habitual, dice el artículo 173.2 del C.P.

" El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

Para adentrarnos en esta figura delictiva debemos traer a colación la jurisprudencia existente sobre este tipo penal, sirva de ejemplo la sentencia del T.S de fecha 20 de abril de 2015 :

"El precepto de que se trata ha suscitado ya abundante jurisprudencia que ha resaltado que el bien jurídico protegido en el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo ; 889/2010 de 19 de octubre ; de 10 de noviembre; de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero ). Aspecto éste que quedó reforzado tras la reforma operada por la LO 11/2003 , que situó los malos tratos habituales entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, y los sancionó de modo agravado respecto del tipo básico, principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen. Además los límites del bien jurídico se ampliaron, pues eliminó como exigencia la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y se amplió expresamente el abanico de posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio 192/2011, de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre ).

En el mismo sentido abunda la reciente sentencia de fecha 8 de junio de 2022:

" Nuestra reciente sentencia número 834/2021, de 29 de octubre, por todas, viene a compendiar el actual estado de la cuestión. En tal sentido, observa: "La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal.

Por ello, la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta (hoy, delito leve), en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato , no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia".

Sigue diciendo la sentencia "A su vez, la sentencia número 351/2021, de 28 de abril, citando la doctrina contenida en los números 765/2011, de 19 de julio y 663/2015, de 28 de octubre, proclama: "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad".

La STS 421/2022, de 28 de abril (), declara que el tipo del artículo 173.2 CP () se aproxima, por tanto, a la categoría de los "delitos de estado" en los que se crea un resultado antijurídico mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, insistimos, diferenciado de los que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas. En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas.

La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS 556/2020, "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto."

A la luz de la anterior jurisprudencia, en el presente caso concurren todos los presupuestos del referido tipo penal.

En primer lugar, no hay duda de que se trata de sujetos incluidos en tal tipo penal, puesto que ambos han reconocido el haber mantenido una relación sentimental, afectiva, con periodos de convivencia, aunque esta haya sido por breves espacios de tiempo.

En segundo lugar, han quedado acreditadas agresiones físicas reiteradas, al menos en 3 ocasiones, una respecto de la que ya obra sentencia firme y otras dos las enjuiciadas en este procedimiento, amén de otras que refiere la víctima, "empujones, le estiraba del pelo" y los testigos afirman, que la veían con moratones, como dice su amiga Petra o su hermano lesiones en el ojo o en el abdomen. De igual modo, ha quedado probada una violencia psíquica ejercida a través de ese control sobre ella aislándola de sus amigos y de su familia, como dice la víctima, que al principio no quería que viera a sus amigos, luego de sus amigas, las llamaba putas y si ella se iba con sus amigas también lo era, luego la aisló de sus primos, de su padre, después de su madre. De igual modo ha quedado probado un control sobre ella, por ejemplo le cogía el móvil y lo examinaba para ver con quién se relacionaba. Dice Camila " que la controlaba, era celoso, controlador, tenía comportamientos machistas, seguía con él porque pensaba que iba a cambiar." Y como colofón de todo ello, la insultada y vejaba cada vez que se enfadaban, dice la víctima que la llamaba "niñata, puta, fea, gorda que sus besos le daban asco, gilipollas , subnormal. Otras veces se había arreglado y le decía que parecía una puta o que estaba fea" Expresiones que son claramente constitutivas de violencia psíquica.

Y tercero, dichas agresiones, insultos y vejaciones crearon un clima de violencia permanente, de hostilidad, de miedo, de temor y de dominación absoluta, quebrantando su integridad física y psíquica, verbaliza ella "que le hacía sentirse una mierda que no valía para nada, le recriminaba todo". Y en el informe forense consta que presentaba "sentimientos de infravaloración y pérdida de autoestima".

Dicho de otro modo, esas agresiones repetidas, los insultos reiterados, el control sobre ella, el aislamiento al que la sometía, sabiendo la dependencia emocional que tenía de él, crearon esa atmósfera irrespirable de la que habla la jurisprudencia, que le hacían vivir en un estado de miedo y de dominación por el acusado. Dice la víctima "que fue al Centro de la Mujer porque durante la relación ya iba porque tenía miedo de que la buscara y le pegara". Dice también " que en los últimos 3 o 6 meses sabían que no podían estar juntos, malos tratos, desconfianza, que estar con él era dejarlo todo, su familia, pero sentía que sin él no podía vivir. "durante la relación sentía miedo de él". Amósfera y clima de violencia que le impedía desarrollarse como persona y llevar una vida con un mínimo de sosiego y tranquilidad, atentando a su dignidad y alterando la paz de su relación o convivencia.

En este sentido, debemos tener presente que siendo cierto que el bien jurídico protegido por este delito es la paz familiar, la pacífica convivencia entre las personas vinculadas por lazos familiares o afectivos, no puede desconocerse que el concepto de familia ha cambiado en los últimos tiempos, de manera que si bien el paradigma de convivencia es la familia, una relación afectiva duradera en el tiempo como la que nos ocupa, con periodos de convivencia aunque no sean largos, debe también incluirse dentro del bien jurídico protegido por esta norma. Pues, junto a la paz familiar, también debe incluirse la pacífica convivencia entre las personas unidas por vínculos familiares o por estrechas relaciones de afecto o convivencia, por cuanto las personas que se encuentran bajos estos marcos también pueden ser objeto de sufrir maltrato habitual al crearse en esa relación un clima violencia, de sometimiento y vejación minando dignidad de la persona en el seno de esa relación, como ocurría en el presente caso, donde la víctima estaba sometida a la dominación, control y desprecio sistemático del acusado hacia ella.

Y al hilo de esta última cuestión, concurre también el requisito de la habitualidad, que como hemos visto en la jurisprudencia citada, no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra, ni de denuncias interpuestas, sino que este concepto responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que llegan a crear esa situación insostenible.

En definitiva, ese comportamiento de agresividad hacia la víctima de maltrato psíquico a través de los insultos y vejaciones constantes, con una dominación y control sobre ella, determinó que esta viviera en un clima de violencia permanente y de hostilidad que las anulaba, creando un estado con vida propia y distinto de los distintos actos de violencia que lo configuran, dando vida al delito de maltrato físico y psíquico habitual.

Finalmente, no consideramos que sea aplicable el tipo agravado recogido en el 173.2 párrafo segundo del C.P., ya que donde se llevaron a cago la mayoría de los actos, no fue en el domicilio de la víctima ni el común, sin perjuicio de los breves periodos de convivencia, sino que ese domicilio era solo del del acusado.

C.) los hechos también constituyen un delito continuado de injurias y vejaciones del artículo 173.4 en relación con el artículo 173.2 y 74 del C.P.

Así, habiendo quedado acreditado que cada vez que discutían le llamaba " niñata, puta, fea, gorda, que sus besos le daban asco, gilipollas, subnormal", produciéndose dichas discusiones en varias ocasiones y con frecuencia, los hechos tienen su subsunción legal en el delito continuado leve de injurias y vejaciones al concurrir tanto el elemento objetivo como subjetivo del referido tipo penal:

- El elemento objetivo materializado en las expresiones vertidas.

- y el elemento objetivo o animus iniuriandi de ofender, menospreciar, humillar y menoscabar la fama y estimación de víctima, ánimo que se infiere del propio sentido gramatical de dichas expresiones, ya que esa y no otra es la intención de quién tales palabras profiere.

Además, debe ser calificado como continuado al haberse proferido las expresiones en distintos momentos a lo largo de la convivencia, mediando breves lapsos de tiempo entre unas y otras, con idéntica ocasión, infringiéndose el mismo precepto penal, por lo que, a tenor del artículo 74.1 del C.P., concurren todos los requisitos para integrar la continuidad delictiva.

D.) En cuanto a los delitos de maltrato del artículo 153.1 del C.P., de la prueba examinada ha quedado probado que en dos ocasiones el acusado agredió a la denunciante.

Así, respecto del primer incidente, amén de la declaración de su hermano, no existe parte médico y se acusa solo de maltrato de obra sin lesión. En el segundo existe parte de asistencia e informe médico forense de sanidad respecto de las lesiones causadas, sin que las mismas precisaran tratamiento médico o quirúrgico para su sanidad.

Por consiguiente, concurre el elemento objetivo del tipo al haberle agredido en la forma descrita al examinar la prueba, y que damos por reproducida, llegando en uno de los episodios a causarle lesiones que no preciaron tratamiento médico, y en el otro no han sido objetivadas.

Además, dado que estaban unidos por análoga relación de afectividad a la matrimonial, son sujetos incluidos dentro del ámbito de aplicación del referido tipo penal.

Y, finalmente, concurre también el elemento subjetivo o ánimo de atentar contra la integridad física de la víctima, como se colige de los hechos protagonizados, ya que dicho ánimo se colige de quién agarra a otra persona del cuello, le estira del pelo, la tira contra la pared, la cama, le asesta una patada, le empuja, etc.

E.) En cuanto al delito de daños, ha quedado probado que el acusado arrojó el teléfono de la denunciante al suelo causándole daños, al igual que le rompió las gafas, sin que conste que su valor sea superior a 400 euros, por lo que debe ser calificado de delito leve. Ahora bien, dado que se trata de personas unidas por un vínculo de afectividad que puede asemejarse al matrimonio, según la interpretación jurisprudencial, debe aplicarse la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P.

Dice así la sentencia del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2018:

"Precisamente, el fundamento d e la excusa absolutoria inserta en el art. 268 d el Código penal () hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: " a los efectos del art. 268 CP ., las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho . El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito."

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta, partiendo de que la relación que mantuvieron durante casi tres años, con periodos de convivencia, puede ser considerada como una relación afectiva estable, aunque tuvieran periodos de enfados y supuestas rupturas que no eran tales porque en breve se reconciliaban, y sin que pueda entenderse que medio violencia o intimidación en la comisión del delito de daños, pues si bien cuando rompió el móvil fue en un contexto de violencia, ese contexto ya se ha utilizado para calificar los hechos como maltrato habitual, por lo que no puede utilizarse también para configurar una violencia en el delito de daños a los efectos de no aplicar la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P. porque ello vulneraría el principio non bis in idem, aparte de que la violencia de la que habla el precepto debe ser para la comisión del delito, y ese no es el caso porque estamos hablando de daños. Por tanto, consideramos que es de aplicación el referido precepto y se le debe absolver del delito de daños. Y tampoco procede responsabilidad civil por el mismo, por cuanto la perjudicada siendo mayor de edad compareció en el juzgado en fecha 4 de febrero de 2022 y renunció a las indemnizaciones que pudieran corresponderle por este concepto, renuncia que es irrevocable.

SÉPTIMO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor Higinio, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

OCTAVO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la agravante de reincidencia y no concurre la atenuante de drogadicción ni la de dilaciones indebidas invocadas por la defensa.

A.)Empecemos por la agravante de reincidencia. Dice el artículo 22.8 del C.P.:

" Ser reincidente.Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español."

Pues bien, habiendo quedado probado que el acusado había sido condenado en fecha 11 de diciembre de 2020 como autor de un delito de lesiones del artículo 153.1 del C.P., no cabe duda que concurre dicha circunstancia respecto de los dos delitos del artículo 153.1 del C.P. por los que se le condena.

B.) Solicita la defensa la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del C.P., esto es, la eximente incompleta, al entender que ambos han reconocido el consumo de droga y alcohol, lo que supone una modificación de su voluntad.

Sin embargo, no considera la Sala que así sea. En efecto, si bien es cierto que ha quedado probado no solo por la declaración de ambas partes, sino también por el informe forense obrante en autos, que era consumidor de sustancias estupefacientes, y la propia Camila afirma que ambos consumían porros y alcohol, es bien sabido que no basta ser consumidor de una u otra sustancia o en mayor o menor grado para que por sí solo sea suficiente para la aplicación de la atenuante en cualquiera de sus modalidades, pues lo determinante no es ser consumidor, sino si ese consumo ha afectado a sus capacidades volitivas o intelectivas, esto es, a su imputabilidad.

En este sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 21 de febrero de 2019. "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 () ; 810/2011, de 21-7 () ; 942/2011, de 21-9 () ; 675/2012, de 24-7 () ; y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Dice también el T.S. en relación a esta circunstancia, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020: Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP () señalar que desde el art. 20.2 CP () hasta la atenuante analógica del art. 21.7 CP () nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala el denominado "estado intermedio".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010 que:

"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal ():

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:

a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y

b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal () es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP . ()Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo."

Pues bien, en el presente caso, más allá de haberse acreditado ese consumo de cannabis y alcohol, no hay ninguna prueba que apunte a que su capacidad intelecto volitiva estuviera si quiera levemente afectada. A estos efectos en el informe forense de fecha 24-5-2021 se hace constar "que respecto a la posibilidad de consumo abusivo de sustancias tóxicas, teniendo en cuenta la historia de consumo que refiere y la posibilidad de abstinencia en entorno controlado sin ayuda especializada, se puede afirmar que el sujeto realizaría un consumo de cannabis de carácter lúdico o social pero sujeto a control voluntario. Este consumo no ocasiona un malestar ni deterioro social o funcional evidente, por lo que no cumpliría criterios para el diagnóstico de un Trastorno por consumo de sustancias." Y concluye " que no padece ningún trastorno mental o alteración psicopatológica que pueda perturbar sus facultades cognitivas y volitivas en relación con los hechos."

Por consiguiente, ese consumo de marihuana y alcohol de forma ocasional o controlado, no era de tal entidad como para ser calificado de trastorno por consumo de sustancias, ya que pudo dejar de consumir sin precisar ayuda específica, sin que sus facultades volitivas e intelectivas estuvieran afectadas por el mismo, y dado que tampoco se trata ni de un consumo intenso ni prolongado durante varios años, tampoco podemos concluir que pueda ser aplicada la atenuante analógica del artículo 21.7 del C.P. en relación con el artículo 20.2 y 21.1 del C.P., estimada en supuestos en los que es largo consumo ha podido dejar ya un sustrato de secuelas psicofísicas en la mente del sujeto que le disminuyen sus facultades de entendimiento y voluntad.

C. Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas que sostiene la defensa.

En cuanto a las dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha venido señalando que la dilación indebida para ser considerada como tal debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa.

Una vez establecida por el legislador su configuración legal, debemos prestar atención a los requisitos contenidos en la circunstancia 21.6 del Código Penal, que reproduce lo señalado por nuestra Jurisprudencia para apreciarla como analógica.

De conformidad con la STS 496/16 de 9 de junio , en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Partiendo de estos presupuestos, resulta obligado fijar los hitos procesales más importantes para poder valorar si efectivamente nos encontramos ante un supuesto de dilaciones indebidas.

Así, en fecha 7 de marzo de 2021 se incoó el procedimiento; en fecha 8 de julio de 2021 se acordó la transformación de las diligencias previas en sumario; el día 27 de octubre se acordó el procesamiento; se le tomó declaración indagatoria en fecha 24 de noviembre de 2021; acordándose la conclusión del sumario el día 16 de diciembre de 2021. Como quiera que el Mº Fiscal presentó recurso de apelación contra el auto de procesamiento, este se resolvió por la Audiencia en fecha 22 de diciembre de 2021.

En fecha 9 de febrero se dictó nuevo auto de procesamiento, que fue recurrido por la defensa en reforma y subsidiariamente en apelación; desestimándose la reforma por auto de fecha 8 de marzo de 2022; resolviendo la apelación la Audiencia en fecha 28 de abril de 2022. El día 16 de mayo se le recibió nueva declaración indagatoria, acordando la conclusión del sumario en fecha 15 de junio de 2022.

Recibido en esta Audiencia la causa, se dictó auto confirmando la conclusión del sumario y acordando la apertura del juicio oral en fecha 29 de julio, presentados los escritos de acusación y defensa, en fecha 3 de octubre se dictó auto de admisión de pruebas; señalándose para la celebración del juicio los días 12 y 13 de diciembre.

Pues bien, es obvio que en el órgano de enjuiciamiento no ha existido paralización relevante alguna, pero tampoco puede entenderse que hayan existido en la fase de instrucción, pues los periodos de paralización que alega la defensa no son tales, por cuanto habiendo sido recurrido el auto de procesamiento en dos ocasiones, se tuvieron que tramitar los respectivos recursos, practicándose las diligencias necesaria a tal fin, amén de seguir la causa su curso al no tener los recursos efectos suspensivos.

Por consiguiente, no han existido dilaciones en dicho lapso temporal, y las paralizaciones existentes son por periodos mínimos, a la vista de la historia procesal antes expuesta, que devienen en insuficientes para ser calificadas de dilaciones indebidas a los efectos de aplicar la atenuante invocada.

Por consiguiente, no se aprecia ninguna dilación extraordinaria e indebida que determine la aplicación de la referida atenuante ni como ordinaria ni como muy cualificada.

NOVENO.- Procede imponer las siguientes penas:

A.) Para el delito continuado de quebrantamiento de condena y medida cautelar, debemos partir de la pena tipo que la fija el artículo 468.2 del C.P. de 6 meses a 1 año de prisión, y al ser continuado, debemos imponerla en su mitad superior, esto es, de 9 meses y 1 día a 1 año.

Como quiera que no concurre respecto del mismo circunstancias atenuantes ni agravantes, podemos movernos para fijarla en toda su extensión, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho, como indica el artículo 66.1.6ª del C.P. Circunstancias que, como dice el T.S. de fecha 26 de marzo de 2019 : "En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Pues bien, a tenor de estos parámetros, consideramos que la dosimetría concreta de la pena a imponer debe ser en su máxima extensión, esto es, 1 año. Y todo ello porque el desprecio al cumplimiento de las resoluciones judiciales ha sido absoluto, por cuanto primero se incumplió como medida cautelar y después como pena, dice la denunciante que el mismo día que se estableció la prohibición de aproximación y comunicación como medida cautelar ya la incumplió, esa noche ella durmieron juntos. A ello cabe añadir que no han sido dos o un número limitado de ocasiones en las que se ha producido el incumplimiento, sino que era lo habitual hacerlo, incluso con periodos de convivencia, alguno de hasta 15 días. Sin que el hecho de que haya sido consentido por la víctima haga menos reprochable su conducta, ya que hay que tener en cuenta el contexto de dependencia emocional que la misma tenía de él. Además de todo ello, este delito ha sido la base de todos los demás objeto de condena.

Procede, igualmente, la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del C.P.

B.) Por el delito de maltrato físico y psíquico habitual, la horquilla de la pena tipo va de 6 meses a 3 años, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como hemos dicho anteriormente, puede fijarse en toda su extensión, por lo que, en atención de la duración de los actos de maltrato que se extendieron casi a toda la relación, relación que duró sobre tres años, a las distintas modalidades en las que han cristalizado los mismos, tanto físicos como psíquicos, y a la afectación psicológica que ha tenido en la víctima, con pérdida de autoestima e infravaloración, consideramos que debe imponerse en 1 año y 6 meses de prisión.

Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 del C.P

Prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años.

Prohibición de aproximación a la víctima, a su lugar de trabajo o lugares en los que esta se encuentre a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 2 años y 6 meses, a tenor de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del C.P.

C.) Por el delito leve de injurias y vejaciones injustas al ser continuado debe imponerse en su mitad superior, y estando fijada la pena tipo de 1 a 4 meses de multa, aun existiendo otras, penas pero se consideran más gravosas y ni el Mº fiscal ni la acusación particular las han solicitado, consideramos que debe fijarse en 3 meses de multa a razón de 6 euros la cuota, pues, aunque no se ha realizado averiguación patrimonial, no se aprecia que su situación económica sea de precariedad absoluta o indigencia total, supuestos para los que la jurisprudencia reserva el mínimo legal, habiendo dado carta de naturaleza a cuotas como la fijada sin tener constancia expresa de los ingresos con los que cuenta o cargas familiares, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 26-3-2019

D.) Por los delitos de malos tratos y lesiones, la pena tipo oscila de 3 meses a 1 año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, debiendo optar por la pena de prisión y no de trabajos ya que no es la primera vez que comete este delito, es más, se aplica la reincidencia en los mismos.

Y dentro de la pena de prisión, la pena tipo va de 6 meses a 1 año, al concurrir una circunstancia agravante debe imponerse en su mitad superior, artículo 66.1.3ª, esto es de 9 meses y 1 día a 1 año, y dentro de este abanico, consideramos que se le debe imponer en 10 meses, en atención a que en ambos incidentes se le asestaron múltiples golpes que llegaron a causarle lesiones objetivadas en el segundo de ellos.

Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

Prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares en los que se encuentre o frecuente a menos de 300 metros, así como la prohibición de comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 2 años y 6 meses. Artículos 57 y 48 del C.P.

En cuanto a la expulsión solicitada, no habiéndosele preguntado expresamente sobre la misma al acusado, y no constando datos suficientes sobre su arraigo, dicho pronunciamiento se demora para ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del C.P.

DÉCIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente supuesto solo cabe la indemnización por las lesiones, daño moral y sentimientos de infravaloración y perdida de autoestima sufrido, que se cifran en 500 euros por las lesiones y 1500 euros por el resto de conceptos, cantidad que resulta proporcional a las circunstancias del caso, bien entendido que dicha indemnización solo trata de paliarlos porque los daños morales no pueden ser resarcidos con una indemnización económica.

Sin embargo, no cabe indemnización por los materiales causados en el teléfono y en gafas, pues pese a que en el acto del juicio dijo que reclamaba, previamente había comparecido en el juzgado de violencia siendo ya mayor de edad y renunció a los daños y perjuicios sufridos en el teléfono móvil y gafas, renuncia que es irrevocable en aras a la seguridad jurídica que los actos emitidos de forma libre y voluntaria deben producir en las actuaciones procesales.

DÉCIMO PRIMERO.-Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito.

En el presente caso, como ha sido absuelto de dos de los siete delitos objeto de acusación, procede imponerle cinco séptimos de las costas del procedimiento. Criterio que es el seguido por nuestra jurisprudencia, por ejemplo en la reciente sentencia de fecha 6 de mayo de 2021 : Respecto del pago de las costas, y como regla general, la jurisprudencia de esta Sala tiene fijado que no procede la condena en costas al acusado respecto de los delitos de los que es absuelto ( STS 607/2014, de 24 de septiembre ). Añade que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por ese delito ( SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 ; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre , entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo ).

En las referidas costas se han de incluir las de la acusación particular, pues , como dice la Sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2014 que trae a colación reiterada jurisprudencia que señala "que la regla general es esa inclusión que solo decae cuando la intervención de la acusación haya sido perturbadora o sus pretensiones hayan sido manifiestamente heterogéneas con las acogidas en la sentencia."

En el presente caso, no se dan ninguno de estos supuestos, por lo que debemos estar a la regla general que es su inclusión una vez pedidas por la parte.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Ar