Sentencia Penal 303/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 706/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando su revocación, y que se le absuelva del delito objeto de condena, subsidiariamente solicita rebaja de la pena, en base a los siguientes motivos:

-Aplicación indebida del artículo 257.1., 2º y 3º del C.P..Según los hechos probados de la sentencia la Sra. Estefanía procedió a vender dos fincas al recurrente con la finalidad de frustrar los derechos legítimos de crédito de los hijos de esta, pero no se explica en los hechos probados cómo dicha venta frustró los derechos de crédito de los mismos, ni se dice que la venta fuera ficticia ni que la vendedora no recibiera el dinero de dicha venta. Se expone que la deudora procedió a vender unas fincas, pero ello no es causa suficiente para integrar el tipo penal cuando no consta acreditado que fuera el único bien con el que podía satisfacer la deuda. La venta llevada a cabo al recurrente no supuso una disminución patrimonial, sino una sustitución de fincas por dinero. Además, con la venta de los inmuebles pudo ponerse al corriente de pago en las pensiones de alimentos reclamadas en el procedimiento de ejecución 15/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, sin que exista una resolución judicial que condene al pago de las pensiones generadas con posterioridad a la venta de dichos inmuebles. En los hechos probados no consta que con posterioridad a la venta se hubiera iniciado un procedimiento de ejecución por los alimentos vencidos después de esta fecha y no satisfechos. En los hechos probados se habla de procedimientos futuros, pero para estar ante una conducta punible deberíamos hallarnos ante una frustración de la ejecución de una resolución judicial previa que condene al pago. No ha existido procedimiento ni frustración de la ejecución en relación a las pensiones posteriores a la venta. En los hechos probados se dice que debe pensiones posteriores, pero no que para reclamarlas se iniciara procedimiento alguno, ni siquiera que estén reclamadas extrajudicialmente.

-Vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse acreditado la autoría del recurrente respecto de los hechos por los que ha sido condenado. En tal sentido expone que no puede considerarse como prueba de cargo la declaración de la coacusada, a la vista de la animadversión existente por su parte hacia el recurrente y al faltar cualquier elemento de corroboración, obteniendo un beneficio con dicha declaración, por lo que faltan los requisitos jurisprudenciales exigibles a la declaración del acusado. Siendo totalmente falso que el recurrente conociera la existencia de la deuda alimenticia y que de común acuerdo con ella tuviera la voluntad e intención de perjudicar a los hijos de la Sra. Estefanía. Sin que exista otra prueba contra él, que dicha declaración, en la que se sustente el fallo condenatorio.

-De forma subsidiaria, para el caso de mantener la condena, se alega aplicación indebida del artículo 257.1.2º y 2 del C.P. en relación con el artículo 28 b). Y todo ello al entender que su participación lo es a título de cooperador necesario y no de autor, al no reunir todos los elementos de la tipicidad, en concreto el ser deudor. Y aunque le correspondiera la misma pena, se debe aplicar el artículo 65.3 del C.P., imponiéndole la pena inferior en grado.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia, fundamentalmente, que los hechos declarados probados no son subsumibles en el tipo penal objeto de condena.

Por tanto, Lo primero que debemos hacer para dar respuesta a tal alegato es determinar cuáles son los requisitos del delito de alzamiento de bienes.

En el Artículo 257 del C.P. reza:

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2. Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal."

La jurisprudencia ha fijado sus requisitos en los siguientes términos, sentencia de fecha 17de diciembre de 2018:

"Sintetizaba la STS 518/2017 de 6 de julio, con cita de otros precedentes, los elementos del delito de alzamiento de bienes en los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017 de 6 de julio (), una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Pues bien, aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, y en lo que a la deuda se refiere para posteriormente examinar la subsunción de los hechos, no podemos dar la razón al recurrente en cuanto a la existencia de la deuda, pues no es necesario que esté vencida, sea exigible y se haya reclamado judicial o extrajudicialmente, sino que basta, como hemos visto, con que se sepa su existencia y su vencimiento más o menos inminente, adelantándose al mismo, colocándose en una situación de insolvencia. Dice la sentencia del T.S. de fecha 23-10-2018: "existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002)".

De manera, que si bien cuando se realizó la compraventa en diciembre de 2013 no existía ningún procedimiento judicial en el que se exigieran deudas alimenticias vencidas, ya que tras el embargo de octubre de 2013 de una de las fincas litigiosas, se procedió a abonar las pensiones alimenticias existentes hasta esa fecha en el procedimiento de ejecución 15/2013 del juzgado de Violencia Sobre la Mujer, no es menos cierto que en el mes de noviembre de ese año ya no abonó la pensión alimenticia como tampoco lo hizo en los meses siguientes, de manera que la persona obligada al pago sabía que tenía una deuda y que si no la abonaba, lo que estaba en su mano, se le iba a exigir, como así ocurrió con la denuncia que el Sr. Pio presentó en septiembre de 2014. Por tanto, concurre el requisito de la existencia de un crédito contra la Sra. Estefanía.

Resuelto lo anterior, la cuestión es si en los hechos probados están incluidos todos los elementos del tipo penal.

Pues bien, del examen de los mismos debemos concluir que así es.

En efecto, cuando expone que de común acuerdo con su pareja sentimental le vendió las fincas actuando ambos con la finalidad de frustrar los derechos legítimos de créditos de los hijos de Estefanía, lo que está diciendo es que con la venta de esas fincas se produjo una disminución patrimonial tal que impide que sus hijos vean satisfecho su crédito, y si lo impide o frustra es porque no existen otros bienes con los que poder cobrarlo, de manera que aunque expresamente no se diga ni se explique por qué dicha venta frustró los legítimos derechos de los hijos, la explicación no puede ser otra que la inexistencia de otros bienes con los que poder satisfacer la deuda. Dicho de otro modo, ello está implícito en la frase " frustrar los legítimos derechos de sus hijos" porque de haberlos no existiría dicha frustración.

De la misma manera, aunque no se explicite que era ficticia, así debe entenderse si con ella se está aseverando que frustró los legítimos derecho de crédito de los hijos, porque de haber sustituido la finca por dinero, de haber sido real, el dinero hubiera servido para pagar la deuda, y ello no fue así.

Tampoco tiene razón el recurrente cuando dice que el precio de la venta sirvió para pagar la deuda en el procedimiento de ejecución 15/2023, porque dicho pago tuvo lugar en octubre y la venta se produjo en diciembre.

Finalmente, en cuanto al alegato que se hace de que los hijos de la Sra. Estefanía son mayores de edad, y para reclamar los alimentos posteriores a la venta la legitimación corresponde a los hijos y no al padre, la jurisprudencia ya se ha pronunciado con un asentado criterio en sentido contrario al expuesto, sin perjuicio de que, en todo caso, es una cuestión que atañe al delito de impago de pensiones, no de alzamiento de bienes, que es por el que ha sido condenado el recurrente.

TERCERO.- El motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse acreditado la autoría de los hechos, nos sitúa en el error en la valoración de la prueba. Por lo que debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a reexaminar las pruebas practicadas en la instancia.

En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020 con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019:

"se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ))".

Examinada la prueba y el visionado del juicio, la Sala no puede sino estar de acuerdo con los razonamientos expuestos por la juzgadora, siendo suficiente el cuadro probatorio en el que descansa la condena, así como racional y lógico el proceso valorativo que le lleva a tal conclusión.

Yerra el recurrente cuando alega que la única prueba incriminatoria practicada ha sido la declaración de la coacusada, por cuanto no puede obviarse que también existe prueba incriminatoria de carácter indirecto o indiciaria, prueba de la que se infiere que el recurrente convino con la vendedora llevar a cabo la operación de la compraventa con la finalidad de que las fincas objeto de la venta no le pudieran ser embargadas, tratándose de una venta ficticia, en la que no se pagó el precio que se decía en la escritura.

En cuanto a la prueba indiciaria y el tratamiento constitucional de su idoneidad para la formulación del juicio de autoría, ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal entre las que destacamos, la de 1 de febrero de 2019 en la que se indica:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ()-).

En el caso presente contamos con los siguientes indicios:

1º. Comprador y vendedor eran pareja y mantenían una relación sentimental durante varios meses, como ambos reconocen.

2º La vendedora no pagaba la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos, hecho no controvertido y que resulta de la documentación aportada, de la declaración del padre, amén del reconocimiento que la madre hace de tal hecho.

3º Uno de los inmuebles objeto de compraventa ya había sido embargado por el impago de pensiones, alzándose el mismo al haber pagado la deudora, dejando libre de cargas el referido bien, como se ha probado con la documentación aportada.

4º Se fijó como precio de la compra venta 55.000 euros, precio muy inferior al del mercado, dice la Sra. Estefanía que los inmuebles los ofertaba en varias inmobiliarias por un precio entre 200000 y 250000 euros. Y en la demanda del procedimiento civil aportada a autos, se valora en 180000 euros, Por lo que su precio en el mercado podría ser alrededor de 200.000 euros, muy superior al que se pagó por él.

5º No existe prueba documental ni testifical alguna que acredite el pago de 45.000 euros que se dice entregado en efectivo. Y respecto de los 10000 restantes, abonados a través de un efecto mercantil, consta un apunte contable reintegrando en la misma fecha a esa cuenta más de la mitad del importe, 6500 euros.

Pues bien, si ambos eran pareja, si la coacusada no pagaba las pensiones, si uno de los inmuebles, el de mayor valor, ya le había sido embargado, si no se ha justificado en modo alguno el pago de 45.000 euros que se dice entregado en efectivo, pese a tratarse de una cantidad tan importante que hace inverosímil que lo tuviera en su casa por el cobro de comisiones, por mucho que se dedique al mercado inmobiliario, si el resto del precio se pagó con un pagaré, que una vez cobrado, 10000 euros, existe un apunte bancario del ingreso de 6000 euros en la misma cuenta, debemos inferir que dicha compraventa fue ficticia y que ambos se pusieron de acuerdo en cambiar la titularidad del inmueble a favor del recurrente con el único fin de sacarlo del patrimonio de la deudora para que no fuera embargado de nuevo y que el acreedor no tuviera bienes con los que hacer efectivo el cobro.

Es cierto que el recurrente ha negado los hechos formulando otra hipótesis alternativa: que no lo supiera, pero, en palabras del T.S en la sentencia ya citada de 1 de febrero de 2019, "no más probable que la alcanzada, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria".

Es más, no solo contamos con dicha prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que al acervo probatorio hay que sumar la declaración de la coacusada, y si bien es cierto que la misma debe reunir unos requisitos para considerarla suficiente a fin de desvirtuar la presunción de inocencia, los mismos concurren en el presente caso.

En este sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 7 de junio de 2019.

"Recordábamos en la sentencia núm. 774/2017, de 30 de noviembre, la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que las declaraciones incriminatorias de coimputados "carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero () ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio)".

En la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 reza: "En este extremo en cuanto al valor de la declaración del coimputado, esta Sala tiene declarado SSTS. 577/2014 de 25 de marzo, 960/2016 de 20 diciembre, 120/2018 de 16 de marzo (EDJ 2018/22178), consciente de que tal testimonio, solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 (), 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 (); 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo () y STS nº 1330/2002, de 16 de julio (), entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 (), 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) () en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ()). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 (), es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 () y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998) (EDJ 1998/14947), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 (), 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 () y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ()). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La regla de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no".

Pues bien, en el presente caso, concurren el requisito negativo, pues aunque ha resultado patente la enemistad entre ambos con procedimientos pendientes, no se estima que su testimonio sea vertido para perjudicarle porque ella se autoincrimina, y aunque es cierto que con esta condena obtiene una ventaja: la nulidad de la compraventa que está instando en otro procedimiento, ello no puede ser óbice per se para entender que sus palabras no se ajustan a la realidad cuando las mismas le perjudican. A lo que hay que añadir la corroboración que les acompaña a las mismas, corroboración que no es otra que los hechos anteriormente expuestos: precio mucho más bajo que el del mercado, ausencia de prueba documental o testifical que acredite el pago de los 45000 euros del precio, relación que les unía, que hace difícil pensar que el comprador no sabía la razón de la referida venta.

Por consiguiente, no se considera vulnerada la presunción de inocencia, al existir prueba indirecta que acredita la comisión del delito objeto de condena. A la que hay que sumar la prueba directa materializada en la declaración de la coacusada, prueba que, aun obviándola, el delito y la participación del recurrente en el mismo está plenamente acreditado, como hemos expuesto. Por lo que procede la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.-Con carácter subsidiario, se solicita que se rebaje la pena, puesto que debe ser considerado cooperador necesario y no autor, siendo de aplicación del artículo 65.3 del C.P.

Examinadas las alegaciones del recurrente, tiene razón en que su participación en los hechos lo es a título de cooperador necesario, puesto que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mano propia y el extraneus puede participar pero a título de cooperador necesario.

Así lo afirman, entre otras muchas, la sentencia de fecha 17 de febrero de 2022:

" En cuanto a la intervención del extraneus en el alzamiento de bienes, su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes , al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6; 792/2016, de 20-10)".

Es cierto que en la sentencia recurrida solo se habla de autores, pero resulta que el cooperador necesario también lo es, así dice el artículo 28 del C.P. que también se consideran autores, entre otros, "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Por tanto, aunque no se diga expresamente que su autoría lo es a título de cooperador necesario, así debe entenderse.

Cuestión distinta es si procede la aplicación del artículo 65.3 del C.P. en el que reza: "Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

Aduce el recurrente jurisprudencia para justificar su petición, pero no siempre que no se motive el por qué no se aplica dicho precepto, debe tener cabida el mismo, así por ejemplo, dice la sentencia del T.S. de fecha 29 de enero de 2019: "El Legislador ha entendido que la participación de un tercero en delitos especiales propios como cooperador necesario puede ser de menos intensidad o relevancia que la de los autores materiales, razón por la que ha previsto una atenuación de la pena en el artículo 65.3 del Código Penal) . Ese trato privilegiado es facultativo ya que el tribunal puede considerar que la participación del cooperador necesario tuvo la misma relevancia, por lo que la intensidad del injusto sería la misma, en cuyo caso no habría razón para un trato desigual.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP () , ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1394/2009, 25 de enero () ; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ).

Es cierto que la STS 494/2014, de 18 de junio) , indicó que la inaplicación de la atenuación debe ser motivada, pero se cuidó de precisar también que una decisión de esa naturaleza puede venir justificada no sólo cuando se motiva la extensión de la pena sino cuando "[...] en los hechos probados se expresan las razones que podrían justificar la exclusión de la atenuación prevista para el extraneus [...]".

Ahora bien, en el presente caso ni se ha tomado en consideración por qué no se le aplica ni en los hechos probados constan datos o hechos para inferir que la participación del recurrente fue tan o más relevante que la intervención de la deudora, razón por la que debemos aplicar la misma, dando lugar a la rebaja en grado de la pena. Por lo que partiendo de la pena tipo: de 1 a 4 meses de prisión y de 12 a 24 meses de multa, debemos rebajarla en un grado, aplicando posteriormente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, artículo 66 1.2ª, con la rebaja en dos grados aplicada por la juzgadora y que no ha sido sometida a debate en esta alzada, por lo que la dosimetría concreta de la misma se determina en 3 meses de prisión y 2 meses de multa, con cuota diaria de 5 euros, un mes de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

QUINTO.- En atención a lo expuesto, procede desestimar parcialmente el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: