Sentencia Penal 246/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 12/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados, derivados del conjunto de pruebas practicadas en el juicio, analizadas por la Sala conforme al mandato del art. 741 LEcrim, son constitutivos de un delito de tentativa de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas.

La noche del 31 de abril y 1 de mayo de 2022 Oscar apuntó con una escopeta de dos cañones a Nazario y le disparó alcanzándole en el costado derecho, causándole graves lesiones. Hecho nuclear que, frente a la versión ofrecida por el acusado, negando los hechos, ha quedado acreditado con la declaración de la propia víctima, la cual se encuentra corroborada con la declaración de los testigos Rubén y Micaela, los agentes de la Policía Nacional que se personaron en el lugar de los hechos la misma noche del suceso, y con los informes médicos del hospital y de los forenses sobre las lesiones que Nazario sufrió.

1.- El acusado declaró que Nazario y él discutieron y se engancharon, se pelearon mutuamente, y, cuando se dio cuenta, Rubén, el primo de Nazario, estaba encañonándole a él con la escopeta y su reacción fue la de apartarlo, con la mala suerte de que le dio a Nazario como le pudo haber dado a otro. Se pelearon en medio de la carretera, la discusión fue en el portal. Fue un solo disparo. No vio cuando Rubén sacó la escopeta. La discusión fue por un dinero, unos trescientos euros, que le debía a Nazario. Negó haber tenido con Nazario en 2020 ningún problema de celos. No vio a Nazario caer al suelo ni sangrar. Manifestó que no fue en coche, ni amenazó antes a Nazario con tirotearlo. Es propietario de un Volkswagen Golf.

A preguntas de su defensa precisó que había quedado con Nazario a las tres o cuatro de la tarde y no estaba. Fue a pagarle el dinero que le debía, pero como no estaba se fue con unos amigos y se gastó el dinero en beber, tomaron cuatro o cinco botellas entre dos o tres personas, y tomó coca no pudiendo precisar cuánto. Estuvo en varios lugares y después volvió al barrio. Estando en la calle de las Cubas se encontró con Nazario, el cual le reclamó el dinero y le reprochó que para beber sí tenía dinero y no para pagarle lo suyo, lo enganchó y se golpearon mutuamente, vio a Rubén con la escopeta encañonándole y lo intentó quitar, dándole a Nazario. Nazario salió corriendo, él y Rubén también. Se marchó de Albacete por miedo a represalias y se entregó voluntariamente, le habían dicho que estaba en busca y captura.

2.- Nazario negó que los hechos sucedieron de la manera que los cuenta Oscar, coincidiendo con él únicamente en que tuvieron una discusión con un forcejeo, pero en nada más. Relata, sin recordar bien las horas exactas de la secuencia de los hechos, que estaba cenando con su mujer en las tascas, Loreto (esposa de Oscar) llamó a su mujer Micaela preguntándole si su marido estaba de fiesta con él, su mujer le contestó que no y, al terminar de cenar, llegaron a las Cubas y Loreto llegó en un taxi y subió a la casa de ellos pidiéndole que le dejara el móvil para llamar a su marido para ver si a él le atendía la llamada ya que a ella no se lo cogía. Oscar respondió la llamada de teléfono y no sabe lo que ellos hablarían. Después Oscar fue en su coche Volkswagen Golf, gris oscuro, en el que iba con otra persona, a la que no reconoció porque llevaba los cristales tintados, hasta donde él estaba con el que era marido de su prima, Rubén, en el portal de su casa en la calle. Oscar le dijo que era un chivato, que le había dicho a su mujer que él estaba de fiesta. En ese momento hubo un forcejeo entre ellos, Oscar lo cogió del cuello e intervino Rubén para separarlos, y cuando Oscar se iba le dijo que lo iba a tirotear, pero no le hizo caso, no se lo tomó en serio porque lo conocía, era amigo suyo y pasó de él.

Sigue relatando que Oscar se marchó y él se quedó con unos vecinos y Rubén. Oscar volvió a los cinco o diez minutos en su coche, se puso en doble fila a dos o tres metros, e indicó a la gente que estaba con él, haciendo un gesto con la mano, que se apartaran. Las personas que estaban alrededor suyo se agacharon y vio que le encañonó, él intentó girarse para salir corriendo, pero al dispararle cayó al suelo. Él estaba de frente y al girarse le impactó en el costado. Oyó un segundo disparo que no le dio.

Afirma que no tenía ninguna duda de que fue Oscar la persona que le disparó. Que vio que era un arma de doble cañón con la que le apuntaba, lo hizo desde tres o cuatro metros de distancia, y al disparar rompió el cristal de la ventanilla del copiloto de su coche. En ese momento cree que Oscar iba también con alguien sentado en la parte de atrás, que no vio.

3.- Su versión se corrobora con el testigo Rubén, que presenció lo ocurrido, cuyo testimonio se considera creíble, sin que se perciba que el vínculo de parentesco y amistad que le une a Nazario haya adulterado la imparcialidad de su testimonio. Rubén también conocía a Oscar y ninguno de los dos refirió incidentes anteriores entre ellos ni causa de la que derivar enemistad previa. El testigo, además, ha relatado los mismos hechos en las declaraciones que ha prestado, primero en sede policial y posteriormente en el Juzgado de Instrucción, coincidentes en esencia con lo narrado en el acto del juicio, entendiendo que lo que contó se corresponde con lo que presenció y percibió en primera persona al encontrarse junto a Nazario aquella noche, interviniendo en el primer incidente separando a Nazario y Oscar.

Declara que cuando él llegó ya estaba Oscar, había llegado en su coche Golf gris. Nazario y Oscar discutieron, no sabe quién empezó ni el motivo concreto que originó la discusión. Oscar insultó a Nazario y le dijo que le iba a pegar un tiro. Él los separó. Oscar se marchó y ellos se quedaron en la puerta. A los 5 o 10 minutos Oscar volvió con el coche, ellos estaban en la acera, él al lado de Nazario, y desde el coche indicó con la mano que se quitasen, le disparó y se fue. La ventanilla estaba subida y vio como hizo el gesto para que se retirasen, él se quitó y no le dio tiempo a advertir a Nazario. Vio sin ninguna duda que era Oscar y que disparó desde el coche. Se rompió el cristal del coche, vio que el tiro le daba directamente a Nazario, éste se tiró al suelo y se levantó y salió corriendo hacia un coche.

Oyó que fueron dos disparos, impactando el segundo contra un coche.

La discrepancia advertida en su declaración referente al arma, al haber manifestado en comisaria que "desde el asiento del piloto sacó una escopeta de doble cañón y disparó" y en el juicio que no vio el arma, sin que en Instrucción dijera nada acerca del tipo de arma, no tiene mayor transcendencia ya que, independientemente del tipo de arma de la que se tratara, confirmó que se produjeron dos disparos desde el interior del vehículo.

También fue interrogado por el lugar donde se encontraban situados cada uno de ellos. Sin embargo, el testigo no fue capaz de concretarlo con claridad, ya que manifestó que en la calle se encontraban Nazario, Micaela, él y un montón de gente. Y a preguntas de la defensa sobre la posición de Micaela, esposa de Nazario, volvió a decir que estaban todos juntos, unos catorce o quince, y que no sabía la posición exacta en la que aquella estaba ubicada.

4.- Al hilo de lo anterior, Rubén y Nazario manifestaron que, cuando se produjeron los disparos, ellos se encontraban sobre la acera y el coche paró en doble fila. La testigo Micaela dio un dato distinto al afirmar que Nazario se encontraba sobre el asfalto y Rubén al lado de él. Sin embargo, no cuestionándose que Micaela también se encontraba con los demás en la calle cuando se produjeron los hechos, no puede tenerse en cuenta los datos precisos que facilitó sobre determinados aspectos, como puede ser el referente al lugar donde todos ellos se encontraban, ya que en la declaración policial que prestó el uno de mayo de 2022 dijo que "se encontraba en la calle a escasos metros de su marido pero dado que estaba hablando con otros hombres la declarante se encontraba alejada, que en un momento determinado escuchó llegar un coche rápido, oyendo inmediatamente al menos dos disparos, y acto seguido salir el coche a toda velocidad, que se asomó a ver lo que pasaba viendo que todos los hombres que estaban junto a su marido habían salido corriendo y su marido estaba tirado en el suelo sangrando en el costado. Que no pudo llegar a ver quién era el autor de los disparos, pero su marido le ha dicho que es Oscar, el marido de su prima Loreto". En el juicio dijo que ella estaba con su marido, él estaba delante de un coche y ella detrás, incluso inicialmente manifestó que vio que Oscar le disparó a su marido, respuesta que matizó cuando se le preguntó por lo contradictorio de dicha afirmación con lo declarado en la Comisaría. En instrucción también se le preguntó por dicha contradicción, aclarando que no vio bien a Oscar, que estaba en duda porque estaba a distancia. En el juicio terminó manifestando, tras insistirle en el tema, que lo reconoció más por el coche, que a Oscar se le veía mal, pero más o menos se sabía que era él, estando segura al cien por cien de que el disparo se produjo desde el vehículo.

El testimonio de Micaela viene a refrendar, al igual que el de Rubén, que los disparos se produjeron desde el interior del vehículo que, sin ninguna duda, ambos, al igual que Nazario, reconocen que era el perteneciente a Oscar. Nazario y Rubén sí vieron que la persona que disparó desde el asiento del piloto fue Oscar, disparos que efectuó estando subida la ventanilla del asiento del copiloto y que provocó su fractura. El acusado disparó dos veces, lo cual, independientemente de la ubicación y distancia a la que se encontraran cada uno de los otros, fue percibido por el sentido del oído, siendo escuchados por Nazario, Rubén y Micaela que se reafirmaron en que fueron dos disparos, uno que fue a pagar a Nazario y el otro al vehículo Ford Mondeo que se encontraba estacionado.

Por otro lado, y, teniendo en cuenta las numerosas personas que allí se encontraban hablando tranquilamente y sin esperar el dramático acontecimiento, sin estar pendientes lógicamente de donde se encontraban cada uno de ellos posicionados en la calle, no es exigible a los testigos una precisión matemática a la hora de especificar este dato, el cual, además, tampoco resulta relevante en este caso, teniendo en cuenta que no hay duda alguna de que, como han confirmado los testigos, los disparos procedían del vehículo y uno de ellos alcanzó de lleno a Nazario, persona a la que apuntó Oscar.

5.- La naturaleza de las lesiones sufridas por Nazario, objetivadas en los informes médicos del hospital y en los informes emitidos por los médicos forenses, unido al hallazgo de numerosos perdigones en el interior de su cuerpo, confirman que efectivamente recibió un disparo con una escopeta, el cual, según aclararon las forenses, se produjo a corta distancia, compatible con unos dos o tres metros, ya que había dispersión de los perdigones, no pudiendo ser lejano porque todos estaban concentrados en el costado derecho de Nazario, descartando que se produjera a cañón tocante o a bocajarro. Lo cual resulta coherente con el hecho de que el disparo se produjera desde el coche a cierta distancia, aunque corta, con respecto a donde se encontraba Nazario; la suficiente como para asegurarse el acierto del disparo y su eficacia dañina. Se descarta, así mismo, la versión ofrecida por el acusado sobre el disparo casual cuando se encontraba con Nazario en la disputa y Rubén le encañonó a él. De ser cierta esta versión, Rubén se debía de encontrar muy próximo a los dos dado que pudo apartar el arma cuando vio que le encañonaba. El disparo se habría producido prácticamente a quemarropa y Nazario presentaría alguna lesión en la piel por las quemaduras que provoca la deflagración, y, sin embargo, no es así.

6.- Por tanto, la declaración del acusado no resulta corroborada con ninguna prueba, sino todo lo contrario, ha de ser desechada por ser incompatible con la información derivadas de las lesiones de la víctima. Además, se trató de una versión exculpatoria pergeñada para su defensa aprovechando las manifestaciones iniciales realizadas por Nazario y Micaela a los agentes en el hospital sobre la naturaleza fortuita del disparo.

La razón de ser de tales manifestaciones fue perfectamente aclarada por ambos en el acto del juicio, sin que la credibilidad de sus testimonios resulte afectada. Los agentes NUM005 y NUM006, tras recibir el aviso y pasar previamente por el lugar de los hechos, según declararon, se personaron en el hospital para interesarse por el estado del herido. En aquellos momentos Nazario y Micaela les contaron sobre lo sucedido que iban por la calle, que había una pelea, habían disparado y le habían dado de forma fortuita. El contexto en el que se producen estas afirmaciones es muy relevante para comprender que no quisieran decir la verdad de lo ocurrido. El hecho acababa de suceder, y parece lógico que ambos se encontraran conmocionados al haber sufrido un ataque de esa entidad por parte de una persona, con la que estaban emparentados, y de la que no se lo esperaban. Además, Nazario estaba gravemente herido y a espera de ser intervenido quirúrgicamente. Resulta comprensible que en ese momento Nazario no quiera delatar a Oscar, y que, como el mismo dijo en el juicio, no dijera nada ya que tenía miedo de que tomara represalias contra su mujer y su hijo. A nadie escapa que si había sido capaz de actuar así contra él, no resultaba descabellada la idea de que pudiera atentar también contra alguien de su familia. Esto mismo pensó Micaela, según declaró al ser preguntada sobre este particular, insistiendo en que no quiso decir nada por miedo y porque, añadió, quería antes hablar con su marido. Y así fue, pues consta que, una vez que Nazario ya había sido operado, se encontraba estabilizado y fuera de peligro, Micaela compareció a las 16:26 horas en la Comisaria de ese mismo día uno de mayo declarando lo que había ocurrido. Esa misma tarde, a las 18.37 h, consta igualmente en el atestado NUM007, que los agentes se personaron de nuevo en el hospital y tomaron declaración a Nazario, quien les dijo, al igual que Micaela, lo que había sucedido y que había sido Oscar. El miedo que ambos sintieron hacia Oscar era racional y fundado, suficiente y apto para condicionar su silencio inicial; siendo, además, corroborado por el testimonio de Pablo, hermano de Nazario, que afirmó que tuvo conocimiento por la gente del barrio que Oscar había dicho que iba a ir al hospital a rematar a Nazario, lo cual le causó temor y por ello, dado que todavía no había sido detenido, fue a decirlo a la policía.

Efectivamente, figura en las actuaciones policiales, ratificadas por los agentes de la Policía Nacional y de la Guardia Civil que testificaron, que el acusado había huido la noche de los hechos y estuvo en paradero desconocido hasta que, con motivo de la orden de búsqueda policial que se expidió, fue localizado y detenido el día nueve de mayo en la localidad de Chinchilla. Durante esos días ocultó el arma con la que había disparado y su vehículo Volkswagen Golf, ya que no fueron localizados por la policía.

7.- El vehículo Volkswagen Golf, tal y como relataron los testigos, presentaba la ventanilla delantera del asiento del copiloto fracturada a consecuencia de los disparos. Los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos aquella noche, con números de carnets profesionales NUM005, NUM006, NUM008 y NUM009, vieron que había un coche Ford Mondeo al que le habían disparado y, más alejados del mismo a unos tres metros de distancia, cristales rotos en medio de la calzada que podrían ser de otro vehículo, lo que refrenda la fractura de la ventanilla del vehículo del acusado y, con ello, lo declarado por Nazario y Rubén.

El resultado de la inspección técnico policial y lo declarado por el agente nº NUM010 no presenta relevancia probatoria a efectos de determinar lo que realmente pudo haber sucedido, dado que la inspección del lugar de los hechos se llevó a cabo por la mañana del día uno de mayo, sin que, tras cometerse el hecho, la zona hubiera quedado asegurada a fin de evitar cualquier alteración del escenario de los disparos. Este agente ya no pudo asegurar si los cristales que había en mitad de la calzada eran de uno u otro coche, porque, como precisó, el vehículo Ford Mondeo había sido traslado a dependencias policiales y al subirlo a la grúa era posible que hubieran caído cristales al suelo. La zona había sido manipulada, el vehículo Ford Mondeo ya no se encontraba en el lugar y la inspección ocular del mismo se hizo en dependencias policiales. Luego, las valoraciones que realizó el agente sobre la posición en que podría encontrarse la víctima sobre la base de los daños del Ford, dando por sentado que solo fue un disparo y afirmando que tuvo que ser con una escopeta con cañones recortados, resultan hipotéticas y con poco fundamento, teniendo en cuenta que fueron dos disparos los que se produjeron y que el cuerpo de la víctima presentaba un número muy elevado de perdigones, resultando perfectamente factible, en contra de lo que sostiene el agente, que el disparo que impactó contra el Ford Mondeo no llegara a afectar a Nazario y que los daños de ese vehículo se produjeran, como dicen los testigos, por el segundo disparo.

8.- Finalmente, resta por analizar las consecuencias del disparo que alcanzó a Nazario. Consta en el informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva que presentaba múltiples perdigones en partes blandas de hemitórax y hemiabdomen derecho con burbujas de enfisema subcutáneo, así como a nivel intrabdominal (en hígado, riñón derecho, asas del delgado y colon ascendente), objetivando laceración renal derecha con hematoma perirrenal y hematomas del meso. Ante tales hallazgos decidieron realizar una intervención quirúrgica urgente.

Nazario tardó en curar cincuenta días, de los cuales treinta era de perjuicio básico, quince de moderado y cinco de perjuicio básico.

En la copia del TAC de tórax-abdomenn y pelvis, incorporada en el atestado NUM007, se visualizan los numerosos perdigones que le alcanzaron y penetraron en la parte derecha de su cuerpo incluido el brazo derecho, que externamente le causaron, como se indica en el informe forense, multitud de cicatrices redondeadas de un tamaño de hasta 0,5 cm en región dorsal y lumbar derecha, hipercromadas, no sobreelevadas, y dos cicatrices redondeadas en 0,5 cm, hipercromadas, no sobreelevadas q se disimulan parcialmente con un tatuaje en brazo derecho, y dos cicatrices de 0,5 cm, hipercromadas, no sobreelevadas en región inguinal derecha. Además de estas cicatrices presentaba la de la intervención quirúrgica de 16x2cm, lineal, hipercrómica, no sobreelevada en región abdominal, y cicatriz de 2,5 cm, lineal hipercrómica en fosa iliaca derecha por el drenaje. Todas ellas causan un perjuicio estético moderado que los forenses valoran en el juicio en su rango más alto, 13 puntos.

Nazario continúa presentando perdigones en el interior de su cuerpo al no haberle podido extraer todos, lo cual ha de ser valorado como una secuela, con un punto. Indican los forenses al respecto que no era descartable que presente sintomatología en el futuro (fibromas o aparición de bultos), al ser un cuerpo extraño en cuyo caso habrían de ser extraídos quirúrgicamente.

Explicaron los forenses en el acto del juicio que tales lesiones eran compatibles con un disparo con arma de fuego de perdigones. Tenía afectados el intestino y un riñón, las lesiones que sufrió podían originar hemorragia y complicaciones infecciosas de suficiente entidad como para originar la muerte. Tenía hemorragia al llegar al hospital siendo intervenido de urgencias. Su vida corrió peligro de no haber sido operado de forma urgente. La defensa trató de justificar en vano que las lesiones no eran graves porque no fue operado nada más llegar al hospital, sino alguna hora después. Preguntó sobre ello a los forenses, los cuales fueron muy categóricos al respecto, diciendo que el riesgo para la vida procedía de las lesiones independientemente de que hubiera sido operado a una hora u otra; aclarando que, una vez ingresado, la operación no era instantánea ya que había que hacer pruebas, contactar con el cirujano y ver el tipo de operación. Por tanto, pese a que pudiera haber transcurrido alguna hora desde el ingreso (aunque no ha quedado probado el tiempo exacto), y estando Nazario ya controlado en el hospital, no hay duda de que, con motivo de las lesiones internas que presentaba, se le realizó una operación urgente, sin la cual, como concluyeron los forenses, su vida se hubiera visto seriamente comprometida.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.1 en relación con el art. 16.1 CP., y de un delito de tenencia ilícita del art. 564.1.2º CP, siendo autor Oscar, conforme a los arts 27 y 28 del CP.

A.- El art 138 prevé el castigo como reo de homicidio al que matare a otro.

1.-La forma en que se produjo el hecho comporta sin duda alguna el dolo homicida.

El Tribunal Supremo, en Auto nº 742/2020, de fecha 22/10/2020 (Nº de Recurso: 10153/2020) viene a resumir la jurisprudencia mantenida por la Sala Segunda, sobre los aspectos que se han de analizar a la hora de analizar la concurrencia del ánimo de matar, recordando que "se han señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004 )".

Añade más adelante dicha resolución que "el dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2 ; 554/2014, de 27-3 ; 565/2014, de 27-3 )".

En este caso, el acusado y Nazario se conocían, la mujer de Oscar era prima hermana de Micaela, mujer de Nazario. Eran familia y, además, se llevaban bien, como confirmó Nazario. Tuvieron una discusión aquella noche, por un motivo que no ha quedado muy claro (por celos o porque le dijeron a su mujer que estaba de fiesta). Oscar le dijo a Nazario cuando se marchaba que le iba a pegar un tiro, anuncio este que exteriorizaba cuales eran sus intenciones posteriores. Pese a ello, Nazario no se lo tomó en serio, jamás pensó que su pariente y amigo le podría hacer algo así, lo que, comprensiblemente, no le condicionó para ponerse en alerta ante la posible eventualidad de que así sucediera. Al contrario, se mantuvo hablando con quienes estaba, tranquilo y confiado cuando, de repente, apareció Oscar en el coche y lo detuvo cerca de donde se encontraba y, sin bajarse del coche ni mediar palabra, salvo el gesto con la mano de pedir que se apartasen a quien le miraron, inmediatamente apuntó y disparó a Nazario dos veces, alcanzándole el primer disparo, que provocó que cayera malherido al suelo, sin que le diera el segundo, que impactó contra el Ford Mondeo que estaba allí aparcado.

El anuncio previo de pegarle un tiro, la sorpresiva y rápida forma de actuar, casi definitoria de la alevosía, parar el vehículo a una distancia cercana a Nazario desde donde pudo tenerlo a tiro y apuntarle con precisión, asegurándose que le alcanzaría el disparo, efectuando, además, un segundo disparo, denotan sin duda alguna que su intención era la de acabar con la vida de Nazario.

A ello se suma la capacidad lesiva del arma de fuego utilizada, que impide la subsunción jurídica del delito de lesiones casi en términos generales, máxime cuando la zona atacada del cuerpo no es secundaria, sino principal, como lo es la zona torácica y el abdomen donde se albergan órganos vitales.

2.- La tentativa es acabada, ya que el primer disparó alcanzó de lleno a Nazario, cayendo al suelo, donde empezó a sangrar, teniendo que trasladado de inmediato al hospital siendo ser asistido de urgencias e intervenido quirúrgicamente esa misma día. Su vida corrió grave peligro, como concluyeron los forenses, de no haber sido operado de urgencias.

B) Tenencia ilícita de armas.

El TS trata este delito en la Sentencia 528/2023 de 29/06/2023, (nº rec: 4405/2021) en la que insiste en que "el delito sancionado en el art. 564 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión ( STS 478/2013, 6 de junio). Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre).

La referida STS 1257/2002, 4 de julio (rec 1008/2001) se pronunciaba en el mismo sentido al resolver sobre la infracción invocada del art. 56.,1 CP al entender el recurrente que el acusado sólo dispuso del revólver de forma ocasional. "A los efectos del precepto de referencia la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que la relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( SSTS de 15 de junio de 1990 y de 15 de noviembre de 1996 ). Es patente que esa circunstancia concurrió en el caso a examen, incluso de aceptarse que el ahora recurrente -conociendo previamente su existencia- pudiera haber tomado aquélla en un momento y lugar próximos a los de la acción delictiva".

La STS 305/2015 de 19/02/2015 (rec. 1855/2014) precisaba de la misma manera que "la tenencia ilícita de armas no exige, en absoluto, la tenencia directa del arma, sino la disponibilidad y posesión aunque sea mediata. Si es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha descartado como constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas, el simple o mero contacto fugaz ( STS de 2 de febrero de 2013), pero ha establecido, por otra parte, que el tipo se colma con la disponibilidad del arma (así sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2010 y de 7 de mayo de 2014).

La STS 60/2013 de 2 de febrero de 2013 (rec. 10729/2012) establecía que "el tipo del art. 564.1, y 2.2º exige desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad. Y como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el ánimus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3, 960/2007 de 29.11)>>.

La STS 371/2014 de 7 de mayo de 2014 (rec 1132/2013), siguiendo la misma línea jurisprudencial, decía que "no es preciso para la comisión de este delito una perduración posesoria durante un cierto período de tiempo, pues basta la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía ( STS nº 2123/2002, de 16 de diciembre)". En similar sentido se pronuncia la STS nº 120/2010, de 27 de enero.

Concurren tales requisitos en el caso que nos ocupa. Se ha acreditado que el arma empleada por el acusado, aunque no haya aparecido, era un arma de fuego con dos caños apta para el disparo de munición tipo perdigón, siendo compatible con una escopeta de doble cañón, la cual se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.

Se trata de un arma de fuego larga, reglamentada, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Armas (real Decreto 137/1993 de 29 de enero. Según la consulta de la Intervención de Armas, el acusado no tiene armas de fuego a su nombre ni tampoco licencia para poseerlas.

El acusado no llevaba el arma consigo cuando se produjo el primer incidente, puesto que hubiera hecho uso de la misma en ese momento. El hecho de que se marchara, tras decir a Nazario que le iba a disparar, y de que regresara a los pocos minutos materializando su advertencia, lleva a deducir que se marchó a por el arma.

Tenía acceso al arma y a la munición desde el momento en que se desplazó hasta el lugar donde sabía que la misma se encontraba y la cogió, asegurándose de que estuviese cargada, para acto seguido llevársela consigo en el vehículo hasta donde Nazario se encontraba, disparando contra él en dos ocasiones. Todo lo cual demuestra que tuvo la posesión y disponibilidad del arma, requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de este delito.

El elemento subjetivo concurre desde el momento en que el acusado era consciente de que tenía el arma careciendo de la correspondiente licencia.

TERCERO.- Solicitan la defensa y el Ministerio Fiscal la apreciación de la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 CP.

Dada la naturaleza objetiva de esta atenuante, y habiendo ingresado Loreto, esposa del acusado, por cuenta de éste, el día 27 de junio de 2023, con anterioridad a la celebración del juicio, la cantidad de 6.000 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en concepto de pago de la indemnización, ha de ser estimada dicha atenuante puesto que, aunque no se corresponde con la totalidad de lo reclamado por las acusaciones, alcanza la mitad aproximada de lo que pedía el Ministerio Fiscal.

También interesa la defensa la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP por la ingesta de alcohol y drogas.

El Tribunal Supremo reitera en su Auto nº 479/22 de 28 de abril de 2022, haciendo referencia a la sentencia 725/2016, de 28 de septiembre, los requisitos que han de concurrir para la apreciación de dicha atenuante: "la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del articulo 21.1º en relación con el 20.2º CP.

Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del articulo 21.7 pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del articulo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo, 893/2012 de 5 de noviembre, 644/2013 de 19 de julio 0489/2014 de 10 de junio)".

En el presente caso, el acusado refirió que iba bebido, que tomaron cuatro o cinco botellas entre dos o tres personas. Sin embargo, Nazario declaró que cuando forcejeó con él no vio que fuera borracho ni con síntomas de estar drogado, que le llamó la atención que estaba un poquito agresivo. En su declaración de instrucción dijo que "que cree que el investigado iba bebido", afirmación por la que fue preguntado en el juicio, aclarando que Oscar iba un poco nervioso. Micaela declaró que no sabría decir si Oscar estaba borracho, sí estaba alterado. En instrucción Micaela dijo que "no sabe si había bebido". El testigo Rubén declaró que lo vio nervioso y alterado. En instrucción dijo que Oscar iba borracho, respuesta que se le recordó en el juicio, reiterando que lo vio nervioso.

El informe forense de drogadicción del acusado concluye que había consumido de manera habitual cannabis y cocaína entre los meses de febrero a junio de 2022, según el análisis de la muestra de cabello, siendo bajo el consumo de cocaína, inferior al 0,5ng/mg, que, según los forenses, se corresponde con un consumo esporádico. Explicaron los forenses que para saber si efectivamente tuvo intoxicación plena se le debería de haber hecho una analítica en aquel momento, pero aun así descartaban que el día de los hechos se encontrara bajo el síndrome de abstinencia ni en un estado de intoxicación plena al requerir la comisión de los hechos de cierta coordinación motriz y fluidez verbal.

Valoran las forenses en su informe que el consumo de tales sustancias genera en el organismo un estado de tolerancia, entendiendo la misma como una disminución de la afectación de las funciones superiores del sistema nervioso central aun consumiendo grandes cantidades, el organismo tolera dicha sustancia y necesita dichas sustancias en cantidades superiores a las normales para que se produzca tal afectación. Cosa que no sucede en este caso, teniendo en cuenta que el resultado de consumo de cocaína que arrojó era bajo, sin que ni quiera el acusado refiriese hacer consumido ese día cannabis. Aun así, y, como indican las forenses, considerando que el consumo de cannabis y de cocaína de ese día fue el "habitual", no cabría opción de considerar una afectación de sus capacidades volitivas ni cognitivas para la decisión y el discernimiento.

En cuanto al consumo de alcohol, más allá de lo manifestado por el acusado sobre la cantidad de alcohol que ingirió la noche de los hechos, no hay ninguna prueba objetiva de ello y, en su caso, del nivel de afectación. La mera manifestación genérica que hicieron Nazario y Rubén en instrucción de que Oscar estaba bebido resulta insuficiente dado que no fue acompañada en aquellas declaraciones ni tampoco en el acto del juicio de otras puntualizaciones sobre la forma de hablar, de moverse o de otra índole que fueran sintomáticas de encontrarse Oscar bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La forma en que se desarrollaron los hechos denota un firme control por parte del acusado de lo que estaba haciendo, teniendo en cuenta que el disparo no respondió a una reacción airada, inmediata y súbita, ante el enfado que le pudo provocar el hecho de que Nazario le hubiera podido decir a su mujer Loreto (que parece ser que andaba buscándolo esa noche) que se encontraba de fiesta. Mas bien sucedió todo lo contrario. Oscar no se encontraba en la calle donde reside Nazario cuando su mujer habló con él a través del teléfono de Nazario. Tras esa llamada decidió ir expresamente hasta donde se encontraba Nazario para reprocharle que era un chivato, y para ello cogió su vehículo y se desplazó hasta dicho lugar conduciendo. Una vez allí, discutió con Nazario y lo agarró del cuello, siendo separados por el testigo Rubén. En ese incidente, que duró algunos minutos, el acusado le advirtió que lo iba que tirotear, y se marchó otra vez con el coche para regresar al cabo de diez o quien minutos, esta vez portando la escopeta. Sabía perfectamente lo que hacía desde el momento en que tuvo que ponerse una vez más al volante del coche para desplazarse hasta el lugar donde tenía el arma y lo cogió, asegurándose de que estaba cargada o cargándola en ese momento, regresando otra vez al barrio de Nazario para dispararle. El hecho de circular de nuevo hasta donde se encontraba Nazario manejando el vehículo, deteniéndolo cerca de donde se encontraba, apuntando hacia él y disparando, consiguiendo alcanzarle de lleno el disparo, denota conciencia y control de sus actos y bastante destreza y precisión en el manejo del arma, que descarta que pudiera tener alterados, siquiera mínimamente, el equilibrio, la concentración y los reflejos. Por tanto, no ha quedado acreditado que tuviera afectadas de ninguna manera, ni aun de forma leve, su capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas que hubiera podido hacer aquella noche, debiendo de ser desestimada la aplicación de la atenuante analógica solicitada.

CUARTO.- Penas principales y accesorias.

a.- Delito de homicidio intentado.

El artículo 138 CP prevé una pena de prisión de diez a quince años que, conforme al art. 62 CP, se rebaja solo en un grado al ser una tentativa acabada.

Concretado el marco penológico de cinco a diez años de prisión y, concurriendo una circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, conforme al art. 66.1.1º CP, teniendo en cuenta la forma de cometer el hecho asegurándose el acusado el acierto del disparo al ser totalmente sorpresivo para la víctima quien no tuvo tiempo alguno para reaccionar al ver al acusado encañonarle con el arma, se le impone la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Conforme a lo previsto en el art. 140 bis en relación con el art. 105.2.a) CP, ante la peligrosidad del acusado derivada de la gravedad de los hechos, se le impone la medida de libertad vigilada durante un periodo de cinco años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

Así mismo se le impone la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Nazario, de su lugar de trabajo, domicilio o cualquier lugar en que se encuentre o frecuente, así como la prohibición de comunicar con el mismo por cualquiera de los medios, directamente o a través de terceras personas, durante un periodo de diez años.

b.- Delito de tenencia ilícita de armas.

El art. 564.1.2º CP prevé una pena de prisión de seis meses a un año, procediendo imponer al acusado la pena mínima de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Conforme a lo previsto en el art. 570 CP se le impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de tres años y seis meses.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

El Ministerio Fiscal solicita que se imponga al acusado el pago de una indemnización por el importe total de 11.498 euros, de los cuales 2.255 euros se corresponden a los días de curación, 1.000 euros por la intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometido, 915 euros por las secuelas, y 7.328 euros por el perjuicio estético.

La acusación particular de Nazario interesa una indemnización total de 20.566,33 euros, de los cuales 2.255 euros se corresponden a los días de curación, 1.600 euros por la intervención quirúrgica, 915 euros a las secuelas, y 15.796,33 euros por el perjuicio estético.

A efectos determinar la indemnización, partiendo a efectos orientativos de las cantidades establecidas en el baremo previsto para los accidentes de tráfico, con el consiguiente incremento que conlleva la naturaleza dolosa del hecho, y atendiendo a los días de curación y secuelas reconocidos en los informes de los médicos forenses, y, sin que hayan sido discutidos por la defensa las lesiones, los días de curación, las secuelas ni los importes reclamados, se estiman proporcionadas y adecuadas las cantidad de 2.255 euros por los días de curación, 1.000 euros por la intervención quirúrgica teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de la misma (laparotomía media suprainfraumbilical, control de hemostasia y sutura intestinal), 915 euros por la secuela, y 15.796 euros por las secuelas de perjuicio estético dado su elevado número y ubicación, comprobado visualmente por el Tribunal en el juicio, siendo valoradas por los forenses en su puntuación máxima. Todo lo cual suma un total de 19.966,33 euros, que el acusado deberá pagar a Nazario, más el interés legal del art. 576 de la LEC.

Así mismo, el acusado, tal y como igualmente solicita el Ministerio Fiscal, deberá indemnizar al propietario del vehículo, matrícula ....-ZLL, en el importe que resulten tasados en ejecución de sentencia los daños que sufrió a consecuencia del disparo y que, según manifestó Agustina, todavía no había reparado; con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC.

SEXTO.- Dispone el artículo 123 del C.P. y 240 y ss de la LECrim que las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito o delito leve.

El acusado ha sido condenado por los dos delitos por los que ha sido acusado, por lo que procede imponerle el pago de la totalidad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación,