Sentencia Penal 225/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 5/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A.Un delito intentado de agresión sexual, tipificado en los artículos 178, 180.1.1ª, 16 y 62 del C.P. del C.P. en la redacción dada al C.P. por la ley 10/2022 de 6 de septiembre, al ser más favorable. En concurso real, conforme al artículo 194 bis en la redacción dada por la citada ley, con un delito de maltrato sin lesiones tipificado en el artículo 147.3 del C.P. Ambos delitos cometidos en la persona de Sayen.

B.Un delito de agresión sexual a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.2 del C.P. en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Delito cometido en la persona de Patricia.

C.Un delito de resistencia, tipificado en el artículo 556 del C.P, en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 147.1 y con otro delito leve de lesiones del artículo 147.2

SEGUNDO.-La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr.

En este sentido, se ha de señalar que la apreciación en conciencia del acervo probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorarlo según las reglas del criterio racional, es decir, conforme a la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable."

TERCERO.-A tenor de los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, concretamente, la declaración de las víctimas, la declaración del acusado, el resto de testimonios vertidos, la pericial practicada, así como la prueba documental aportada, y teniendo en cuenta las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuestos en el relato histórico que antecede.

En efecto, pasemos a examinar las pruebas que nos lleva a tal conclusión.

En el presente caso, y en lo que a los delitos contra la libertad sexual se refiere, como suele ocurrir en la mayoría de estos ilícitos, las únicas pruebas que pueden incriminarle han sido las declaraciones de las víctimas, que como tiene reconocido el T.S., pueden ser suficientes para enervar la presunción de inocencia aunque no existan otras, ya que estos delitos por su propia naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en las mismas determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos, también STS 263/2017, de 7-4.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 ) ; 434/2017, de 15-6 ) ; y 573/2017, de 18-7 ) ,entre otras).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

CUARTO.-Partiendo de las premisas anteriores, abordemos el examen de la prueba practicada conforme a la cronología en la que sucedieron los hechos.

A.)Empecemos por el examen de la declaración de la víctima Sayen, testimonio que, a la luz de los anteriores parámetros, la Sala considera que es creíble al colmarlos holgadamente.

Así, en lo atinente a la credibilidad subjetiva, de una parte, no se ha acreditado en la misma ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva. De la misma manera que tampoco se ha probado que hubiese ingerido bebidas o sustancias que limitaran su capacidad para valorar la percepción de la realidad. La testigo dijo que se tomaba alguna copa mientras estaba trabajando, pero ello, en absoluto puede entenderse que fuera bajo los efectos del alcohol y que no supiera lo que pasó. Tampoco se advierte ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia el denunciado, puesto que solo se conocían de vista, por lo que no hay elementos o circunstancias de las que inferir ninguna enemistad hacia él que le llevaran a faltar a la verdad en sus palabras. En este sentido, pese a que la defensa ha intentado sembrar una enemistad previa y animadversión porque esta afirmó que unos musulmanes le tiraron las sillas de la terraza, nada tiene que ver este incidente con el acusado, siendo clara la testigo al afirmar, que sabía quién era porque lo conocía de vista por habladurías de otra muchacha que se coló en su casa, Melissa, que se obsesionó con ella. Y vuelve a repetir que lo conocía de vista por eso y porque la acosaba, sin tener ninguna otra relación con él. Por tanto, no existe ningún dato o motivo para pensar que las palabras de Sayen estén guiadas por una enemistad o animadversión hacia él y no por contar lo realmente acontecido.

En lo que respecta a la credibilidad objetiva, la declaración de la víctima es verosímil, en tanto que da una versión lógica de los hechos, que en absoluto puede considerarse irreal o que se aparte de las máximas de la razón o de la experiencia (coherencia interna). De igual modo que también goza de coherencia externa, y es que la declaración de la denunciante está plenamente corroborada con datos objetivos y subjetivos, encajando estos elementos periféricos con la misma como si de un puzle se tratara.

Así, contamos con el testimonio de su amigo Eliseo, quién si bien no recordaba el día y con alguna contradicción con la denunciante, puesto que afirmó que estaban en el cuarto de baño, mientras que esta dice que fue en el pasillo, y también dijo que creía que esa noche no había estado trabajando, pero que no lo sabía, que creía que habían salido con sus amigas a beber y después a la discoteca, cuando la denunciante dice que estaba trabajando y fue a que le cambiaran dinero; pero en lo que sí coinciden plenamente, es en que Sayen fue al cuarto de baño y como tardaba fue a ver qué pasaba, y entró y vio a dos chavales forcejeando con ella, la cogió y salieron, que cuando entró vio que la querían meter a un " meadero", que cree que había dos muchachos, conforme entró los muchachos se fueron, que lo que vio no era normal, la querían meter al cuarto de baño, él no oyó gritos, entró porque tardaba en salir. Visualmente lo vio, pero escuchar no escuchó, fue dentro del baño de chicas, no llegaron a meterla, la tenían arrinconada y ella también le dijo que le habían intentado dar una pastilla. Luego, dicho testimonio coincide en lo esencial con el de la denunciante, manteniendo una línea homogénea con ella, que es lo importante, pues las cuestiones en las que no coinciden son accesorias que no afectan al núcleo de los hechos delictivos: que dos personas estaban forcejeando con ella intentando meterla en un habitáculo. Por tanto, el testimonio de Eliseo avala y apoya perfectamente la declaración de la denunciante.

Como segundo elemento de corroboración, contamos con el hecho revelador de que cuando fue detenido el acusado, al ser cacheado, se le encontró un blíster con pastillas de un fármaco llamado Lyrica, cuyos efectos secundarios muy frecuentes, según obra en el informe forense de fecha 19-9-2023, son, entre otros, la somnolencia. Lo que resulta compatible con lo que dice Sayen, que le intentó meter una pastilla en la boca y también con la finalidad de hacerlo, aturdirla para facilitarse su objetivo.

En definitiva, todo ello constituye aval suficiente para que la declaración de la denunciante encuentre apoyo y sustento en hechos periféricos objetivos y subjetivos que le atribuyen coherencia y encajan perfectamente con lo manifestado por ella.

En lo atinente al último parámetro de credibilidad, dicha declaración también deviene en persistente. Así, se trata de un testimonio contundente en lo que al núcleo o elementos esenciales del delito se refiere, claro en ese extremo y sin contradicciones ni ambigüedades. Y es que en todas las fases del procedimiento ha relatado lo mismo respecto de esos extremos.

Así, en el plenario afirma: " ... que el día 14 estaba trabajando en el DIRECCION001 y salió a pedir cambio al pub DIRECCION003, estaba con otro amigo, pidió el cambio y fue al baño a orinar y cuando se quiso dar cuenta vio a este chico con otro salir del baño y la cogieron de los brazos, ella empezó a gritar y vino Eliseo.

La cogieron de los brazos, le dejaron marca, ocurrió en el pasillo de los baños de chicas y chicos y su amigo llegó y al verlo aparecer la soltaron".

Añade, "que lo conocía de vista y no tiene ninguna duda de que era él.

Que no denunció hasta que vio una semana después lo que les hizo a dos niñas".

Afirma también, "que intentó meterle una pastilla en la boca".... "le sujetó la cara para meterle la pastilla... la querían meter al baño, no cree que fuera para nada bueno, le agarraron la boca, le estiraron..."

" fueron las dos personas, la cogieron para meterla al baño, les vio la cara a los dos porque forcejearon".

En instrucción, ratificando lo que había manifestado previamente ante la Guardia Civil, dijo que salió del DIRECCION001 y fue al baño del DIRECCION003, que dos chicos aparecieron por detrás, su amigo Eleazar le estaba esperando en la terraza del bar.

Eran dos. Le cogieron la boca y le querían meter algo blanco, empezó a chillar. Era algo blanco, no parecía pastilla, parecía algún tipo de estupefaciente. Que iba a darse una vuelta al DIRECCION003, como una clienta".

Por tanto, aunque no coincide en el dato se si esa noche estaba trabajando, que dice en el plenario, o había salido de fiesta, que afirma en instrucción, o si era una pastilla o más bien parecía un estupefaciente, sí hay una total homogeneidad en los hechos esenciales determinantes del delito. Dicho de otro modo, su versión es idéntica en los elementos fácticos que constituyen el contenido incriminador de su relato, que es lo relevante para considerar su testimonio persistente. En este sentido dice el T.S. en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2020:

"Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones."

Amén de que no se le pueda exigir a una persona una total y absoluta coincidencia en sus declaraciones, pues, en palabras de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019: "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración".

Y como dice también la sentencia de fecha 8 de febrero de 2024: "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo ()).

En definitiva, el testimonio examinado es persistente, cuenta con de datos y pruebas periféricas que la corroboran y goza de ausencia de incredibilidad subjetiva, por lo que el mismo resulta creíble, generándole a la Sala certidumbre sobre lo relatado.

A ello no obsta la declaración del denunciado, que para nada lo desvirtúa, quién, en el plenario, como también hizo en instrucción, se ha limitado a decir que estaba borracho y no se acuerda de nada, pese a ello niega que hubiera tocado a alguna chica, dice literalmente: " que por su religión, cuando va borracho no puede tocar a ninguna chica". No siendo capaz de diferenciar los hechos del día 14 de agosto de los hechos ocurridos el día 20. Testimonio que no encuentra sustento o apoyo en ninguna otra prueba, por lo que no se le puede dar más valor que el meramente exculpatorio y no puede alzarse frente a la declaración de la víctima, en atención a todas las circunstancias que acompañan a la misma anteriormente examinadas.

En conclusión, dicho testimonio resulta creíble, albergando contenido incriminatorio, como analizaremos al tratar la calificación de los hechos, corroborado con el resto de pruebas y no desvirtuado por la declaración del investigado, siendo suficiente, por tanto, para enervar la presunción de inocencia que ampara al investigado.

B.)Igual conclusión alcanzamos al examinar la declaración de la menor Patricia.

Así, en lo atinente a la credibilidad subjetiva, de una parte, no se ha acreditado en la misma ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva. Así, en el informe forense de fecha 13-11-2023, ratificado en el plenario por la psicóloga Yazmin, obra en sus conclusiones "que no presenta trastorno psicopatológico que pueda afectar a su capacidad para realizar un testimonio válido. Ni se han observado indicadores clínicos de simulación". De la misma manera que tampoco se ha probado que hubiese ingerido bebidas o sustancias que limitaran su capacidad para percibir de la realidad; dice la menor que ella no había tomado nada. Tampoco se vislumbra ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia el denunciado, pues ni siquiera lo conocía con anterioridad, ni ninguna ventaja o beneficio obtenía la menor con decir algo que no fuera cierto, ni se advierte ningún hecho o motivo para formular una denuncia falsa contra él.

En cuanto a la credibilidad objetiva, la declaración de la víctima es verosímil, en tanto que da una versión lógica de los hechos, que en absoluto puede considerarse irreal o que se aparte de las máximas de la razón o de la experiencia (coherencia interna). Al igual que goza de coherencia externa, y es que la declaración de la denunciante viene acompañada por datos periféricos y circundantes que casan con la misma y la corroboran.

Así, contamos con el testimonio de Sayen, que no solo fue víctima testigo de los hechos ocurridos el día 14, sino testigo del estado de las menor Patricia y Alexa y de lo que ellas le contaron. Sobre este particular afirma, que a la semana siguiente de lo ocurrido a ella, estaba detrás de la barra y entraron las dos chicas y esta persona, refiriéndose al acusado, iba con el padre de las chicas. Dice también que esa noche la estuvo molestándole a ella, y si bien no vio atosigar a las menores, lo que si vio es que estaba pendiente de ellas y cuando salían iba detrás. Que el padre se quedó con el marroquí, que las chicas se fueron al baño, pero no pasaron, se fueron al pub DIRECCION003 y este chico fue detrás. Dice también que las niñas estaban llorando, temblando, con un ataque de pánico, que Patricia era la que peor estaba. Que le preguntó que qué le pasaba y ella le contó que se fueron al pub DIRECCION003 y esta persona fue detrás, que Patricia le dijo que había intentado abusar, y como vio dos veces que salió cuando ellas salieron, pensó que le quería hacer lo mismo que a ella. Le comentó lo de las pastillas, se lo dijeron las dos, Patricia estaba con un ataque de pánico y empezó a llorar. Afirma también que sabía que era esta la persona que lo había hecho y que llamó a la policía cuando se lo contaron y él se marchó.

Como segundo elemento de corroboración, contamos con el testimonio de los dos agentes de policía local identificados con nº NUM003 y NUM002. Afirmando el agente NUM003, que eran fiestas y estaban abriendo las calles peatonales y fueron requeridos por una muchacha y les dijo que una chica había sido agredida y la habían intentado meter al baño. Que la chica les contó que la había intentado meter en el baño por la fuerza, y en ese momento salió el muchacho le dio el alto y salió corriendo. Que la chica lo identificó, ella y los que había allí le señalaban con la mano. Reitera que la chica les hizo un relato rápido, que la había intentado meter en el baño por la fuerza y gesticulaba tocamientos y ya salió esta persona, le dijeron que era él, le dio el alto y salió a la carrera. La agente con número de identificación NUM002 dice que estaban abriendo las calles y una mujer les requirió porque una chica necesitaba ayuda. Se dirigieron a la puerta del bar, había una chica joven llorando, muy angustiada, nerviosa, se entrevistaron con ella les dijo que la había tocado, intentado agredirla e introducirla en el váter. Le preguntaron que quién había sido e identificó a esta persona y también lo hizo la gente, su compañero quiso identificarlo, y a la hora de dirigirse a él salió corriendo y su compañero detrás y ella dio cobertura con el vehículo. La carrera fue larga.

En definitiva, nada más ocurrir los hechos, la menor les contó a los agentes de forma rápida, pero contundente, que el acusado, a quién identificó plenamente, le había intentado agredir, la había metido en el cuarto de baño y había abusado de ella.

El tercer dato o hecho que lo corrobora, es que cuando fue detenido el acusado, al ser cacheado, se le encontraron varias pastillas del fármaco Lyrica. Lo que cuadra con lo que dice la menor que les había ofrecido pastillas y ellas las habían rechazado. De la misma manera que avala su intención o ánimo de atentar contra su libertad sexual, pues, como ya hemos expuesto anteriormente, entre sus reacciones adversas muy frecuentes está la somnolencia, lo que casa con que el acusado quisiera asegurarse su objetivo intentando que las menores se adormilaran y no pudieran oponerse.

Como cuarto elemento o circunstancia suplementaria periférica, hay que sumar la inmediatez de la denuncia, pues sin casi solución de continuidad contaron a Sayen lo ocurrido y a los agentes que llegaron al lugar al poco tiempo al ser avisados por esta de lo ocurrido.

Como quinto, consta un informe médico de urgencias de esa misma noche, concretamente fue atendida a las 04:05horas, en el que consta que la menor presentaba DIRECCION004 y miedo y le prescribieron un Valium. Lo que es totalmente compatible con los hechos que relata.

Y finalmente, contamos con un informe forense donde consta que la menor ha sufrido DIRECCION000, explicando en el plenario la psicóloga forense, Sra. Yazmin, que cuando la evaluó tenía síntomas de DIRECCION004, falta de apetito, de motivación, problemas para dormir, síntomas de alerta, características propias de sufrir un DIRECCION000. Dice también que estaba recibiendo asistencia médica por los problemas de sueño y estaba pendiente de recibir ayuda psicológica. Sintomatología totalmente compatible con el relato de hechos expuestos por la menor, sin que se haya probado que tenga ninguna otra causa o razón para padecerlo, por lo que debe ser imputado a los mismos.

En definitiva, todo ello son elementos y circunstancias corroboradoras de declaración de la menor que cuadran con lo que ella manifiesta como si de un puzle se tratara.

En lo atinente al último parámetro de credibilidad, dicha declaración también deviene en persistente. Así, se trata de un testimonio contundente, claro, sin fisuras, contradicciones o ambigüedades. Y es que en todas las fases del procedimiento ha relatado lo mismo.

Así, afirma en el plenario que estaba con el padre de su amiga y con su amiga Alexa. Que fueron con el padre de su amiga, que es feriante, a un bar y un hombre se juntó con ellos.

Que ellas lo evitaban, no tomaron ni pidieron nada. Él les ofreció pastillas. No le dijeron la edad. Hablaba poco español. Les ofreció las pastillas, pero su amiga se las tiró al suelo.

Ellas no se pidieron nada porque les dio miedo que les echara algo porque ya les había ofrecido pastillas.

Se salieron porque ella estaba agobiada y cuando entraron ya no estaba él ni su padre.

Le preguntaron a la camarera y les dijo que se habían ido al pub de enfrente porque lo había echado a la calle, ya que no paraba de molestarle.

Que salieron a buscar a su padre porque se quería ir a dormir, el portero no les dejaba pasar porque eran menores y esa persona las agarró a las dos y las metió dentro.

No sabe si él escuchó lo que les dijo el portero, que eran menores y no podían pasar.

A su amiga le empujó para dentro, pensó que era ella y fue a buscar a su padre.

Ella fue para el baño y él empezó a tocarle, la metió al baño de mujeres hasta que llegó una mujer.

Le cogía la cara para besarla, le tocó los pechos por encima de la ropa, la zona genital, todo por encima de la ropa.

Pedía socorro pero no la ayudaban, la señora pasó y ella pudo soltarse. Le hizo un morado en el brazo. Consiguió salir del baño, fue detrás de ella pero pidió ayuda a su amiga Alexa y salieron. Luego se lo contó a la camarera y le dijo que si quería que llamara a la policía, a lo que le dijo que sí.

Era la misma camarera de antes. A la camarera la vio en la calle, la gente le preguntaba pero se lo contó a ella porque es una mujer.

Lo de las pastillas ocurrió al principio de la noche, en el baño no le dio.

A la policía le contó lo ocurrido.

Aclara, que la que la cogió por detrás, le puso la mano en el brazo, la agarró y la llevó al baño, no le decía nada más que bésame y ya está. Alexa no estaba con ella en ese momento porque fue a buscar a su padre. A Alexa la empujó para pasar, pero a ella no la tocó.

En instrucción dijo:

"Que mantenía lo manifestado ante la Guardia civil. Que fueron al bar a celebrar que el padre de Alexa es feriante y le había ido bien. Se acopló un hombre y les ofreció pastillas y quería que se pidieran bebida para echarle las pastillas.

Como estaba incómoda le dijo a su amiga que se fueran a dar una vuelta.

Las pastillas eran redondas, alargadas, las sacó en un paquete.

El padre lo vio y le dijo que las dejara en paz.

Se fueron a dar una vuelta, pero después le dijo a su amiga de volver a ver si se preocupaba su padre, volvieron y la camarera le dijo que se habían ido a la discoteca de enfrente y que tuvieran cuidado con ese hombre que la había intentado violar. Ellas se quedaron se shock y fueron al otro sitio, pero como eran menores de 16 años no las dejaron entrar. Salió el marroquí la cogió del brazo y las pasó porque los de seguridad miraban para otro lado.

A su amiga la empujó, y a ella la cogió del brazo y la metió en los aseos.

La empezó a tocar, la quería besar, ella le apartaba la cara, así un minuto o dos, entró una mujer y se fue corriendo y se lo dijo a su amiga, se lo contó a su padre, pero como estaba borracho no se enteró, se puso detrás de ella y le dijo a su amiga que no le iba a hacer nada

Le tocó el pecho, sus partes y el culo.

Seguía molestándola y se fue al bar de enfrente y le pidió agua llorando, la camarera le dijo que qué le pasaba, se lo contó y llamó a la policía.

A su amiga no le hizo nada, le intentó tocar las tetas dentro del bar.

Antes de ir al DIRECCION003 les ofreció pastillas, quería que se pidieran una bebida, cree que para echarles las pastillas, le intentaba tocar, se sintió incómoda y se fueron ellas dos".

En definitiva, dicho testimonio resulta creíble y veraz, a la vez que su contenido es incriminatorio, y no resulta desvirtuado por la declaración del acusado, afirmando no recordar nada porque iba borracho, aunque posteriormente sí afirma no haber tocado a ninguna chica, declaración que no tiene más valor que el meramente exculpatorio al no poder alzarse frente al testimonio de la menor plenamente corroborado, persistente y ausente de incredibilidad subjetiva.

C.)Por último, en lo que a los hechos que constituyen el delito de resistencia se refiere, cabe decir que contamos con los dos testimonio de los agentes. Testimonios totalmente creíbles, pues los agentes no conocían con anterioridad al acusado, acudieron al lugar de los hechos en el ejercicio de sus funciones y están plenamente corroborados con los informes médicos obrantes en autos donde constan lesiones totalmente compatibles con el mecanismo causal descrito.

Pues bien, el agente con número de identificación NUM003 afirma sobre este particular, "que cuando le estaba contando lo que le había hecho, en ese momento salió el muchacho, le dio el alto y salió corriendo.

La chica lo identificó, ella y los que estaban allí le señalaban con la mano. La menor estaba rodeada de gente.

Tardó un rato en detenerlo, pero no lo perdió de vista.

En la detención opuso resistencia, cayeron al suelo y se rompió el dedo. Ž

Les costó engrilletarlo a él y a su compañera. Cayeron al suelo con él y se rompió el dedo del pie izquierdo. Tuvo 15 sesiones de rehabilitación.

Iba mal aseado, pero no cree que fuera bebido por la carrera que se pegó, le costó detenerlo, fue una carrera larga de 1000 metros seguro.

Lo detuvieron, lo cachearon por encima y la diligencia se hizo en el cuartel.

No conocía de nada al acusado, ni había tenido intervención con él...

La lesión se la produjo al practicar la detención al caer al suelo, al levantarse ya notó molestias y el dedo aturdido y al rato ya más"

En cuanto a la concreta manera de resistirse afirma " daba codazos, no era acometimiento, movía los brazos para que no lo detuvieran... lo cogió por la espalda, cayeron los dos, y le daba con el brazo para que lo soltara, en el suelo siguió forcejeando, su compañera cayó también al suelo, no podían esposarle porque hacía mucha fuerza.

La detención fue costosa.

Cree que al caer al suelo fue cuando se lo rompió o tal vez le pisó, no sabe.

Patadas no le dio, movía los pies cuando estaba en el suelo.".

La agente con número de identificación NUM002 asevera "... que su compañero quiso identificarlo y a la hora de dirigirse a él salió corriendo y su compañero detrás. Ella le dio cobertura con el vehículo.

La carrera fue larga. Recogió a su compañero con el vehículo, ya iba fatigado y lo detuvieron, no se dejó detener, cayeron al suelo, la caída fue brusca. En el suelo también ofreció resistencia, no se le pudo inmovilizar fácilmente.

En el forcejeo estaban en el suelo, tuvo una lesión en la rodilla, le diagnosticaron esguince de rodilla".

En definitiva, los testimonios de los agentes, ausentes de incredibilidad subjetiva, coherentes y corroborados con datos objetivos, como son las lesiones que constan en los informes médicos plenamente compatibles con el mecanismo causal que describen, además son persistentes ante su claridad, contundencia, sin ambigüedades ni contradicciones, resultan perfectamente creíbles, albergando los mismos contenido incriminatorio, y no desvirtuados por otras pruebas, pues el acusado se la limitado a decir que no sabía lo que pasó, que iba borracho, constituyen pruebas suficientes para generar certidumbre a la Sala a fin de considerarlos suficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado.

QUINTO.-Determinados los hechos en los términos expuestos, la siguiente cuestión es determinar su subsunción en la norma penal.

A.)En cuanto a los hechos cometidos respecto de Sayen, los mismos son constitutivos de un delito intentado de agresión sexual, tipificado en los artículos 178, 180.1.1ª, 16 y 62 del C.P. del C.P., en la redacción dada por la ley 10/2022 de 6 de septiembre al ser más favorable.

En efecto, la redacción vigente a la fecha de los hechos los castiga en su artículo 178 y 180.1.2ª con la pena de 5 a 10 años de prisión, mientras que los artículos 178 y 180.1.1ª de la ley 10/2022 los castiga con la pena de 2 a 8 años de prisión.

1.Dicen los citados preceptos:

Artículo 178 1. "Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Artículo 180 1. "Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas"

.

Siendo requisitos del referido delito, según unánime jurisprudencia:

1.Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, excluyéndose el acceso carnal o introducción de miembros y objetos, que se castiga en el artículo 179.

2. Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3. La existencia de violencia o intimidación como circunstancias diferenciadoras de los abusos, en la terminología vigente a la fecha de los hechos.

4. Un elemento subjetivo o tendencial que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Requisito que se ha matizado por jurisprudencia más reciente, entendiendo que lo determinante es que los actos atenten contra la libertad de la persona, con independencia de que su autor tenga por finalidad satisfacer sus deseos sexuales o no.

Expuestos los requisitos del tipo penal en los términos que anteceden, lo primero que debemos examinar es el dolo del autor, puesto que la diferencia entre unas simples coacciones o lesiones y un delito intentado contra la libertad sexual es el ánimo o intención que tenía el sujeto cuando materializó sus actos. Dicho de otro modo, si él pretendía atentar contra la libertad sexual de la denunciante, pero por causas ajenas a su voluntad no lo consiguió aun a pesar de haber dado comienzo a los actos que le hubieran llevado a tal fin, o su finalidad era otra, agredirle o solo obligare a hacer algo que no quería, coaccionarla.

Pues bien, el dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia, a lo interno o arcano de las personas, no se determina de forma directa, salvo que así lo manifieste su autor, que no es el caso, sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986: "que la prueba de los denominados hechos psicológicos, es decir, de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose, en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones".

En el presente caso, dicho dolo se infiere de los siguientes hechos:

1.El acusado, a la semana siguiente de los hechos, el día 20, la incomodó, dice literalmente, "que empezó a molestarla", hasta el punto que lo echaron del establecimiento. Y dice también, "que la acosaba".

2.No había ninguna razón, amén de ésta, para que el acusado quisiera que ella entrara en el cuarto de baño.

3.El baño es un lugar reservado y oculto a la mirada de terceros.

4.Los actos de carácter sexual se suelen hacer en tales lugares.

5.Previamente intentó introducirle una pastilla en la boca.

6.Dicha pastilla, probablemente era Lyrica, pues una semana después, el día 20 de agosto, se encontraron varias pastillas de este fármaco en su poder, tiene como efectos secundarios producir somnolencia.

7.Ese mismo día 20 de agosto, utilizando el mismo modus operandi y en el mismo lugar, logró introducir a la fuera a una menor en el cuarto de baño del citado establecimiento llevando a cabo tocamiento en sus pechos y partes genitales.

Todos estos hechos, conectados y enlazados entre sí, permiten colegir que la intención y finalidad que tenía el acusado cuando cogió a Sayen e intentó meterla en el baño era atentar contra su libertad sexual, y como quiera que no existen datos suficientes para pensar que pretendía tener acceso carnal, debemos concluir, en favor del reo, que su finalidad era atentar contra su libertad sexual sin llegar a penetrarla.

Y todo ello porque si la quiso meter a la fuera al cuarto de baño, si previamente ya quería que estuviera con él, si no había ninguna razón para que quisiera que fuera a ese lugar, si le intentó introducir una pastilla en la boca son efectos de somnolencia y si una semana después con el mismo modus operandi logró introducir a una menor en el mismo baño y en esta ocasión es lo que hizo, la lógica, la razón y la experiencia nos llevan a concluir que esa era la finalidad que también tenía en este caso. Otra hipótesis es posible, pero no más probable, y como dice la sentencia del T.S. de fecha 1 de febrero de 2019, "por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria".

Y acreditado que esta era su finalidad, también concurren el resto de requisitos. Así, existió violencia, que en la fecha de los hechos sí era un elemento determinante del tipo y que, por tanto, debe ser valorado para determinar el tipo penal aplicable y la legislación más favorable. Y decimos que existió violencia, porque el acusado intentó vencer su voluntad cogiéndola a la fuerza de los brazos y forcejeando con ella para introducirla en el baño, sujetándole la cara para meterle una pastilla en la boca, lo que sin duda constituyen actos de violencia con la finalidad de doblegarla para llevar a cabo sus propósitos libidinosos. En este sentido dice la Sentencia del T.S. de fecha 14 de octubre de 2019:

"Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre ; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio , entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre () ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado....

En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

Pues bien, como hemos dicho, en el presente caso los actos desplegados por el acusado, cogiendo a la víctima de los brazos por detrás, agarrándole la cara para intentar introducirle una pastilla en la boca, estirándole hacia el baño, forcejeando con ella cuando esta intentaba que la soltaran, estando en un pasillo, donde poca defensa tenía para poder huir, amén de ser dos personas, sin duda determinan la existencia de violencia idónea y suficiente para doblegar su voluntad. Y todo ello tanto en atención a los concretos actos de violencia ejercidos, agarrones, estirones, forcejeo; al contexto físico en el que se produjeron, en un sitio estrecho y sin posibilidades de huir; como a las circunstancias de la misma, dos personas contra ella, que si bien se opuso forcejeando y pidiendo ayuda, no logró desasirse ni huir hasta que no acudió en su ayuda un amigo.

2.En el presente caso, concurre la agravante prevista el nº1 del citado precepto, pues los hechos se cometieron con la actuación conjunta de dos personas.

A tal efecto dice la jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 4 de julio de 2019:

" Fue el vigente Código Penal de 1995 el que introdujo, diversos subtipos agravados de los delitos básicos de las agresiones sexuales descritos en los arts. 178 y 179 CP . En su primitiva redacción, el subtipo aquí estudiado, definía la específica agravación: "cuando los hechos se cometiesen por tres o más personas actuando en grupo". Más tarde fue modificado en la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de abril (EDL 1999/61201). Tras esa reforma, basta para aplicar el subtipo estudiado con que "el hecho se cometa por la actuación conjunta de dos o más personas". La Exposición de Motivos de la LO 11/1999 (EDL 1999/61201) presentaba la reforma como "una necesidad surgida por la triple convergencia del derecho europeo, las exigencias de la sociedad española y la protección de la dignidad inherente al ser humano, que, sobre todo, en protección de menores e incapaces, requería la acomodación de nuestro derecho a pautas de mayor severidad".

La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en "cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas", ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre , donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.

Para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo, en cambio no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera haberlo cometido uno sólo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación.

5.2. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la agravación analizada, así en nuestra sentencia 1667/2002, de 16 de octubre , decíamos que: "Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio " non bis in idem " cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-03- 2002, núm. 486/2002).

En similares términos nos hemos pronunciado en la más reciente sentencia 194/2012, de 20 de marzo , al afirmar que: "El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.

Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002 (EDJ 2002/44550) , con cita de la STS nº 486/2002 , que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio " non bis in idem " cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".

En la misma línea, en la STS nº 421/2010 , decíamos que "...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in ídem".

Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado, llegamos a la conclusión de que concurre tal tipo agravado, en atención a las siguientes razones:

1º Las dos personas actuaron de forma conjunta agarrándola e intentando meterla en el cuarto de baño, lo que supuso una superioridad para los agresores y una disminución de los medios de defensa de la víctima, pues se tuvo que enfrentar a dos personas, forcejeando con ambos, cuando de haber sido solo uno la defensa hubiera sido más fácil.

2º El delito podría haber sido cometido por una sola persona, no siendo imprescindible para doblegar su voluntad la actuación conjunta de ambos.

3º Esa actuación supuso un incremento del desvalor de la acción al aumentar de la gravedad de la situación, disminuyendo su capacidad de respuesta.

4º El acusado no ha sido juzgado como cooperador necesario en la actuación del otro, solo como autor por sus actos, por lo que la apreciación de la agravación analizada no implica infracción del non bis in ídem.

3.En cuanto al iter críminis, el grado de ejecución, como ya hemos dicho, es intentado. Dice el artículo 16 del C.P.:

" Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"

Y todo ello porque, si bien dio comienzo a los actos tendentes al fin propuesto cogiéndola, agarrándola de los brazos y forcejeando con ella para intentar meterla al cuarto de baño, no lo consiguió por razones ajenas a su voluntad al llegar un tercero, Eliseo, amigo de Sayen, lo que impidió que pudiera continuar con su objetivo de atentar contra su libertad sexual.

4.Por último, en lo que a los hechos acaecidos el día 14 de agosto se refiere, también debe ser castigado por los actos concretos de violencia ejercidos, por cuanto, si le aplicáramos la legislación vigente a la fecha de los hechos, los mismos quedarían subsumidos en el delito intentado de agresión sexual, ya que la violencia ejercida fue la necesaria para intentar cometerlo, por tanto, inherente al mismo, art 8.3 del C.P. Ahora bien, como le hemos aplicado la legislación nacida a la luz de la ley 10/2022 de 6 de septiembre al ser más favorable al mismo, y el artículo 194 bis dice que "las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realicen". Procede castigarle también por dichos actos, que constituyen un delito de maltrato de obra sin lesión, artículo 147.3 del C.P., puesto que la agarró y forcejeó con ella pero, amén de que Sayen dice en el plenario que le quedaron marcas, no se ha acreditado en qué consistían dichas marcas o qué tipo de lesión eran.

B.)En lo atinente a los hechos cometidos sobre la menor Patricia, los mismos, como ya adelantábamos, son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, tipificado en el artículo 183. 1 y 2 del C.P. en la redacción vigente a la fecha de los hechos al no serle más favorable la regulación de la ley 10/2022 de 6 de septiembre.

Dice el referido tipo penal: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con pena de prisión de dos a seis años.

Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo."

Requisitos de este delito son los señalados anteriormente, que damos por reproducido, añadiendo el que la víctima sea menor de 16 años, circunstancia esta que también debe ser abarcada por el dolo del autor.

Pues bien, dichos requisitos o elementos objetivos y subjetivos concurren en el presente caso:

El elemento objetivo consistente en realizar actos de carácter sexual sobre de un menor de 16 años, materializado en los tocamientos efectuados por el acusado en los pechos y partes genitales de Patricia, menor de 16 años a la fecha de comisión de los mismos, concretamente contaba con 15 años.

Conducta que llevó a cabo con violencia, lo que determina la calificación de los hechos como agresión sexual y no como abuso, pues así debe ser entendido el hecho de agarrar y sujetar a la menor de un brazo, empujarla e introducirla en los aseos de mujeres, cogiéndole la cara para que lo besara, intentando ella desasirse para que la dejara, tratándose de una niña de 15 años, y habiéndola introducido en un aseo, habitáculo pequeño y de difícil huida, por lo que dicha violencia fue idónea y suficiente para doblegar la voluntad de la menor y conseguir su objetivo.

El elemento subjetivo: ánimo libidinoso o de atentar contra su libertad sexual, que se colige de la realización de tales actos, puesto que esa y no otra es la intención que tiene quién tal conducta protagoniza.

De igual forma, también ha resultado probado que sabía, al menos a título de dolo eventual, que tenía menos de 16 años, como resulta de los siguientes hechos:

1.No estaba de fiesta sola con una amiga, sino que iban con un adulto, el padre de su amiga Alexa.

2.Las menores no consumieron alcohol ni ninguna otra bebida, dice Patricia que el padre de Alexa les compró gusanitos.

3.Su apariencia a la fecha, según pudo apreciar la Sala en virtud de la inmediación que le otorga el haberla visto declarar el día del juicio, no es de una persona que aparente más de su edad, y si no lo es al día de hoy, menos lo era a la fecha de los hechos.

4.La testigo Sayen dice "que las vio jóvenes, niñas, porque iban acompañadas con su padre. Que pensó que eran niñas porque iban con un señor mayor, la cara era de jóvenes y no iban arregladas. Parecían niñas de 14 o 15 años, no de 20, a simple vista se veía que eran menores de edad".

5.El agente con nº de identificación NUM003 dice "que se notaba que eran menores, que la apariencia era de menores de edad". Y la agente NUM002 dice "que eran muy jóvenes, ahí estaría, entre menor de edad, sí era muy joven".

Esto es, si su apariencia física era de niñas jóvenes, menores de edad, si iban acompañadas por el padre de una de ellas, si no iban maquilladas, no tomaron alcohol y su padre les compró gusanitos, si bien no se puede concluir que él supiera a ciencia cierta que era menor de 16 años, dolo directo, lo que sí existió, al menos, fue dolo eventual, pues necesariamente de todos los hechos expuestos se colige que se le debió representar que podía ser menor de 16 años y aun así llevó a cabo sus designios de atentar contra su libertad sexual.

C.)La conducta protagonizada en las personas de los agentes de policía debe ser calificada como un delito de resistencia, tipificado en el artículo 556 del C.P., en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P. y con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P.

Reza en el artículo 556 del C.P.: "Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año".

Dice la jurisprudencia sobre el mismo, por ejemplo en la sentencia del T.S. de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada tras la entrada en vigor de la modificación operada en el Código Penal por la Ley 1/ 2015 de 30 de marzo:

"La STS. 117/2017 de 23 febrero () como la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de «grave», y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP. )

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio (), con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, afirma que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP (), "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes 912/2005 de 8 de julio ()), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556."

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 () en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP ) -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. () Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP () es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. () Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. () La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP () no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 () ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP () cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP () los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 de 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre.

En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP. )

Aunque la resistencia del art. 556 CP ), es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana)".

Pues bien, a la luz de lo anteriormente expuesto, debemos concluir que la actuación del acusado consistente en forcejear con los agentes, lanzarles los brazos y los pies para evitar ser detenido constituyen actos de resistencia activa no grave, que tiene su respuesta penal en el delito de resistencia, concurriendo tanto los elementos objetivos como subjetivos de tal tipo penal.

Así, en lo que a los elementos objetivos se refiere, las personas contra las que ejerció la resistencia eran agentes de la autoridad que se encontraban desarrollando funciones propias de su cargo, en concreto intentaban detenerlo al haber salido huyendo desobedeciendo la orden dada como consecuencia de los hechos acaecidos con la menor Patricia. Resistencia materializada en la oposición y conducta obstativa a la detención, forcejeando con los agentes, lanzándoles los brazos y pies para impedir ser detenido.

Y en lo atinente a los elementos subjetivos del delito, el acusado sabía que eran agentes de la autoridad, como se infiere del hecho de vestir uniforme, estar desarrollando actos propios de sus funciones e ir en un vehículo policial. De la misma manera que la conducta desplegada por él forcejeando con los agentes, lanzándoles las manos y los pies conlleva la intención de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad y el buen funcionamiento de dicha institución. Pues, como dice nuestra jurisprudencia, ese dolo "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado" ( STS 431/1994, de 3 de marzo (EDJ 1994/1947); SSTS 602/1995, de 27 de abril (EDJ 1995/2273) y 231/2001, de 15 de febrero (EDJ 2001/3102)).

Dicho delito lo está en relación de concurso ideal, artículo 77 del C.P., con un delito de lesiones del artículo 147.1 del C.P. y con un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P.

Y todo ello porque un solo acto, que es oponerse a la actuación de los agentes, lesiona dos bienes jurídicos distintos, uno, el principio de autoridad que los agentes entrañan, y otro, su integridad física al causarles lesiones a uno de ellos constitutiva de delito, puesto que precisaron tratamiento médico para su curación, así debe ser entendido el tratamiento rehabilitador, y al otro lesiones que solo necesitaron de una primera asistencia, delito leve.

SEXTO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor Giordano, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P., estando plenamente acreditada su autoría como seguidamente pasamos a examinar.

No se plantea duda alguna respecto del delito de atentado porque fue finalmente detenido, sí siembra la duda la defensa sobre los dos delitos contra la libertad sexual.

Sin embargo, la prueba practicada tampoco da lugar a controversia sobre la autoría de los hechos por el acusado, no siendo necesaria, a diferencia de lo que entiende la defensa, rueda de reconocimiento para la identificación del autor si el mismo resulta plenamente acreditado por otras circunstancias, como es el caso.

Así, en relación a los hechos del día 14 de agosto, Sayen afirma que lo conocía de vista, que lo conocía perfectamente y sabía que era él, diciendo expresamente "que no tiene dudas de que era él". Aportando datos que hacen fiable dicha identificación, como "que le sujetó la cara para meterle la pastilla", "que lo conocía de vista, por habladurías de otros musulmanes, que se coló en casa de Melissa que estaba obsesionado con ella, que lo conocía de vista por eso y porque la acosaba". Dice también, "que le dijeron que se llamaba Giordano porque mucha gente lo conocía en el pueblo, que tenía mala fama por los actos que hacía". Aseverando que el día 14, aunque la cogieron por detrás, "les vio la cara a los dos porque forcejearon". Por tanto, aunque respecto del día 20 afirmara en el plenario creer que llevaba una ropa o aspecto, en cuanto a la barba, distintos del que tenía, ello no obsta a la identificación efectuada del mismo en todas las fases del procedimiento, afirmando en el juicio estar segura de que era él, reconocimiento que resulta plenamente fiable en atención a todas las circunstancias expuestas, aunque no lo mirara directamente en ese momento y se le preguntara expresamente, porque la identificación la efectuó a lo largo de todo el interrogatorio del plenario.

Y respecto del hecho del día 20, la menor Patricia lo identificó en ese mismo momento a la policía cuando salió corriendo, como también lo identificó Sayen como la persona que había estado con las menores y con su padre esa noche y, finalmente y a más abundamiento, lo reconoció en el acto del juicio sin ningún género de duda, " 100% segura de que era él" aunque fuera a instancia del presidente del Tribunal y no de la acusación, en virtud de las facultades que le otorga el artículo 708 de la L.E.Cr.

En definitiva, los alegatos vertidos intentando sembrar la duda sobre la autoría por el acusado de los hechos objeto de la litis, no tienen acogida alguna y deben ser desestimados. Pues, como decimos, si bien es cierto que no hubo rueda de reconocimiento, no lo es menos que el reconocimiento apto para desvirtuar la presunción de inocencia es el que se lleva a cabo en el acto del juicio oral en atención a la fiabilidad y credibilidad que al mismo se le pueda otorgar, en tal sentido dice el T.S de fecha 18 de noviembre de 2018:

" Abundando en lo anterior, y para finalizar, también hemos dicho en nuestra STS 675/2015, de 10 de noviembre que la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril, señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Los reconocimientos efectuados en sede policial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Dice también la sentencia del T.S. de fecha 11 de julio de 2013:

" En efecto es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Con ello se comprende que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim. ).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim, parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988 , entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988 ). Así, no es infrecuente la identificación de los responsables de determinados hechos por medio de la prueba lofoscópica, cuando se han logrado revelar sus huellas dactilares en el lugar de los hechos; también cuando la víctima de algún hecho, acompañando a los agentes judiciales, reconoce al autor de la agresión que haya sufrido entre las personas que deambulan por la calle. No es infrecuente tampoco el caso en que la víctima conoce la identidad del autor de los hechos denunciados.

La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad del medio cuestionado en un determinado proceso (v. art. 373 LECrim. )".

SÉPTIMO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicita la defensa que se le aplique la atenuante de actuar bajo los efectos del alcohol o alguna otra sustancia no determinada.

Lo primero que debemos decir, es que el consumo de alcohol o drogas puede tener encaje en distintas circunstancias, eximente o atenuantes, eso sí, no basta con ser consumidor en mayor o menor medida para que proceda su aplicación, pues lo determinante es que ese consumo haya afectado a su capacidad intelectiva o volitiva, es decir, a su imputabilidad.

En relación a esta circunstancia, en sus múltiples variantes, dice el T.S. en su sentencia de fecha 21 de febrero de 2019:

"Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 (); 810/2011, de 21-7 (); 942/2011, de 21-9 (); 675/2012, de 24-7 (); y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Dice también el T.S. en relación a esta circunstancia, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020: Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP señalar que desde el art. 20.2 CP hasta la atenuante analógica del art. 21.7 CP nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala el denominado "estado intermedio".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010 que:

"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal ():

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:

a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y

b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal () es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. ()Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo."

Pues bien, en el presente caso, respecto de los hechos del día 14, dice que iba bebido y no sabe lo que pasó, Sayen dice "que los dos días estaba bebido poque eran fiestas. Que el día 14 los vio beber copas en el DIRECCION003, cree que era alcohol, en concreto dice que ella les sirvió dos o tres cervezas y algún cubata, uno o dos, cree que uno a cada uno y olían a alcohol. Que el día 20 consumieron cerveza, dejaron alguna en la puerta del pub, dos cervezas y después otra, lo vio andar normal y luego echo a correr cuando llegó la policía". Testimonio del que podemos tener por acreditado que consumió bebidas alcohólicas. Ahora bien, como hemos visto, lo determinante para aplicarle la eximente completa del artículo 20.2, la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 o la analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del C.P. es si dicho consumo había afectado a su intelecto limitando y disminuyendo sus capacidades intelectivas y volitivas, que es, en definitiva, lo que determina la aplicación de esta atenuante en sus múltiples variantes. Y ello para nada ha resultado acreditado. Y no podemos decir que por el solo hecho de haber consumido esa cantidad de alcohol ya estaba afectada su imputabilidad, pues esa afectación en cada persona es distinta y depende de muchas variantes, como la complexión física de cada uno, si previamente había comido, cuanto tiempo hacía que lo había ingerido, etc. Por consiguiente, ante la falta de prueba, y como dice la jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, no procede su aplicación.

Como tampoco procede aplicarla en los hechos acaecidos el día 20. El acusado dijo en el plenario dijo que estaba borracho y no se acuerda de nada. En instrucción dijo que le dieron tres pastillas y se tomó una, que no sabe quién le dio las pastillas porque estaba muy bebido, a raíz de tomar las pastillas no se acuerda de nada.

Sayen aseveró en instrucción que se estaba durmiendo en la barra, iba empastillado y alcoholizado. Pero en el plenario aclaró que consumió cerveza, dos cervezas y otra después, lo vio andar normal y luego echó a correr cuando llamaron a la policía.

El agente con número de identificación NUM003 afirma que iba mal aseado, pero no cree que fuera bebido por la carrera que se pegó, les costó detenerlo.

Por tanto, aunque tengamos por acreditado que consumió alcohol, ni los agentes ni ninguno de los otros testigos han afirmado que presentara síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, ni el hecho de haber salido corriendo casi un kilómetro, dice el agente NUM003, costándoles detenerlo, abunda en ello, sino todo lo contrario, pues si estaba en condiciones para poder correr de esa forma, esto es, no hay signos de estar físicamente afectado por el alcohol, tampoco hay datos o hechos para inferir que lo estuviera psíquicamente.

Por consiguiente, cabe concluir que no procede aplicar la circunstancia alegada, en ninguna de sus variantes, ante la falta de prueba que acredite que su capacidad intelectiva o volitiva se había visto afectada por el consumo del alcohol ingerido.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A.En cuanto al delito intentado de agresión sexual, el artículo 180.1.1ª lo castiga con la pena de 2 a 8 años de prisión en la redacción dada por la ley 10/2022 de 6 de septiembre. Como quiera que el mismo ha sido intentado, procede rebaja de la misma en uno o dos grados, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, artículo 62 del C.P. Entendiendo la Sala que la rebaja debe ser en un grado, puesto que el delito no llegó a consumarse gracias a la intervención de un tercero, pero se alcanzó un peligro elevado para el bien jurídico protegido, ya que, dado el delito del que se trata, los tocamientos sexuales pueden llevarse a cabo de forma rápida y fugaz, por lo que estuvieron a punto de consumarse, de manera que la ejecución no fue incipiente, sino que alcanzó un alto grado de desarrollo.

Y quedando determinada la pena en el abanico de 1 a 2 años menos 1 día de prisión, y al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, el cuadro punitivo debe quedar individualizado, a tenor del artículo 66.1.6ª del C.P:, en la extensión que se estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho. Circunstancias que, como dice el T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Pues bien, a tenor de estos parámetros, consideramos que la dosimetría concreta de la pena a imponer debe quedar fijada en 1 año y 4 meses de prisión. Y todo ello porque no puede desconocerse que no solo ejerció violencia física sobre la víctima, sino que también intentó introducirle una pastilla en la boca, lo que conlleva un mayor reproche penal, pues no se sabe las consecuencia que ello hubiera podido tener sobre ella, y todo ello con la finalidad de adormecerla y asegurarse o facilitar los actos atentatorios contra su libertad sexual que se disponía a efectuar.

Por imperativo del artículo 56 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, y de conformidad con los artículos 57 y 48 del C.P, procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, durante 3 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P., procede imponerle la medida de libertad vigilada por 5 años.

Asimismo, procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 192.3 del C.P., durante 7 años.

Por el delito de maltrato del artículo 147.3 del C.P., procede imponerle la pena de un mes de multa, pena mínima del abanico con el que se castiga el mismo, de uno a dos meses, al no encontrar razones que no hayan sido ya valoradas para imponerla en una extensión mayor. La cuota se fija en 6 euros, pues, aunque se desconocen sus recursos económicos, como quiera que está muy próxima al mínimo legal, no precisa ni de más argumentación ni de averiguación de bienes, pues no consta que se encuentre en un estado de indigencia absoluta o precariedad total, supuestos para los que la jurisprudencia reserva el mínimo legal, sentencia del T.S. de fecha 26-3-2019. Con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, conforme al artículo 53 del C.P.

B.Por el delito de agresión sexual a menor de 16 años, tipificado en los artículos 183.2 del C.P., el marco punitivo va de 5 a 10 años de prisión. Y como quiera que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, debe imponerse en la extensión que se crea conveniente en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, artículo 66.1.6ª del C.P. entendiendo que la dosimetría concreta de la pena debe separarse del mínimo legal, pues a la menor también le ofreció pastillas, cuya finalidad no podía ser otra que facilitarse la ejecución del hecho, conducta que debe tener una respuesta en la pena al conllevar un mayor reproche que si se hubiera limitado a los tocamientos, fijándola en 5 años y 6 meses.

A tenor del artículo 56 del C.P., procede imponerle la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, y de conformidad con los artículos 57 y 48 del C.P, procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, durante 7 años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P., procede imponerle la medida de libertad vigilada por 5 años, debiendo respetar el principio acusatorio al no haberse solicitado pena mayor por las acusación,

Asimismo, procede imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 192.3 del C.P., durante 11 años.

CEl delito de resistencia, en concurso ideal con los delitos de lesiones del artículo 147.1 y 147.2 del C.P., debe castigarse conforme al artículo 77.1 y 2 del C.P., debiendo optar por la pena de prisión y no de multa al entender que la conducta del acusado, precisando de una persecución de hasta un kilómetro, ofreciendo una resistencia importante, llegando a causar lesiones a ambos agentes, merece ser castigada con la pena más grave de las dos que prevé el tipo penal.

Y en cuanto a la dosimetría de la pena, dice el artículo 77.2 del C.P. "que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

Examinadas las penas, la más grave es la del delito de lesiones, pues se castiga con una pena de prisión de 3 meses a 3 años, frente al atentado que oscila de 3 meses a 1 año; y al tener que aplicarla en su mitad superior, la pena sería más gravosa que si se castigan de forma separada, pues partiríamos de una pena mínima de 1 año 7 meses y 15 días. Por consiguiente, debemos castigarlas separadamente.

Así, por el delito de resistencia, la dosimetría concreta de la pena debe fijarse en 3 meses de prisión, pues no se aprecian circunstancias de agravación distintas a las ya tenidas en cuenta para imponer esta pena y no la de multa.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones del artículo 147.1, e atención a lo anteriormente expuesto, consideramos que también debe imponerse en el mínimo legal, 3 meses.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el delito leve de lesiones, se le impone la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, pues, aunque se desconocen sus recursos económicos, como ya hemos dicho anteriormente, como quiera que está muy próxima al mínimo legal, no precisa ni de más argumentación ni de averiguación de bienes, pues no consta que se encuentre en un estado de indigencia absoluta o precariedad total. Con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En cuanto a la sustitución de la pena por la expulsión, que también se solicita por las acusaciones, al no costar datos y elementos de juicio suficientes para poder resolver en este momento, se decidirá en ejecución de sentencia, como permite el artículo 89.3 del C.P.

NOVENO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

Sobre el daño moral dice el T.S en su sentencia de fecha 12 de abril de 2019: "Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente "( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio), no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos,( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 490/2005, de 12 de diciembre)."

Pues bien, proyectada la anterior jurisprudencia sobre el caso que nos ocupa, la Sala considera que Sayen debe ser indemnizada en 600 euros, cantidad que se considera proporcional al daño moral causado. Y Patricia en 5000, pues no solo ha sufrido un daño moral, sino también psicológico. Así resulta del informe forense de fecha 13-11-2023, con las aclaraciones vertidas por la perito Yazmin al mismo en el plenario, + afirmando que tenía síntomas de DIRECCION004, falta de apetito, de motivación, problemas para dormir, síntomas de alerta, +características de DIRECCION000; concluyéndose en dicho informe, +que presenta una sintomatología característica del DIRECCION000 asociado a los hechos denunciados. También se ha probado por la declaración de la víctima, afirmando en el plenario que había precisado de medicación por estos hechos, que había tomado pastillas para dormir, y había ido al psicólogo. Dice también, que había afectado a sus estudios, a su vida cotidiana, que empezó el instituto un mes después, pero al llegar a clase le hicieron bouling, se metieron con ella, que era una exagerada, que no era para tanto, que era una violada, que se cambió de instituto pero siguió igual y dejó de estudiar.

Por tanto, dicha cantidad se estima proporcional a daños morales infligidos y a las consecuencias psicológicas sufridas por los hechos acaecidos.

A los agentes de policía por las lesiones causadas, deben ser indemnizados en las siguientes cantidades:

Al agente con nº de identificación NUM003 en 2425 euros. A razón de 50 euros por cada uno de los 38 días de perjuicio básico, y de 75 por cada uno de los 7 días de perjuicio moderado.

Al agente con nº de identificación NUM002 en 800 euros. A razón de 50 euros por cada uno de los 13 días de perjuicio básico, y de 75 por cada uno de los 2 días de perjuicio moderado. Todo ello partiendo de la aplicación del baremo de tráfico con carácter orientativo, pues, como dice el T.S., véase por ejemplo la sentencia de fecha 22-3-2017, el mismo no es obligatorio en sucesos distintos de los de la circulación, y por tanto no resulta de imperativa aplicación cuando hablamos de delitos dolosos. No obstante, nada impide que pueda operar como referente en relación a las indemnizaciones que se deben acordar en casos de delitos intencionales, S.S.T.S. 23-6-2007, 22-9-2009 y 6-3-2013. Además, es conveniente seguirlo por razones de seguridad jurídica, como también en sentencia de fecha 29-5-2017, entre otras, sin perjuicio de que puedan ser incrementadas en atención a las circunstancias concretas ( un plus de daño y perjuicio personal y moral), pero no reducidas puesto que no hay razón alguna para que unas lesiones dolosas sean indemnizadas menos que unas imprudentes sin justificarlo, Sentencia del T.S. de fecha 23 de junio de 2005.

DÉCIMO.-Por mandato del artículo 123 del C. Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito, incluidas las de la acusación particular, al no haber sido su actuación superflua, inútil, gravemente perturbadora o sus peticiones absolutamente heterogéneas con las del Mº Fiscal. Así se recoge, entre otras muchas, en la sentencia del T.S de fecha 9 de marzo de 2021:

"Es cierto que la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo (); 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia....

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas , como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9 ), 750/2008 de 12.11 ()).

VISTOS,además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal