Sentencia Penal 219/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 32/2022 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- La defensa solicita la nulidad de los pantallazos de DIRECCION001 aportados por la acusación en la fase de instrucción, argumentando que no consta la hora, fecha, ni el número de teléfono desde el que se remitieron, y no han sido cotejados porque dicha conversación no constaba en el teléfono de la denunciante. Sostiene que esta prueba carece de eficacia probatoria y no obedece a la realidad.

Se comprueba que los pantallazos en cuestión fueron aportados por Virtudes y, según ella, se corresponden con la conversación que mantuvo a través de la aplicación DIRECCION001 la noche de los hechos, en agosto de 2018, al regresar a la casa después de haber comprado el hielo, y en la que le cuenta al que entonces era su amigo, Efrain, lo que le acababa de suceder. Como quiera que, según aclaró Virtudes en el juicio, ella mantuvo esa conversación desde el teléfono de su tío y cuando éste se lo pidió ella la borró, fue Efrain quien le envió los pantallazos de la conversación a su teléfono, los cuales ya tenían en su poder cuando interpuso la denuncia.

En la diligencia de cotejo, extendida en fecha 8 de julio de 2019 por la LAJ del Juzgado de Instrucción, se hace constar el número de teléfono de Efrain NUM003 desde el que la menor dijo que se los había enviado, y que se trata de un pantallazo guardado en la galería de fotos como capturas de pantalla en el teléfono de Virtudes, sin que pueda cotejar el día y la hora en que fueron enviados y recibidos, limitándose a cotejar el contenido de los DIRECCION001 aportados coincidiendo literalmente con lo reflejado en el móvil de Virtudes.

Conforme al art. 11.1 LOPJ solo cabe declarar la nulidad de una prueba si se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales, pero no por infracciones relativas a la cadena de custodia o a la falta de inmediatez, autenticidad e integridad, que afectan a la credibilidad o a la fiabilidad de prueba, pero no a su validez.

La defensa ha realizado una mezcla de alegaciones que, más que referirse a la licitud en sí de la prueba, vienen relacionadas a su valor probatorio. No se alcanza a ver cuál es el derecho fundamental vulnerado en la obtención de esta prueba. La defensa no solo no lo especifica, sino que se ha limitado a efectuar una impugnación absolutamente genérica basada en que no consta la fecha, hora ni el número de teléfono desde el que se remitieron, sin especificar qué parte de la conversación, o si lo ha sido toda, ha sido manipulada y considera que no se corresponde con la realidad. A mayor abundamiento, consta en las actuaciones que la defensa no impugnó dichas grabaciones en la fase de instrucción, ni solicitó el cotejo entonces si dudaba de su autenticidad, lo que de haberlo hecho hubiera posibilitado que se acordara el cotejo con el terminal telefónico de Efrain. Tampoco lo hizo en su escrito de conclusiones provisionales, siendo al inicio del acto del juicio cuando por primera vez introdujo la impugnación dejando a las acusaciones huérfanas de la posibilidad de solicitar prueba pericial alguna en ese sentido y a expensas de lo que el testigo, Efrain, declarase.

Invoca la defensa la sentencia del TS 300/2015 de 19 de mayo, para concluir que al no haberse producido el cotejo la prueba no tiene validez y eficacia. Sin embargo, no es así, tal y como ha aclarado el TS en resoluciones posteriores, entre ellas, el auto 293/2021 de 22/04/2021 (rec. 3358/2020) en el que viene a decir que: " conforme ha señalado esta Sala en relación con este tipo de pruebas, no es posible entender que las SSTS 300/2015, de 19 de mayo , y 754/2015, de 27 de noviembre , establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba ( STS 375/2018, de 19 de julio ). Y, en el presente caso, además de que el recurrente no impugnó esta prueba en el momento procesal oportuno, cual es el escrito de defensa, para dar oportunidad a la acusación a proponer pericial sobre su validez ( STS 291/2019, de 31 de mayo ), hemos comprobado que ambas Salas sentenciadoras justificaron motivadamente la validez probatoria que cabe atribuir a los mensajes ahora discutidos a través de otros medios probatorios, no albergando duda alguna en cuanto a su validez y fiabilidad".

Por tanto, no existe causa para declarar la nulidad de esta prueba, la cual no consta que haya sido obtenida de forma ilícita, siendo válida sin perjuicio de su eficacia y relevancia probatoria que se analizará junto al resto de pruebas practicadas.

SEGUNDO.- La valoración de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar acreditado el relato de hechos que se declaran probados.

La prueba fundamental la encontramos en el testimonio de Virtudes, conocida como Peliteñida, que a juicio de la Sala resulta creíble al hallarse revestida de todas las cualidades que la jurisprudencia ha establecido al concretar los criterios orientativos a considerar a la hora de analizar la declaración de las víctimas, máxime cuando se trata de la única prueba de cargo, siendo preciso en estos casos una detenida y rigurosa valoración. Así, en STS de 20/09/19 nº 2902/2019 viene a recordar que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del TS y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima".

Analizado el testimonio de Virtudes, con 20 años de edad en la actualidad, desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, nos lleva al convencimiento de que lo declarado por ella se corresponde con un hecho que realmente vivió y sufrió.

Peliteñida cuenta un primer episodio que, si bien es cierto que carece de entidad delictiva, resulta demostrativo del interés del acusado por los temas sexuales y de su ausencia de escrúpulos de abordarlos con una menor de trece años, que era la edad que Peliteñida tenía aquellos momentos, en el año 2016. Sucedió en una comida familiar en la casa de la madre en CASA000. Ella y Heraclio fueron juntos en el coche a comprar hielo y éste empezó a hacerle comentarios sexuales: "yo a mi novia le meto la polla y el vibrador en el coche a la vez, tú te depilas?, te gusta comerlo?". Cosas incómodas, dice Peliteñida, añadiendo que se quedó bloqueada, no sabía de qué le hablaba y no pensó en contárselo a nadie. Continuó teniendo contacto con él como si nada.

El segundo episodio también se produjo cuando en una cena familiar, esta vez en la casa de su madre en el pueblo de DIRECCION000, faltaba hielo y tuvo que ir a comprarlo. Ella tenía quince años y Heraclio lo sabía, tal como el mismo reconoce en su declaración. Fueron en el coche conducido por Heraclio a un bar que estaba lejos de la casa a la entrada del pueblo. En el camino, cuenta Peliteñida, que Heraclio le preguntó si se ponía relleno, ella le contestó que no, él le dijo que "para la edad que tienes menudas tetas más grandes tienes", "te pago todo lo que llevo encima si me dejas verlas", "déjame verlas", "déjame tocarlas", "te doy todo lo que he ganado con el mercado". Se sacó del bolsillo unos billetes y se los intentó meter en el escote rozándole el pecho con la mano. Al parar el coche, ella bajó y fue a comprar el hielo y el regresar Heraclio le propuso ir a echar un cigarro, yendo con el coche hasta una glorieta, fuera del pueblo, parando el coche al lado de unos contenedores, y encendió la luz interior. Prosigue Peliteñida declarando que Heraclio le dijo "enséñamelas, con lo que yo he hecho por ti, déjame tocarlas, que es un cuerpo, que las tienes muy bonitas, yo te la enseño a ti que la tengo muy grande", se sacó el pene y le empezó a tocar los muslos por la parte interior, cerca de la zona genital (según escenifica), especificando que fue en la carne ya que ella vestía pantalón corto. En ese momento refiere que ella no se movía, solo miraba por la ventanilla. Heraclio le dijo que se iba bajar a hacer una paja y le pidió que se la hiciera ella. Él se bajó del coche, se alejó un rato y volvió a subir, diciéndole en ese momento que no le dijera nada a su madre que si no él le diría que ella fumaba. Cuando regresaban Heraclio le preguntó si se iban a follar, que no se preocupase que le decían a su madre que se había entretenido tomando una cerveza. Cuando ya estaban casi llegando, le dijo que no se habría creído lo que le había dicho, que él sabía mentir muy bien.

Cuando llegó a la casa le contó por DIRECCION001 lo sucedido, usando el teléfono de su tío, a su amigo Saturnino, y al día siguiente de forma personal a su amigo Segismundo, que es primo hermano de Heraclio. Reconoció los pantallazos de DIRECCION001 que se le exhibieron, correspondiéndose con la conversación que tuvo con Saturnino aquella noche. Se las pidió a Saturnino y éste se las envió a su teléfono, que son las que aportó. También refiere que su madre habló por teléfono con Segismundo cuando ella se lo contó.

No consta que Virtudes presente ninguna patología psíquica que dificultase o limitase su capacidad de comprensión y de expresión. Se percibió espontaneidad en la descripción de los hechos, sin tendencia a la exageración ni a la fabulación. Realizó un relato ordenado, coherente, preciso y detallado, sin incurrir en contradicciones, reiterando y perseverando en la misma versión de los hechos que relató en marzo de 2019 en su denuncia y posteriormente cuando declaró en el Juzgado de Instrucción.

Virtudes era menor de edad cuando presentó la denuncia acompañada de su madre. No hay prueba de que la menor ni su madre actuaran movidas por ánimo de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo por el que desearan perjudicar al acusado. Sostiene el acusado que el detonante de esta denuncia es una discusión telefónica que mantuvieron las dos familias (con el manos libres conectado), estando la suya a un lado del teléfono y al otro la madre de Virtudes y su pareja, Jose Pablo (primo de la madre del acusado), desconociendo si la menor estaba o no en dicha conversación. No especifica el acusado cual fue el motivo de la discusión que, según dijo, tuvo lugar en febrero o marzo de 2019, aunque en instrucción dijo que fue después de nochevieja. Sus testigos, su hermana Salome y su madre Amalia, dijeron que esa discusión se produjo exactamente el día 3 de marzo de 2019 cuando Salome estaba ingresada en el hospital, sin que tampoco entraran a explicar el motivo del desencuentro más allá de decir Salome que Jose Pablo malmetía entre las dos familias. Resulta absolutamente inverosímil que estando convaleciente la hija, y la habitación, según declaró la madre, llena de gente a juzgar por el número de parientes que describió que allí se encontraban, se pusieran precisamente a discutir por teléfono con Jose Pablo y Virtudes. La existencia de dicha discusión, de ser cierta, y su contenido, la podrían haber acreditado aportando la grabación de móvil que, según Amalia, realizó un hermano suyo que también estaba presente.

Virtudes y su madre niegan que existiera discusión alguna, aunque sí reconocieron que hubo un alejamiento entre ambas familias. Los desencuentros que Jose Pablo, pareja de la madre de Virtudes, pudiera tener con su familia eran ajenos a Peliteñida porque no consta la implicación o el protagonismo que la misma pudiera tener en los mismos, ni tampoco la de su madre, teniendo en cuenta que ésta se llevaba bien con Heraclio y consideraba que era buena persona, tal y como le indicó a Jose Pablo el día que se encontraban comiendo ellos dos y Peliteñida y hablaron sobre él. Según declaran Peliteñida y su madre, fue con motivo de esa comida en la que Jose Pablo le dijo a Virtudes (madre) que Heraclio no era tan bueno como se imaginaba, cuando Peliteñida encontró la oportunidad de poder contar lo que le había sucedido. Hasta ese momento no lo había hecho, tal como Peliteñida explicó, porque temía que no la creyeran ya que las únicas relaciones sociales que tenía su madre era con esa familia. Entre tanto, siguió teniendo trato con Heraclio de forma normal, aunque intentó tener el menor trato posible y no volvió a quedarse a solas con él.

Resultan razonables los motivos por los que la menor guardó silencio sobre lo sucedido en agosto de 2018 puesto que su madre se llevaba muy bien con la familia de Jose Pablo, siendo habituales las reuniones familiares en las casas del pueblo de Virtudes, en CASA000 y en DIRECCION000, extremo este en el que coinciden las partes y los testigos. Es comprensible el temor de la menor a que no la creyesen. Sin embargo, aquel día en el que Jose Pablo exteriorizó su opinión negativa de Heraclio, fue cuando vio por primera vez la posibilidad de que alguien pudiera creer lo que esta persona le había hecho. Así, se aventuró y le dijo a su madre que " Heraclio no es tan bueno", refrendando lo que Jose Pablo acababa de decir. Virtudes le preguntó a su hija porque lo decía, momento en el que Peliteñida le contó lo ocurrido, procediendo ambas a presentar la denuncia días después.

El contenido de los mensajes de DIRECCION001 intercambiados entre Peliteñida y Heraclio, cuyas copias obran en la causa tras ser aportadas en su día por la defensa, resultan coherentes con el silencio que la menor quiso guardar sobre lo ocurrido y el intento de actuar con normalidad. En dichos mensajes no hay nada llamativo ni se trasluce un especial cariño por su parte hacia Heraclio. En dichos mensajes la menor le dice, entre otras cosas, "hola Heraclio hermoso, gracias x decir q si a lo de la cena has alegrado un montón a mi madre, no me ha ducho q te diga nada pero te lo digo xq de verdad q les has arreglao la coche te lo juro", "oye q si vienes al cumple Le vamos a hacer una fiesta sorpresa y no puedes decir nada y esas vainas...". Peliteñida explicó el sentido de ese mensaje, era el cumpleaños de su madre y quería que cuanta más gente fuese mejor, también se lo dijo a otras personas.

En definitiva, se entiende que la declaración de Peliteñida, por sí sola, presenta contenido incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y emitir un pronunciamiento de condena.

TERCERO.- Sentado lo anterior, no obstante, resulta relevante destacar otros datos extraídos de la prueba practicada que resultan corroboradores de aspectos periféricos del relato de hechos realizado por Peliteñida.

La testifical de la madre de Peliteñida, cuyo testimonio, como se ha analizado al descartar el ánimo espurio de la denuncia, resulta también creíble. Relató lo que su hija le contó, refiriendo respecto de los amigos de su hija, Saturnino y Segismundo, que éstos no fueron pareja de su hija, sino que eran "cosas de chiquillos". Afirmó que cuando su hija se lo contó, llamaron a Segismundo por teléfono y ella le preguntó por qué no se lo había contado, diciéndole Segismundo que no lo había hecho porque si decía algo del primo se le caía el pelo. Confirmó igualmente que los pantallazos se los facilitó Saturnino. También dijo que en 2018 su hija tenía móvil, pero que en aquel momento le había dejado uno suyo, afirmando que Peliteñida no usaba el móvil de su tío.

Corrobora esta testigo que Peliteñida le contó lo sucedido a Segismundo, con el cual ella misma habló sin que le negara que fuera así, sino justificando el por qué no la había avisado. Y también refrenda que Saturnino le envió a la menor los pantallazos de las conversaciones que entre ellos dos mantuvieron la noche de los hechos. Por otro lado, al afirmar que la menor no usaba el teléfono de su tío parece que se esté refiriendo a un uso habitual, sin embargo, ello no impide que la menor (sin que su madre tuviera porqué saberlo) utilizara puntualmente el móvil de su tío en aquel momento, por los motivos que fuere, para comunicarse con Saturnino. Precisamente la persona con la que Peliteñida tuvo la comunicación, tal y como figura en los pantallazos, tenía registrado con el nombre "tío Peliteñida" el número con el que ella se comunicó; resultando perfectamente factible que Efrain, pese a su notoria reticencia a testificar, contestando a todo lo que se le preguntó que no recordaba, pudiera tener registrado en su terminal ese teléfono porque efectivamente conociera al tío de Peliteñida dado que el mismo, como el propio acusado reconoció, también había estado en alguna comida familiar y, como Efrain declaró, conocía a algún tío de Peliteñida.

Efrain manifestó que no recordaba si Peliteñida le comentó por DIRECCION001 lo ocurrido. Reconoció que su teléfono es el que consta en la diligencia de cotejo. No recordaba, al serle exhibirlos los mensajes, haber tenido esa conversación, negando que en 2019 Peliteñida le dijera que iba a denunciar ni que le pasara los mensajes. Dijo que conocía algún tío de Peliteñida, pero que no lo tenía grabado.

No hay duda de que este testigo falta a la verdad al negar haber mantenido dicha conversación, habérsela la enviado a Peliteñida y al justificarse en su falta de recuerdo. No hay motivo para pensar que Peliteñida se inventase esas conversaciones y que las crease expresamente con un tercero, al que también, precisamente, le llama Saturnino. Las horas que figuran en los pantallazos (a partir de las 22:50) resultan acordes con el momento en que Peliteñida refiere que se lo contó tras llegar de comprar hielo. En esos mensajes ella cuenta detalles concretos de lo que le ha ocurrido, al tiempo que le va diciendo "te lo juro, Saturnino", y exterioriza el agobio y asco que siente; todo lo cual denota que lo que le está contando lo acaba de vivir. Entiende la Sala que estos mensajes son los que la menor intercambió aquella noche con el que era su amigo entonces, y que ella los aportó a la causa porque él le envió los pantallazos, corroborándose así que Peliteñida, efectivamente, nada más llegar a la casa aquella noche de agosto de 2018, le contó lo ocurrido a Efrain, coincidiendo lo que le relató con lo que en marzo de 2019 denunció.

También testificó Segismundo, primo del acusado, a propuesta de la defensa. Reconoció haber sido pareja de Peliteñida en 2017 y negó que ésta le contara nada y que su madre le llamara por teléfono, lo cual no es creíble a la vista de lo manifestado por Peliteñida y su madre. El testimonio de este testigo resulta claramente parcial e interesado, dada la relación de parentesco que le une al acusado y el alejamiento que se produjo entre ambas familias.

Finalmente, la declaración del acusado, frente al testimonio de Peliteñida, no convenció a la Sala, limitándose a negar los hechos con ánimo de exculparse, reconociendo que alguna vez sí había ido con ella a comprar hielo, al igual que había ido con otras personas; resultando más explícito en su declaración prestada en instrucción, por la que se le preguntó en el juicio, en la que afirmó que en agosto de 2018 coincidieron en DIRECCION000 en una reunión familiar y al faltar hielo Virtudes se ofreció a acompañarle, que a veces iban solos y otras con otras personas. Lo cual no deja de ser una corroboración de lo declarado por Peliteñida en cuanto a que fueron juntos en el coche a comprar el hielo y de que estuvieron solos en el trayecto de ida y de vuelta.

CUARTO.- La subsunción jurídica de los hechos probados obliga necesariamente a concretar la normativa aplicable ante las recientes modificaciones del Código Penal sobre esta materia.

Los abusos sexuales a menores de dieciséis años, hasta la reforma introducida por la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual (en vigor el 7/10/2022), estaban tipificados en el arts 183.1 del CP que preveía la imposición de una pena de dos a seis años, pena que iba acompañada de la medida de libertad vigilada y penas accesorias previstas en el art. 192.1 y 3 párrafos primero y segundo CP. Esta normativa es la que se encontraba vigente en la fecha de los hechos.

No obstante, la precitada Ley modificó la regulación de los delitos contra la libertad sexual y, en concreto, las agresiones sexuales a menores de dieciséis años, que ahora se encuentran tipificadas en el art. 181 CP (sin distinción entre agresión y abuso), coincidiendo el punto 1 con el anterior 183.1 CP. Si bien, el art. 181 CP contiene una previsión específica, que no existía con anterioridad a esta reforma, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4 CP. Esta Ley también modificó el art. 192.3 CP.

Dicha normativa fue nuevamente modificada por la L.O. 4/2023 de 27 de abril, que a los efectos que nos ocupan, mantiene el subtipo atenuado en el art. 181.3 CP introduciendo una nueva excepción a su aplicación: cuando se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Esta atenuación penológica, en caso de aplicarse, resultaría más favorable al reo al permitir la reducción de pena de prisión en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Al efecto, la defensa interesa en este caso la aplicación de este subtipo atenuado al considerar que los hechos revisten escasa entidad.

Las concretas circunstancias personales del autor, doce años mayor que Peliteñida, y las objetivas de los hechos, tal y como se describen en el apartado de Hechos Probados de la sentencia, permiten descartar la aplicación de esa atenuación a tenor de la forma y del contexto en el que se produjeron los tocamientos. Las conductas atentatorias contra la libertad sexual de la menor tuvieron lugar desde que se subieron al coche durante el trayecto desde la casa hasta el bar donde fueron a comprar el hielo y prosiguieron tras haber parado el acusado el coche expresamente en un lugar apartado y oscuro, buscando la estancia en solitario con escasa posibilidad de ser sorprendido por terceros y anulando las posibilidades de que la menor viera atendidas sus posibles peticiones de ayuda. Así, tal como se ha probado, el acusado fue insistente desde el inicio del trayecto en que la menor le mostrara los pechos y le permitiera tocarlos, llegando a rozándole un pecho al meterle algún billete precisamente en el escote, con el que le propuso pagarle si accedía a sus pretensiones. Pese a la negativa de la menor, tras haber comprado ésta el hielo, la llevó con el coche a un lugar apartado para reincidir sobre ello, esta vez yendo más lejos, mostrándole su pene y tocándole con la mano el muslo en la parte interior próxima a su zona genital, muslo que la menor llevaba descubierto al vestir un pantalón corto. En ese contexto le llegó a proponer que le hiciera una paja e incluso mantener relaciones sexuales con él, hechos a los que la menor se negó. No hay motivos, por tanto, para aplicar tal subtipo atenuado, resultando la misma pena a imponer tanto con la legislación vigente en la fecha de los hechos, como con la actual, siendo no obstante más beneficiosa la anterior por las penas accesorias previstas en el art 192.3 CP. Por lo que será dicha normativa la que se aplicará en este caso.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 183.1 CP, y de un delito de corrupción de menores previsto en el art. 188.4 inciso segundo y CP, ambos en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo. Ambas infracciones se castigaran por separado a tenor de lo previsto en el art. 188.5 CP.

De estos delitos es responsable el acusado en concepto de autor, según los arts 27 y 28 del CP.

1.- Delito de abuso sexual a menor de dieciséis años.

El artículo 183.1 CP castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

La Jurisprudencia ha venido señalando como requisitos del abuso sexual a menores los siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual, cuya variedad es múltiple; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

La víctima era menor de dieciséis años cuando sucedieron los hechos. El acusado sabía que era menor de esa edad.

Integra el elemento objetivo del tipo la conducta protagonizada por el acusado consistente en pedirle insistentemente que le mostrara los pechos y le dejara tocárselo, rozarle el pecho con los dedos cuando le metió algún billete en el escote, y en tocarle los muslos sobre la piel, al vestir pantalón corto la menor, y por la parte interior muy próxima a la zona genital, al tiempo que se había sacado el pene mostrándoselo a la menor, pidiéndole que le hiciera una paja y preguntándole después que si se iban a follar. Todos estos actos presentan un indudable carácter sexual.

También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, infiriéndose de las palabras y actos del acusado que la intención que perseguía era la de satisfacer sus deseos sexuales.

2.- Delito de corrupción de menores previsto en el art. 188.4 CP .

Este precepto prevé el castigo de quien "solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

La STS 25/2022 de 14/01/2022, Nº de Recurso: 10532/2021 interpreta que "la remuneración supone una prestación de carácter económico, evaluable en dinero, como, por ejemplo, puede ser, además, droga, comida en puesto de trabajo o una mejora en las condiciones de éste". Sigue diciendo "el nuevo tipo sanciona al "cliente" que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años. Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución. No se exige que la acción realizada tenga como consecuencia necesaria que el menor se inicie o mantenga en el ejercicio de la prostitución, exigencia que está referida a las conductas tipificadas en los tres párrafos anteriores del mismo precepto".

Los hechos son subsumibles en el precepto citado ya que ha quedado acreditado el ofrecimiento concreto y expreso de darle dinero a la menor, incluso todo el que había ganado ese día, para que le mostrara los pechos y le permitiera dejar que se los tocara, y ello para satisfacer sus deseos libidinosos, llegando incluso a meterle algún billete en el escote, aunque lo sacó acto seguido al ver que la menor no estaba receptiva. Los actos demandados a la menor, estando a solas los dos en el coche en un lugar apartado y oscuro, presentan una indiscutible naturaleza sexual y se encuentran incluidos en el concepto de relación sexual que aparece contenido en el tipo, resultando atentatorios contra la indemnidad sexual de la víctima, entonces menor de quince años, lo que motiva, además, la aplicación del inciso segundo del precepto que prevé una mayor penalidad.

SEXTO.- 1.- El Ministerio Fiscal y la defensa interesan la apreciación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP.

La STS de 15 de marzo de 2018 resumía la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª de dicho Tribunal con relación a dicha circunstancia atenuante al decir que "..la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, apreciándose la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

En este caso concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para apreciar esta atenuante, ya que consta que el día anterior a la celebración del juicio el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de la Audiencia la cantidad de 1.700 euros que, aunque no se corresponde con la solicitada por la acusación particular (3.000 euros), resultó ser superior a la interesada por el Ministerio Fiscal y, como se indicará al tratar la responsabilidad civil, es suficiente para resarcir los daños morales.

2.- Solicita la defensa la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 CP.

La causa fue incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete por auto de 1 de julio de 2019. Se tomó declaración al investigado y a la menor, se hizo cotejo de copias de DIRECCION001 aportados y se dictó auto de 8 julio de 2019 inhibiéndose al Juzgado de Casas Ibáñez que, recibida la causa, la incoó el 5 de septiembre de 2019 y, sin practicar más diligencias, dictó auto de 29 de noviembre de 2019 acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en diciembre de 2019 recabando la incorporación a la causa de la exploración la menor practicada en el Juzgado de Instrucción 3 de Albacete, y la acusación particular solicitó diligencias complementarias en diciembre de 2019; siendo proveídos ambos escritos por providencia de 9 de enero de 2020. El Juzgado de Instrucción cumplimentó lo solicitado por el Ministerio Fiscal remitiendo CD con la grabación en febrero de 2020. El 10 de febrero de 2020 la acusación particular presentó su escrito de conclusiones provisionales, el cual fue proveído por diligencia de ordenación de 2 de agosto de 2021, en la cual se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos previstos en el art. 780 LECrim, quien presentó su escrito de acusación el 22 de septiembre de 2021, dictándose auto de apertura de juicio oral el 28 de septiembre de 2021. Fue presentado el escrito de defensa en febrero de 2021, siendo remitida la causa a la Audiencia provincial para enjuiciamiento en marzo de 2022.

Se señaló comparecencia para conformidad en mayo de 2022, que fue suspendida a petición de la defensa. Se dictó auto de admisión de prueba el 27 de mayo de 2022 y el juicio se celebró el 16 de mayo de 2023.

La duración global de la causa ha sido de cuatro años durante la cual, como se ha descrito, la fase intermedia sufrió una ralentización injustificada, presentando una paralización significativa. Por otro lado, en esta Audiencia, a la espera de juicio, también ha estado parada la causa casi un año. Estas paralizaciones no son achacables al acusado y son determinantes para la apreciación de la atenuante en la forma simple y no muy cualificada, como pretende la defensa, ya que, pese a que la causa ciertamente no es compleja, no se aprecia la "especial desmesura temporal, desconectada de todo atisbo de funcionalidad, y que haya acarreado especiales perjuicios o un alto grado de aflicción para la persona acusada", exigida por la jurisprudencia para su apreciación (ej. STS 246/2021 de 17/03/2021).

SÉPTIMO.- El delito de abuso sexual está castigado con una pena de prisión de dos a seis años. Concurriendo dos circunstancias atenuantes, conforme al art 66.2º CP, sin que ninguna de ellas presente una especial cualificación, procede rebajar la pena en un grado, de manera que la pena queda configurada entre uno y dos años. Se estima proporcionado concretar la pena de prisión en un año y dos meses teniendo en cuenta que los tocamientos se produjeron en más de una parte del cuerpo, en el pecho (aunque fuera solo un roce) y en los muslos en la parte interior próxima a la zona genital, y todo ello intensificado por la insistencia del acusado de que le mostrara los pechos y le dejara tocárselos, unido a la exhibición de su pene.

Así mismo, conforme al art 56 CP se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo previsto en el art 57 CP en relación con el art. 48.2 y 3 CP, se le impone la prohibición de acercarse a 300 metros de Virtudes, y a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ésta y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros, por un periodo de tres años y dos meses. Conforme al art. 192.1 CP se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para su cumplimiento posterior a las penas de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento ( art 106.2 CP). Y con arreglo al art. 192.3 CP, se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un periodo de seis años y dos meses.

El delito de corrupción de menores, no habiendo cumplido la menor dieciséis años en la fecha de los hechos, prevé una pena de prisión de dos a seis años que, rebajada en un grado al aplicar la dos circunstancias atenuantes, iría de uno a dos años; entendiendo proporcionada la sanción del hecho con la imposición de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo previsto en el art 57 CP en relación con el art. 48.2 y 3 CP, se le impone la prohibición de acercarse a 300 metros de Virtudes, y a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ésta y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros, por un periodo de dos años. Conforme al art. 192.1 CP se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para su cumplimiento posterior a las penas de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento ( art 106.2 CP). Y, con arreglo al art. 192.3 CP, procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un periodo de seis años.

OCTAVO.- En cuanto a los perjuicios sufridos por la menor a consecuencia de estos hechos, más allá de los daños morales que este tipo de conductas, por su propia naturaleza, ocasiona en las víctimas, no se ha acreditado que le ocasionara daños psicológicos ni otro tipo de perjuicios al no haber quedado acreditados de forma suficiente, pudiendo la acusación haber aportado informe del psicólogo al que la menor y su madre refieren que empezó a ir tras haber sido derivada desde el Programa Revelas después de denunciar los hechos, afirmando la madre en el juicio que todavía seguía yendo. Se desconoce si esas visitas que continúa realizando al psicólogo son con motivos de los hechos u otro distinto teniendo en cuenta el tiempo que ha transcurrido desde entonces.

En cualquier caso, como se ha indicado, el acusado deberá indemnizar a Virtudes por los daños morales sufridos, estimando proporcionada la cantidad de 1.700 euros, a la que se sumarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

NOVENO.- Por mandato del artículo 123 del C. Penal y 240 y ss. de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito o falta.

Habiendo resultado condenado el acusado, procede imponerle las costas procesales, hallándose incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.