Sentencia Penal 266/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 595/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Combate el recurrente la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando su revocación y que se le absuelva y, subsidiariamente, se revoque en parte el pronunciamiento de responsabilidad civil y que no se le impongan los intereses del artículo 20 de la L.C.S., en base a los siguientes argumentos:

- Los hechos denunciados no pueden considerarse cometidos por imprudencia grave, pues, si bien con carácter general la jurisprudencia predominante entiende, dentro de la casuística, que los atropellos en paso de peatones se consideran cometidos por imprudencia grave cuando no son intencionados, es lo cierto que fuera de las conductas del artículo 379 del C.P., en los demás casos debe examinarse desde la óptica del riesgo creado y el resultado producido, además de tener en cuenta lo establecido en el artículo 152.2 in fine.

A la luz de todo ello considera que se incurre en error en la valoración de la prueba cuando se dice en los hechos probados que conducía con dejación absoluta de su deber de prestar la atención debida propia de quién está a los mandos del coche. Debiendo sustituirse por "sin prestar la adecuada atención al paso de peatones y conduciendo a escasa velocidad".

Sigue diciendo, que no todo atropello a un peatón en un paso de peatones constituye una imprudencia grave, ello no es un criterio absoluto y obliga al análisis de las circunstancias del caso.

Así, el atropello producido a escasa velocidad es una excepción a la regla general. El acusado ha manifestado en todas sus declaraciones, en sede policial y en instrucción, conducir a 20 kilómetros por hora, de manera que ni el auto de P.A. ni el escrito de calificación del Mº Fiscal recogen que lo hiciera con exceso de velocidad. Y aunque la víctima afirmó en el plenario que a él le pareció que iba rápido, ha de tomarse con las debidas reservas porque es interesado y porque su afirmación no fue contundente.

Además, la propia ubicación del paso de peatones en una vía donde hay otros, así como intersecciones con acceso a otras vías, no permite desarrollar velocidades elevadas.

Por tanto, conforme al principio in dubio pro reo y presunción de inocencia no cabe presuponer que circulara a velocidad desmedida, sino todo lo contrario, la velocidad era escasa. Hecho que lo respalda el que tras la detención del vehículo este no dejó huellas de frenada, como afirmó el agente NUM000, aseverando también que no circulaba a velocidad significativa.

Por todo ello, resultado acreditado que la velocidad a la que circulaba no era excesiva, circunstancia que debe incluirse en los hechos probados, por lo que no hubo dejación absoluta de su debe de conductor y lo que realmente ocurrió es que circulaba sin prestar la adecuada atención al paso de peatones.

A ello hay que sumar que el propio peatón no miró hacía la calzada porque de haberlo hecho hubiera visto al vehículo. Sin que el conductor dispusiera de tiempo material para reaccionar ante la sorpresiva y súbita irrupción del peatón en la vía, sin mirar si venía algún vehículo, aunque, de conformidad con el principio de confianza, esperara que se detuviera el vehículo porque estaba en un paso de peatones.

De manera que el atropello en estas circunstancias no permite afirmar que la conducción del recurrente lo fue con dejación absoluta de su deber de prestar la atención debida propia de quién está a los mandos de u vehículo.

Por todo ello concluye que se denuncia error en la apreciación de la prueba y como consecuencia infracción de derecho, dado que debe degradarse la imprudencia a menos grave, resultado atípicos los hechos en función del resultado lesivo producido al tiempo de la comisión de los hechos y de la regulación legal existente en aquel momento.

- De forma subsidiaria, y para el supuesto de confirmarse la condena penal, también se discute la indemnización concedida en concepto de responsabilidad civil. Sobre este particular considera el recurrente que debe estarse al informe emitido por la doctora Celia que encuentra corroboración con los propios informes aportados por la acusación particular, Acta elaborada por la Junta Médico Pericial de la Inspección General de sanidad del Ministerio de Defensa, por lo que la secuela plasmadas por el médico forense en su informe de fecha 7 de marzo de 2018 de material de osteosíntesis en columna vertebral no puede admitirse, ni la gonalgia postraumática en rodilla derecha, pues el material de osteosíntesis deriva de la artrodesis cervical c-4 c-5 y la gonalgia postraumática de la rodilla derecha trae causa de la condromalacia bilateral. Ambas de carácter degenerativo, según informa de la Junta Médico Pericial, y sin relación con el traumatismo derivado del accidente. En relación a las policontusiones que originaron algias postraumáticas, no se comparte la valoración que hace el forense de dos puntos, considerando que debe ser uno al tener que apreciar solo las que se derivan del accidente y no otras de carácter degenerativo.

El perjuicio estético solo debe valorarse en un punto, porque la cicatriz a nivel cervical tiene origen quirúrgico y viene motivada por artodesis de origen degenerativo. De igual forma la cicatriz en la pierna izquierda debe quedar limitada a un punto.

Por tanto, la indemnización que le corresponde es la señalada por la Sra. Celia en su informe.

Tampoco procede los 900 euros por la intervención quirúrgica al venir causada por una patología degenerativa.

De igual modo considera improcedente la partida de gastos de fisioterapia al haber tratado lesiones degenerativas y no del accidente.

- En relación al factor de corrección por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, se ha calificado de leve, sin embargo, se fija un importe de 25.000 euros, que supera la horquilla del baremo para el perjuicio leve, debiendo determinarse dentro de la horquilla de leve en el primer tercio en atención a su grado de limitación de su actividad.

Por último se discute la imposición de los intereses del artículo 20 de la L.C.S., entendiendo que no deben imponerse en aplicación del punto 8 del citado precepto, habida cuenta la complejidad en cuanto a la determinación de la indemnización que le corresponde al perjudicado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se circunscribe, de una parte, al examen de la prueba a fin de determinar cómo ocurrió el accidente y, en segundo lugar, a la calificación jurídica de esa conducta.

Antes de adentrarnos en las cuestiones concretas plantadas, debemos traer a colación los presupuestos necesarios para que concurra el delito examinado:

Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, son requisitos básicos:

a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa;

b) una infracción del deber de cuidado en la actividad de que se trate;

c) creación de un riesgo previsible y evitable;

y d) producción de un resultado dañoso, en adecuada relación de causalidad (v. ss. de 1 de junio de 1.959, 27 de octubre de 1.972 y 15 de marzo de 1.976, entre otras).

Exige, pues, la imprudencia un doble elemento: el psicológico, que afecta al poder y facultad humana de previsión y se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y el normativo, representado por la infracción del deber de cuidado ( SS. de 5 de marzo de 1.974 , y 4 de febrero de 1.976 ).

El elemento relativo al factor normativo, cuando se refiere a la inobservancia de las normas específicas reguladoras de una determinada actividad, constituye un supuesto claro de normas penales en blanco, dado que es preciso acudir a otras partes del ordenamiento jurídico para completar la norma penal, aquellas que regulan de manera específica la actividad en la que se ha producido el siniestro -normas relativas al ámbito laboral o de la construcción, la normativa sanitaria, la relativa al empleo de armas, la relacionada con el uso y la circulación de los vehículos de motor, la tenencia de animales potencialmente peligrosos

El delito de lesiones por imprudencia se castiga en el artículo 152 del C.P., habiendo sufrido una modificación importante con la ley 1/2015 de 30 de marzo al haberse destipificado la imprudencia leve, creando una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, vinculada a lesiones agravadas de los artículos 149 y 150 del C.P.

Dice así el referido precepto(vigente a la fecha de los hechos, por cuanto ha sufrido una nueva modificación con posterioridad a la comisión de los mismos):

" El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

1.º Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.

2.º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.

Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

El delito previsto en este apartado sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal."

De la lectura del citado precepto se obtienen las siguientes consecuencias:

1ª. Los delitos leves de lesiones del art. 147.2 y 3, tanto en su modalidad de lesión propiamente dicha como de golpe o maltrato de obra sin causar lesión, no tienen correlativo que se pueda cometer de manera imprudente, por lo que son impunes y el perjudicado tendrá que acudir a la vía civil para obtener el correspondiente resarcimiento.

2ªEl art. 152.2 CP () contiene un nuevo delito, que es el delito de imprudencia menos grave con resultado de alguna de las lesiones agravadas que se contemplan en los arts. 149 y 150 CP .

3ª Las lesiones del art. 147.1 CP () cometidas por una imprudencia que no sea calificada de grave han quedado despenalizadas, dado que las faltas han sido suprimidas del CP siguiendo un criterio orientado por el principio de intervención mínima del derecho penal, y solo algunas de ellas han sido incorporadas al elenco de los delitos con la denominación de delitos leves; no ha sido el caso de las lesiones constitutivas de delito del art. 147.1 , que si han sido cometidas por imprudencia leve o menos grave, carecen de tipificación penal.

Así lo explica el legislador en el Preámbulo de la reforma al indicar que las hasta entonces lesiones por imprudencia leve son reconducidas hacia la vía jurisdiccional civil, manteniéndose solo como delito las lesiones graves por imprudencia grave ( art. 152.1, al que antes hemos aludido), y las lesiones graves de los arts. 149 y 150 CP por imprudencia menos grave, que entra a formar parte del catálogo de delitos en el art. 152.2.

Por lo tanto, se ha creado una nueva modulación de la imprudencia delictiva y en vez de distinguir la imprudencia entre grave y leve, ahora se distingue entre imprudencia grave y menos grave, mientras que la imprudencia leve queda fuera del ordenamiento penal al haber entendido el legislador que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otros tipos de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902.

4ª El delito se configura y gira en torno a dos parámetros: el riesgo creado y el resultado producido.

El riesgo creado está vinculado con la infracción del deber objetivo de cuidado, que es lo que determina la antijuricidad y en consecuencia la gravedad de la imprudencia.

El resultado producido constituye un elemento imprescindible para que pueda hablarse de un delito de lesiones por imprudencia, y según la gravedad de las mismas y el tipo de imprudencia se castiga en una categoría u otra o incluso se destipifica, como hemos visto.

Pues bien, sentadas las anteriores consideraciones de carácter general y descendiendo al caso concreto, la cuestión es determinar si la conducta protagonizada por el denunciado, debe ser calificada de imprudencia grave, como estima el juzgador a quo, o menos grave, como solicita la recurrente.

Y en este sentido no es discutido que el atropello al peatón se produjo en el paso de peatones, ni tampoco que el conductor no circulaba a velocidad excesiva, como resulta no solo de la declaración del denunciado, sino del testimonio de los agentes que elaboraron el atestado, afirmándolo así en el plenario el policía local con número de identificación NUM000 y como también se colige del hecho de no existir huella de frenada una vez producido el accidente.

Luego, lo único controvertido, y en lo que ambas partes mantienen versiones encontradas, es si, como se alega en el recurso, el peatón salió de forma súbita y sorpresiva irrumpiendo en la calzada de manera que no pudo evitar la colisión o si, por el contrario, el mismo era perfectamente visible de haber ido pendiente y atento a la circulación.

En este sentido afirma el acusado que no vio al peatón, le salió por la derecha, la colisión se produjo dentro del paso de peatones, a un metro del coche aparcado, había coches aparcados a un lado y a otro, se enteró del peatón cuando dio con el codo en el parabrisas. El peatón se le echó encima de forma súbita, el paso lo vio libre, cuando paró fue cuando sintió el golpe, frenó y no hay huellas de frenada porque iba muy despacio.

El denunciante dice que llegó al paso de peatones, miró y no venía nadie y cruzó, y cuando iba por la mitad del paso de peatones oyó el ruido, intentó retroceder y ya no pudo, fue a darse la vuelta, por eso el golpe fue de lado. Sigue diciendo, que miró a la izquierda y no vio vehículos. En el atestado afirmó "que miré y no vi que se aproximase ningún turismo, por lo que comencé a cruzar por el paso de peatones y cuando me encontraba por la mitad, aproximadamente, observe aproximarse al turismo que seguidamente me atropelló".

Así las cosas, del lugar donde se produjo el accidente, en pleno paso de peatones, a una distancia de más de un metro del vehículo estacionado, lo que nos sitúa casi en la mitad de la vía, y habiéndole dado con la parte frontal izquierda cuando le salió por la derecha, son elementos fácticos reveladores de que el peatón no salió de forma súbita y sorpresiva a la vía, sino que ya se encontraba en la misma durante un lapso temporal cuando recibió el golpe del vehículo. Y todo ello porque, de haber salido de forma súbita cuando el vehículo ya estaba en el paso de peatones, no habría recorrido tanta distancia y habría colisionado con la parte lateral o frontal derecha, que es por donde le salió, no con la frontal izquierda, lo que acredita que el peatón ya estaba en la vía y fue el conductor del vehículo quién no se percató de su presencia porque no miró bien o porque se distrajo.

Por consiguiente, debemos tener por acreditado que quién no respetó el paso de peatones fue el conductor del vehículo, actuando de forma imprudente al omitir la diligencia mínima debida y exigible por las normas de circulación en la prioridad de los pasos de peatones, ocasionando con su conducta el accidente.

Ahora bien, la cuestión es determinar si esta imprudencia debe ser calificada de grave o de menos grave, imprudencia menos grave que de concluir con esta tipificación la conducta sería atípica por cuanto las lesiones no son constitutivas de los artículos 149 y 150 del C.P., como exigía el tipo penal vigente a la fecha de los hechos, pues la misma se ha modificado con la reforma de la ley 2/2019 de 1 de marzo.

Como es bien sabido, la línea divisoria entre los distintos tipos de imprudencia en ocasiones es difusa y de difícil diferenciación. No ajeno a esta cuestión el legislador en la reforma operada por la citada ley ha intentado dar unas pautas para ello en atención a la gravedad de la infracción de tráfico cometida.

De la misma manera la jurisprudencia ha marcado determinados criterios diferenciadores, en tal sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de abril de 2021:

"En cuanto a la diferenciación entre la imprudencia grave y la que no lo es, se decía en la STS 1823/2002, que la imprudencia grave "... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad", y con parecidos términos se recordaba en la STS 537/2005, que "la jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos". Se ha dicho reiteradamente que es temeraria, cualidad que referida a la imprudencia se ha asimilado a la grave, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado".

Con otras palabras, en la STS 1089/2009 (EDJ 2009/265706), antes citada, se argumentaba que "... la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración".

En la sentencia del T.S. fecha 11 de diciembre de 2017 se nos dice:

"En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

Descendiendo al caso concreto, a la luz de la jurisprudencia expuesta, y sin olvidar, como dice la sentencia citada de fecha 15 de abril de 2021, que las circunstancias concretas sobre las que se construye tal consideración están estrechamente vinculadas al supuesto de hecho, sin que puedan extraerse una serie de premisas fácticas de vocación generalizadora, la Sala considera que el juicio de subsunción realizado por el juzgador es correcto, y todo ello por cuanto aunque circulase a velocidad reducida, lo cierto es que se encontraba en una vía con varios pasos de peatones, había pasado ya hasta tres, vía muy concurrida, que precisa de una especial atención, existía buena visibilidad , y aunque había coches estacionados a ambos lados de la vía, podía haber visto al peatón porque dada su complexión física era perfectamente visible por encima del vehículo. Luego, si no se percató de su presencia es porque hizo dejación de las más elementales normas de atención y cuidado. Dicho de otro modo, no fue atento a la circulación en un lugar donde se precisaba de extrema precaución y fue esa omisión de la diligencia mínima exigible lo que provocó el atropello del peatón, que no podemos olvidar que cruzaba por un paso con preferencia para él, por lo que quién debía cerciorarse con toda cautela que no pasaba nadie era el conductor del vehículo, no el peatón, quién se dispuso a cruzar en la creencia y confianza de que si algún vehículo se acerca iba a parar.

En definitiva, la conducta descrita debe ser calificada como imprudencia grave, prevista para los supuestos en que se han infringido los deberes más indispensables que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos o cuando supone un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado.

Por consiguiente, no se aprecia el error en la valoración de la prueba invocado ni infracción de ley, debiendo decaer el motivo del recurso examinado.

TERCERO.- Desestimado el motivo anterior, debemos examinar las cuestiones aducidas con carácter subsidiario.

En esencia, entiende el recurrente, que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance de las lesiones y secuelas que se recogen en la misma, por cuanto solo se han tenido en cuenta los informes del médico forense y no el Acta nº NUM001 de fecha 11 de julio de 2018 elaborado por la Junta Médico Pericial de la Inspección General de Sanidad del Ministerio de Defensa, en la que se recoge que las policontusiones son de origen traumático, la artrodesis cervical C4 y C5 es de origen degenerativo, agravada por el traumatismo, y la condromalacia rotuliana bilateral y la discopatía degenerativa lumbar son de origen degenerativo.

Conforme a ello, no admite la secuela de material de osteosíntesis en columna vertebral ni la gonalgia postraumática de rodilla derecha, pues le material de osteosíntesis deriva de la artrodesis cervical C4-C5 y la gonalgia postraumática de la rodilla derecha trae causa de la condromalacia rotuliana bilateral, ambas de carácter degenerativo, según el referido informe de la J.M.P.

Sin embargo, según explicó el médico forense en el plenario, él considera que las secuelas que recoge en su informe son consecuencia del accidente, y todo ello a pesar de tener en cuenta el informe del T.M. Así, en cuanto a la primera secuela, material de osteosíntesis en columna vertebral, tras la realización de la radiografía dinámica se observa una subluxación, que valorada por el Doctor Santos, especialista en neurocirugía, determina su etiología como secundaria a accidente de tráfico al ser atropellado, y que el médico forense considera que dicha subluxación C4-C5 tiene relación de causalidad con el accidente. Y si bien es cierto que en la referida Acta se hace constar que esta secuela tiene origen degenerativo, también se apunta agravada por el traumatismo, y en el informe de la doctora Celia no se recoge como secuela del accidente, pues entiende que presentaba importante patología previa lumbar, precisando infiltraciones y siendo usuario de faja lumbar. Sin embargo, la patología que presentaba era a nivel lumbar no cervical.

Por tanto, valorando los referidos informes, consideramos que debemos establecer relación de causalidad entre la referida secuela y el accidente. En primer lugar, porque así lo determina el forense, y no solo atendemos a dicho informe porque se trata de un perito objetivo e imparcial al servicio de la Administración de Justicia, sino porque sus conclusiones las consideramos con mayor rigor, se basa en la valoración del neurocirujano y traumatólogo. En segundo lugar, porque es un hecho objetivo que con anterioridad no presentaba dicha patología, por más que hubiera tenido problemas a nivel lumbar, en la propia Acta del T.M. se determina el origen degenerativo de la secuela agravada por el traumatismo, y si bien ya había tenido problemas a nivel lumbar, no así a nivel cervical, como también expone el testigo Tomás, fisioterapeuta que lo había tratado, quién también afirma que su origen era traumático no degenerativo y compatible con el tipo de impacto.

Por consiguiente, debemos estimar dicha secuela como causa del accidente, habiéndole dado una valoración de 7 puntos, cuando la horquilla oscila de 5 a 15, por lo que el médico forense ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes para su valoración.

En cuanto a la gonalgia postraumática de rodilla derecha, es cierto que en el Acta del T.M. se terminada de etiología degenerativa, pero, aunque tuviera una patología previa, como también recoge el médico forense en su informe, el accidente agudizó esa patología, de hecho cuando fue atendido en el servicio de urgencias inicialmente nada más ocurrir el accidente ya le diagnosticaron de policontusiones, entre otras, a nivel rotuliano derecho, posteriormente, cuando acudió a los servicios médicos el día 19 siguiente presentaba dolor en rodilla derecha, a parte de columna lumbar, ambas cadera y cefalea occipital, se indica tratamiento y que debía ser valorado por un especialista en traumatología. Valorado por el doctor Jose Francisco el 23-5-2017 le diagnostica cervicalgia postraumática con contractura cervicaldorsal y contractura lumbar baja con rectificación lordótica, gonalgia bilateral de características mecánicas compatibles con patología degenerativa y empeoramiento postraumático tras accidente, lumbalgia mecánica con ciática izquierda asociada. Valorado el día 26-5-2017 por el doctor Carlos Manuel le diagnostica lumbociatalgia postraumática, cervicalgia postraumática y gonalgia postrumática. Realizada en fecha 17-11-17 RMN se detecta: degeneración mixoide grado 2 del hasta posterior de ambos meniscos y pequeña cantidad de líquido articular y en la bolsa suprarrotuliana. Condromalacia rotuliana grado 1.

Por tanto, si bien la rodilla presenta esa patología degenerativa, la gonalgia aparece a raíz de accidente, por lo que, según expone el forense, la patología se agrava a consecuencia del accidente y debe ser indemnizado por ello.

En lo que respecta a la secuela de algias postraumáticas cronificadas y permanentes, que no discute el recurrente, aunque sí su valoración, entendiendo que debe ser de 1 punto en vez de 2 que le ha otorgado el forense, sostiene que solo se le debe conceder un punto porque dentro de tales algias también se encuentran otras que no derivan del accidentes sino de lesiones de carácter degenerativo, que no pueden considerarse secuelas; sin embargo, habiendo concluido que las secuela de la subluxación C4 Y C5 son de atribuibles al accidente que nos ocupa, y que se ha cifrado en 2 puntos, siendo la horquilla de 1 a 5, no hay razón para rebajar dicha puntuación.

Igual suerte desestimatoria debe sufrir la calificación del perjuicio estético, calificado como ligero y valorado en 4 puntos, por cuanto habiéndose determinado que la operación quirúrgica se precisó por lesiones causadas en el accidente, la cicatriz que deriva de la misma debe entenderse que también trae causa de aquel. Amén de la cicatriz lineal a nivel del tercio medio y anterior de la pierna izquierda, que claramente deriva del accidente, pues en la primera asistencia prestada ya se le diagnosticó de erosiones superficiales a nivel rotuliano izquierdo, herida de unos 5 cm a nivel de cara anterior de pierna izquierda.

De igual modo, y consecuencia de las conclusiones anteriores, no puede compartirse el tratamiento lesional que recoge la doctora Celia en su informe, sino el que determina el forense, pues las lesiones por las que lo precisó derivan del accidente, como hemos concluido, afirmando el Sr. Juan Alberto que el periodo considerado de días de perjuicio lo ha sido hasta la estabilización lesional, habiendo sido dado de alta el día 30-1-2018 por el traumatólogo que le había indicado tratamiento rehabilitador en clínica Sevilla al considerar que la patología de la situación clínica se había estabilizado.

En cuanto a la cantidad discutida por la intervención quirúrgica, los alegatos al respecto deben ser igualmente desestimados en atención a su origen en el accidente y no de etiología degenerativa.

También debe confirmarse la sentencia en relación a la partida de gastos por la cantidades abonadas a la clínica Sevilla, pues el tratamiento recibido, según expuso el terapeuta Sr. Tomás, no fue por lesiones lumbares, de lo que lo había tratado antes, sino por dolencias en la zona cervical, según él, de origen traumático, y que es coherente con las conclusiones anteriormente alcanzadas.

CUARTO.- Por último, en lo que respecta a las cantidades en concepto de indemnización concedidas, se impugna la partida de 25000 euros por perjuicio moral con pérdida de calidad de vida.

Es cierto que el juzgador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105, 107 y 108 de la Ley RCSCVM, califica el perjuicio como leve al existir una limitación o pérdida parcial de la actividad profesional, pues si bien puede seguir desempeñando su actividad profesional habitual, lo hace con determinadas limitaciones para la ocupación de algunos destinos, lo que supone una incapacidad permanente parcial para sus ocupaciones habituales. También expone, que pudiendo hacer vida relativamente normal, como se pone de manifiesto en el informe del detective privado aportado, no es discutible y está acreditado que existe una cierta afectación, y que la edad, juventud del perjudicado, debe valorarse especialmente, al igual que la entidad de las lesiones también afectan al perjudicado si en algún momento quiere practicar algún deporte, expectativa que se ve parcialmente frustrada de algún modo. Todo ello le lleva a fijar la indemnización por tal concepto en 25.000 euros.

El recurrente discute dicha cantidad, pues considera que habiendo calificado el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en leve, se fija la cantidad de 25000 euros, lo que supera la horquilla establecida para tal perjuicio que solo llega hasta 15037,50 euros, por lo que la sentencia incurre en error.

Examinadas las alegaciones vertidas y los argumentos del juzgador, la Sala considera que el recurso debe ser estimado en este punto, pues, calificando de leve el perjuicio moral, en base al artículo 108 de la ley 35/2015, debe fijarse la indemnización dentro de la horquilla marcada y no en la cantidad superior concedida, lo que parece más bien un error material a la hora de fijar la indemnización, que realmente querer calificarlo de moderado, que es la calificación acorde a la indemnización concedida, pues los argumentos esgrimidos cuadran más con la calificación de leve que con moderado, y las circunstancias que considera relevantes lo son para fijar la concreta indemnización dentro de la horquilla, que a nuestro entender debe fijarse en el tramo máximo 15037,50 euros. Todo ello en atención al grado de discapacidad concedido, 27%, según la Guardia Civil, y 33%, según la Dirección Provincial de la Seguridad Social, y resto de circunstancias alegadas por el juez a quo y que la Sala hace suyas.

QUINTO.- Por último, en lo que respecta a los intereses, el motivo no puede ser acogido, no existió oferta motivada en plazo, con una consignación claramente insuficiente, por lo que no se han cumplido las previsiones legales establecidas en los artículos 7 y 9 de la LRCSCVM, y sin que sea de aplicación el artículo 20.8 de la L.C.S.

En relación a este precepto la jurisprudencia tiene establecido, sirva de ejemplo la sentencia de fecha 30 de marzo de 2.015, "que la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador y le exonera del retraso en que consiste los intereses de demora, en la apreciación de esta causa se ha mantenido una apreciación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma a defecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados".

Y en la sentencia T.S. de fecha 14 de abril de 2.014, se dice:

"Según el artículo 20.8 de la LCS, el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre sobre la cobertura del seguro hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso (SST 13 de junio de 2.007, 26 de mayo y 20 de septiembre 2.011)."

Pues bien, de lo actuado resulta que no nos encontramos en ninguno de los supuestos que la jurisprudencia entiende que procede la aplicación del artículo 20.8, al no discutirse ni el siniestro ni la cobertura, y cuya aplicación, como hemos visto, es excepcional y restrictiva.

Por consiguiente, este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- En consecuencia, recurso se estima parcialmente, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: