Sentencia Penal 225/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 536/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando su revocación y que se le absuelva del delito objeto de la condena, en base a los siguientes motivos:

-Error en la apreciación de la prueba. Y todo ello porque en la sentencia se llega a la conclusión de que el recurrente es conocedor desde el principio del engaño a Marina, siendo partícipe, bien directamente bien a través de un tercero, facilitando su número de cuenta al perjudicado. Conclusión a la que se llega a través de la prueba de indicios, reconociendo que no se puede determinar si es autor único o cooperador necesario. Sin embargo, la prueba practicada no permite entender acreditada tal circunstancia.

Así, no se otorga ninguna credibilidad al acusado, cuando su declaración no presenta la más mínima contradicción, y si bien es cierto que el juzgador no le otorga credibilidad porque no se aporta dato alguno respecto del tercero al que él se refiere como el autor del engaño, no puede desconocerse que ha carecido de letrado y no se le designa letrado del turno de oficio hasta ya concluida la instrucción. Habiendo aportado con carácter previo a la celebración de la vista documentación de otras diligencias previas tramitadas en otros juzgados por hechos idénticos y donde sí aporta toda la información que posee para esclarecer los hechos.

En cuanto a la afirmación de que es inverosímil avenirse a recibir transferencias a cambio de una pequeña cantidad de dinero, no puede desconocerse que ello tiene lugar, generalmente, en personas necesitadas, como el recurrente, estando tipificada la conducta como blanqueo de capitales por imprudencia.

El recurrente realizó esta conducta en dos ocasiones anteriores, septiembre y diciembre de 2016, por las que se incoaron diligencias en los juzgados de Valencia y Barcelona, acumulándose en solo procedimiento, siendo condenado por un delito continuado de blanqueo de capitales. Si hubiera estado debidamente defendido en esta este procedimiento también se abría acumulado a aquellos.

Frente a la conclusión del juzgador de que él era sabedor desde un principio del engaño, debe operar como contraindicio la documentación aportada, siendo entre las hipótesis imaginables la de la autoría en la estafa, que requiere dolo, la menos probable, y no aparece sostenida por ninguna razón que le otorgue preferencia sobre otras, vulnerando el principio in dubio pro reo.

- De haber cometido algún delito, sería el de blanqueo de capitales por imprudencia, sin embargo, no venía acusado del mismo, y no siendo delitos homogéneos, en virtud del principio acusatorio, no cabe la condena por el referido delito, procediendo, en consecuencia, su absolución.

SEGUNDO.- Basándose el recurso en error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a reexaminar las pruebas practicadas en la instancia. En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020 con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019:

"se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )).

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones sobre el alcance de la apelación en el examen de la prueba, estamos en disposición de abordar las cuestiones suscitadas.

Es cierto, y en ello tiene razón el recurrente, que la sentencia sustenta el fallo condenatorio en prueba indirecta o indiciaria. Ahora bien, ello no impide un pronunciamiento condenatorio, por cuanto, como de forma reiterada ha establecido el T.S. y el T.C., la prueba indirecta o indiciaria es igualmente apta para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que la misma colme determinados presupuestos.

Así, por ejemplo, dice el T.S. en sentencia de fecha la S. T.C de fecha 30 de enero de 2014:

" Es preciso traer a colación, brevemente, la doctrina de este Tribunal según la cual, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre...)"

La sentencia del T .S de fecha 24 de marzo de 2014 dispone "Asimismo la doctrina constitucional y la de esta Sala han reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a)Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A)En cuanto a los indicios es necesario:

a)Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas).

El análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2001, entre otras."

En resumen, la fuerza de tal prueba estriba en la interconexión de unos indicios con otros, de manera que aisladamente considerados cada uno de ellos por sí solo no es suficiente para acreditar el hecho mediato, pero la interpretación conjunta de los mismos nos conduce, conforme a las normas de la lógica y la experiencia, a tener por acreditado el mismo.

Pues bien, a la luz de lo que antecede, la cuestión es si en el presente caso existen suficientes hechos o indicios que nos lleven a concluir que el recurrente participó en el delito de estafa. Delito que, como bien sabemos, precisa de la existencia de un engaño previo y bastante, causa del desplazamiento patrimonial. Dice la sentencia de fecha 8 de mayo de 2020 del T.S.:

"Y así, señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 que "sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal () y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1.Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6.- Idoneidad del engaño para entender cometido un delito....

7.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa".

El juzgador considera que concurren los requisitos del referido tipo penal, por cuanto partiendo de que en una cuenta corriente del acusado se realizó por Marina una transferencia por importe de 530 euros para la adquisición de un ordenador anunciado en la plataforma ebay, ordenador que no se le envió a la compradora según lo pactado, no otorga credibilidad a la justificación que ofrece de estos hechos, al no haber aportado razón o dato alguno sobre esa posible persona autora del engaño, añadiendo que repugna a la razón que una persona adulta y formada se aviniera a recibir transferencias para reenviar a un tercero, quedándose con una pequeña cantidad, echando de menos algún tipo de prueba sobre su alegato de que su actuación se debió a que buscaba trabajo y que le contrataron para recibir transferencias.

Sin embargo, la falta de explicación a los indicios o la justificación inverosímil y no creíble de los mismos, no desvirtúa per se su presunción de inocencia, sino que, como dice el T.S., solo si estos son suficientes y apuntan en un sentido incriminatorio, si no se aporta una explicación alternativa a los mismos, estos surten todos sus efectos, pero en absoluto si los indicios existentes no son suficiente para acreditar los hechos, el que el acusado guarde silencio o de una explicación no creíble, no determina su condena. En este sentido, reproducimos la Sentencia 684/2013 de 3 de septiembre:

"Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre (), " cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre ) .

Conviene remarcar el carácter meramente accesorio que tendrán ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello como se preocupa de destacar la STC 61/2005, de 14 de marzo ()"

Así las cosas, examinadas las pruebas practicadas, la Sala no considera que de los indicios existentes contra el acusado se pueda colegir de forma racional y lógica, y más allá de toda duda razonable, que él participara en la estafa sabiendo desde un principio, y a cuyo fin facilitó su cuenta para el ingreso del dinero, que se trataba de un engaño y que la compradora no iba a recibir el bien que compraba. Ni tampoco que él fuese quién puso el anunció e ideó el engaño.

Y consideramos que los indicios son insuficientes para concluir en ese sentido porque solo existen como hechos probados que en una cuenta de su titularidad se ingresó un dinero para la adquisición de un bien que luego no se entregó, y que el dinero ingresado fue retirado por el acusado, pues es más que dudoso que de haber puesto él el anuncio o haber sido conocedor de que era un engaño, hubiera dado una cuenta de la que él era titular para ingresar el dinero, porque es de sentido común que inmediatamente iban a averiguar la autoría, como así pasó. En segundo lugar, aunque en la instrucción de la causa no se facilitó documentación acreditativa de que solo facilitó la cuenta para el ingreso, debiendo retirarlo y enviarlo a un tercero a cambió de una pequeña cantidad, lo cierto es que es un hecho notorio que ello ocurre, y ocurre, precisamente, en personas necesitadas de dinero, como es el caso del acusado, que dice que él puso un anunció demandando empleo y encontró ese y lo cogió por necesidad y no vio riesgos porque en Venezuela se hace.

En tercer lugar, la Sala otorga credibilidad a las palabras del recurrente al considerar que las mismas tienen aval y están corroboradas por hechos objetivos y acreditados. Así, interpuso una denuncia poco después de que ocurrieran estos hechos exponiendo lo mismo que ahora alega para justificar su ignorancia en el delito de estafa. En otras dos causas que se han instruidos por hechos similares sí que se ha aportado documentación acreditando que se realizaron dos envíos de dinero a través de Money Express el día 30 de enero de 2017 de 215,10 euros y 185,10 euros, respectivamente, a Bolivia, que bien podía corresponderse con el dinero ingresado en su cuenta por la denunciante tan solo dos días antes, y que casa con lo que él dice. También se han aportado varios whatsapp de los que se colige que buscaba trabajo y que encontró a alguien que le ofertaba esta práctica a la que accedió.

Por tanto, la posibilidad de que realmente él participara en el delito de estafa sabiendo que el anunció era un engaño y que la compradora no iba a recibir el bien comprado, es posible, pero no más probable que la contraria, lo que hace la inferencia demasiado abierta: en palabras del T.S en la sentencia de 1 de febrero de 2019, plenamente atinente al caso " No es más probable que otras posibles. En esas condiciones la prueba indiciaria no tiene potencialidad para derrotar la presunción de inocencia al no alcanzar las cotas de suficiencia de su carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad."

Por consiguiente, ante la duda, debe aplicarse el principio in dubio pro reo y dictar un pronunciamiento absolutorio.

Por último, no cabe entrar a analizar si la conducta del acusado tendría encaje en un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, pues aunque así fuera, no se podría condenar por el mismo al vulnerar el principio acusatorio, toda vez que que se le produciría indefensión a la parte, ya que no se trata de delitos homogéneos, existiendo elementos en el delito de blanqueo distintitos a los de la estafa y de los que no se ha podido defender.art.123 EDL1995/16398 art.124 EDL 1995/16398

CUARTO.- En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: