Sentencia Penal 138/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 20/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, solicitando su revocación y que se le absuelva del delito objeto de la condena, en base a los siguientes motivos:

-Error en la apreciación de la prueba. Los elementos de carácter inculpatorio que se exponen en la sentencia no tienen aptitud bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que, además, están contrarrestados con múltiples pruebas documentales obrantes en autos.

Siendo el requisito nuclear la existencia del engaño, el mismo no se aprecia. Así se desprende del certificado del Registro Mercantil de Badajoz que se dedica al negocio de venta de electrodomésticos desde hace más de 9 años, por lo que no estamos hablando de un chiringuito montado ex profeso para engañar al denunciante. Ni existe simulación alguna para mover la voluntad de disposición del dinero, pues fue él quién eligió esa forma de pago, cuando existían otras como contra reembolso o pago aplazado. Tratándose de una compra bajo pedido, como reconoció el denunciante, que al no estar en el stock de la empresa, su entrega se puede demorar. Reconociendo también el denunciante, que ante la demora del pedido, solicitó la cancelación y reembolso en fecha 13-3-2017.

Además, existen elementos objetivos que ponen de manifiesto que el recurrente no se ha lucrado con esta operación.

Así, consta en autos certificado de la plataforma de pago "Multisafepay" que acredita que la empresa vendedora intentó hasta en 32 ocasiones la devolución del dinero abonado, y que no se pudo llevar a cabo al ser rechazado por la entidad ING del Sr. Luis.

De la misma forma consta que esa imposibilidad de reembolsar el importe pagado se intentó poner en conocimiento del denunciante hasta en 3 ocasiones a través de correos electrónicos de fechas 16, 30-7-2017 y 31-8-2017, correos donde se le requería para que facilitase otro número de cuenta en el que hacer la devolución pendiente.

Tras ello, consignó la cantidad de 419 euros en el juzgado de Instrucción nº 2 cuando se le facilitó el número de cuenta de consignaciones, si no lo hizo antes fue porque el juzgado no le había facilitado la referida cuenta.

SEGUNDO.- Basándose el recurso en error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a reexaminar las pruebas practicadas en la instancia. En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020 con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019:

"se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )).

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones sobre el alcance de la apelación en el examen de la prueba practicada en la instancia, estamos en disposición de abordar las cuestiones suscitadas.

Lo primero que debemos hacer es fijar los requisitos del delito de estafa. Es jurisprudencia consolidada, que el delito de estafa precisa de los siguientes requisitos, sirva de ejemplo la sentencia del Alto Tribunal de fecha 13 de marzo de 2018:

" En cuanto al delito de estafa, la jurisprudencia ha señalado que el tipo objetivo de este delito requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial".

Conforme a lo que antecede, el engaño es el alma de tal delito, engaño que debe ser previo, bastante y causa del desplazamiento patrimonial. Por lo que no todo engaño es apto para calificar la conducta de estafa, sino solo el anterior al desplazamiento patrimonial, esto es, el que sea la causa del mismo. Si dicho engaño surge después, la conducta es ilícita, pero no delictiva, encontrando respuesta en la vía civil.

La pregunta que aquí debemos hacernos es si nos encontramos ante lo que la jurisprudencia ha venido denominando negocio jurídico criminalizado, esto es, el contrato solo es una pantalla para el engaño, pues el vendedor sabía desde un principio que no iba a cumplir la prestación a la que se obligaba, es más, el contrato en sí era el engaño, o bien, cuando se contrató el vendedor pensaba cumplir su parte del contrato, entregando la contraprestación a la que se obligaba, pero por causas sobrevenidas no pudo cumplir con su contraprestación.

Dice el T.S. ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

Pues bien, examinemos la prueba a fin de determinar si existió tal engaño o no.

Debemos empezar por decir que al pertenecer mismo a lo arcano o íntimo de las personas, solo puede inferirse a través de hechos objetivos y externos que resulten acreditados a través de un juicio de inferencia. Ello nos sitúa en la prueba indiciaria o indirecta.

La prueba indiciaria y el tratamiento constitucional de su idoneidad para la formulación del juicio de autoría ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que destacamos, la de 1 de febrero de 2019 en la que se indica:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ()-).

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 241/2015, 17 de abril () ; 587/2014, 18 de julio () ; 947/2007, 12 de noviembre () y STS 456/2008, 8 de julio () , entre otras)...".

Partiendo de la jurisprudencia expuesta, y aplicada al caso que nos ocupa, debemos empezar por fijar los indicios o hechos base que han resultado acreditados:

Es cierto, como se dice en la sentencia, que ha quedado probado que el denunciante compró por internet, el día 29 de enero de 2017, a la empresa Extrema Multimedia S.L. una televisión por precio de 419 euros, abonado ese mismo día mediante una tarjeta de crédito vinculada a una cuenta de su titularidad de la entidad bancaria ING. Habiendo contactado con la misma a través de un anuncio en la página web www.mytelecom.com, anuncio que había sido puesto por el representante legal de la empresa, Isaac.

De la misma manera, también ha quedado probado que pasado el tiempo de entrega, 28-2-2017, la televisión no fue recibida, y tras ponerse en contacto el comprador en varias ocasiones con la empresa para que se produjera la misma, le contestó en varios mensajes, según consta en los documentos aportados por el denunciante y trascrito en los hechos probados de la sentencia, hasta que, finalmente, solicitó la cancelación del pedido y la devolución del dinero, que si bien lo solicitó en fecha 13-3-2017, no se hizo efectivo hasta junio de 2017.

Respecto de estos hechos no hay controversia, la misma surge en si, como dice el denunciante, tras estos hechos no pudo volver a ponerse en contacto con ellos, sin haberle entregado la televisión ni devuelto el dinero, lo que sería indiciario de que ya existía la voluntad de no entregar el bien desde el primer momento, esto es, estaríamos ante un engaño previo al desplazamiento patrimonial. O, como dice el acusado, la compra era bajo pedido y se podía demorar, pero después de la cancelación del pedido intentó devolverle el dinero hasta en 32 ocasiones, aportándose un documento de la plataforma a través de la que se realizan los pagos haciendo constar que se intentó sin éxito el reembolso de la cantidad de 419 euros al denunciante.

Y en concordancia con ello, también se aporta copia de tres correos electrónicos de fecha 16-6-2017, 30-6-2017 y 31-8-2017 informándole al cliente que se habían intentado poner en contacto con él vía telefónica pero no había sido posible, y que se había intentado el reembolso a su tarjeta, pero había sido rechazado, solicitándole otro número de cuenta para poder llevar a cabo el reembolso, incluso en el segundo y tercero se le dice que han puesto el saldo en su cuenta de cliente por si desea adquirir otro producto en stock y con entrega inmediata, dado la imposibilidad de hacerlo en su tarjeta.

Dichos documentos fueron aportados con el escrito de defensa y los mismos no fueron impugnados, de manera que deben tener todo valor probatorio, pues no hay datos para concluir que sean falsos.

Y siendo ello así, lo que revela es que, si bien hubo retraso en le entrega y excusas a la hora de entregar la televisión, pues claramente le dice un día exacto y después no llega, lo que motiva que el denunciante cancele el pedido, después, tras la cancelación efectiva en junio de ese mismo año, se intenta en múltiples ocasiones devolverle el dinero, diciéndole, incluso, que no le pueden hacer el rembolso en la tarjeta facilitada, que les comunique otro número de cuenta, y al no tener respuesta le dan la posibilidad de coger otro producto. Y finalmente se consigna la cantidad en el juzgado, aunque si bien dice el denunciado que iba a hacerlo tras la declaración en instrucción en mayo de 2019 no lo hace hasta el día 14 de julio de 2020.

Todo ello, cuanto menos, genera dudas de si el denunciado sabía desde un principio que no iba a entregar el bien, o realmente no lo hizo porque le surgieron dificultades en la adquisición del producto, y al no poder llevar a cabo la entrega intentó la devolución del dinero, produciéndose finalmente la consignación judicial del mismo. Y ante las dudas, no cabe tener por acreditado el engaño previo y bastante causa del desplazamiento patrimonial.

En resumen, de lo expuesto se colige que es muy alta la probabilidad de que no tuviera esa intención previa de no entregarle el bien adquirido, lo que hace la inferencia demasiado abierta: en palabras del T.S en la sentencia ya citada de 1 de febrero de 2019, plenamente atinente al caso " No es más probable que otras posibles. En esas condiciones la prueba indiciaria no tiene potencialidad para derrotar la presunción de inocencia al no alcanzar las cotas de suficiencia de su carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad."

En consecuencia, no se comparte la valoración de la prueba efectuada, debiendo absolver al denunciado del delito objeto de acusación.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: